Гражданский кодекс часть 1

о взыскании с ответчика суммы аванса по договору генерального подряда с учетом выполненных работ в размере 30 739 662 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 589 290руб.16 коп., убытков в связи ненадлежащим качеством работ в размере 9 735 526 руб., о понуждении ответчика передать истцу по актам передачи: незавершенные объекты строительства, строительную площадку, проектную документацию, журналы: производства работ, авторского надзора, бетонных работ, сварочных работ; сертификаты на использованные материалы: арматуру, кирпич, битум, стальные трубы.

при участии:

от истца: ФИО2- представитель, доверенность от 02.03.2010 года., паспорт <...>., ФИО3- представитель, доверенность от 10.02.2010 г., паспорт; ФИО4- представитель, доверенность от 14.01.2010 года., ФИО5- генеральный директор, решение участника общества от 30.01.2009 г., паспорт; ФИО6 –представитель, доверенность от 07.06.2010 г.

от ответчика: ФИО7- представитель, доверенность от 14.03.2010 года, паспорт., ФИО8- директор, выписка из единого государственного реестра, паспорт.

Истец - Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-Строительная Компания " АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" (далее по тексту: истец, ООО ИСК «Астрастройинвест») в соответствии со статьями 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился в арбитражный суд с иском к ответчику - Обществу с ограниченной ответственностью «Многопрофильная фирма "СКАЙ" (далее по тексту: ответчик, ООО МФ «СКАЙ») о взыскании с ответчика суммы аванса по договору генерального подряда от 21.02.2008 г. с учетом выполненных работ в размере 30 739 662 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 226 336 руб., убытков в размере 4 205 679 руб., о понуждении ответчика передать истцу по актам передачи: незавершенные объекты строительства, строительную площадку, проектную документацию, журналы: производства работ, авторского надзора, бетонных работ, сварочных работ; сертификаты на использованные материалы: арматуру, кирпич, битум, стальные трубы.

В судебном заседании по ходатайству представителя истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сумма исковых требований увеличена до 43 064 478 руб. 16 коп. в связи с увеличением суммы процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.08.2009 г. по 13.05.2010 г. до 2 589 290 руб. и суммы убытков до 9 735 526 руб.

С учетом увеличения иска истец просит взыскать с ответчика аванс в сумме 30 739 662 руб.; проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 589 290 руб. и убытки в сумме 9 735 526 руб.

Увеличение иска принято судом.

Иск считается заявленным на 43 064 478 руб. 16 коп.

В ходе подготовки дела к судебному разбирательству по ходатайству ответчика для определения объема и стоимости выполненных работ и качества выполненных работ в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой было поручено Открытому акционерному обществу «Астраханоргтехводстрой».

Заключение судебно-строительной экспертизы потупило в суд 28.05.2010 г.

В соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом в судебное заседание были вызваны эксперты, участвующие в проведении судебно-строительной экспертизы.

Пояснения по проведенной экспертизе были даны экспертами ФИО9, ФИО10, ФИО11

В судебном заседании представитель истца поддержал заявленные требования согласно доводам искового заявления, просит иск удовлетворить. Пояснил, что действующее законодательство предусматривает возможность поэтапного предоставления проектной документации. Передача проектно-сметной документации подрядчику проходила по этапам по накладным в объеме, достаточном для выполнения работ согласно этапам графика производства работ. Тем не менее, подрядчик нарушал сроки выполнения работ, согласованные сторонами. Ссылка ответчика на невозможность ведения строительства ввиду отсутствия необходимой проектной документации необоснованна и документально не подтверждена. Подрядчик не воспользовался правом, предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, приступил к работе и, впоследствии, не приостановил ее, в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора. Свои обязательства по договору заказчик выполнил. На данное строительство было выдано разрешение, разрешение на строительство не выдаётся без положительного заключения экспертизы проекта. Подготовительные работы должны были быть выполнены ответчиком до забивки свай. В соответствии с Постановлением Правительства № 87 от 16.02.2008 года проект состоит из стадии проектирования и стадии документации. Площадка была предоставлена ответчику в надлежащем виде. Проектная документация была составлена на каждый объект в отдельности (на автовокзал и на гостиницу). Ответчику неоднократно предлагалось устранить недостатки, выявленные в ходе строительства, о чём свидетельствуют № 217 от 22.04.2009 года и акт осмотра от 21.04.2009 года, письмо № 257 от 14.05.2009 года и акт осмотра от 13.05.2009 года, в которых, истец предлагать усилить прочность бетона. В итоге, истец выполнял обязательства ответчика.

Доводы подрядчика о неисполнении заказчиком обязательств, связанных с подготовкой строительства необоснованы. Согласно имеющимся документам подрядчик выставил счет на оплату первого платежа в 5 млн. рублей с назначением платежа: аванс за СМР 21.02.2008 г., то есть датой заключения договора генерального подряда. В назначении платежа, в счете и, впоследствии, в платежном поручении была допущена ошибка. В данный момент требовалась оплата именно подготовительных работ. Поскольку договором предусмотрено, что работы идут поэтапно и СМР начинаются после выполнения подготовительных работ. Если подрядчик утверждает, данные денежные средства не могли им быть использованы для выполнения подготовительных работ, ему следует представить доказательства целевого расходования, а именно, что данные денежные средства лежали на р/с подрядчика и осваивались при выполнении строительно-монтажных работ, а не расходовались на подготовительном этапе. Следующий платеж заказчика в 5 млн. рублей с назначением платежа: оплата за подготовительные работы по счету от 19.05.2008г не был освоен подрядчиком в период подготовительного этапа в полном объеме. Исходя из содержания договора, общей воли и последующего поведения сторон и с учетом фактического перечисления заказчиком стоимости подготовительного этапа, заказчик выполнил свою обязанность по оплате подготовительного этапа и препятствий в своевременном выполнении основного этапа работ у подрядчика не имелось. Представитель истца также пояснил, что в случае наличия каких-либо нарушений договора со стороны Заказчика, пунктом 3.2. Договора предусмотрено, что, если Заказчик не выполнит в срок обязательства, предусмотренные Договором, и это приведет к задержке выполнения работ по строительству объекта, то Генподрядчик имеет право на продление сроков строительства и на освобождение от уплаты штрафа за просрочку сдачи объекта. Однако подрядчик не привел доказательств, что перечисление денежных средств с ошибкой в назначении платежа повлекло задержку в выполнении им обязанностей по договору. Истец не принял работы, выполненные ответчиком на 6 000 0000 рублей, в связи с ненадлежащим оформлением актов. При надлежащем оформлении данных актов эти акты истцом могут быть приняты. Основанием для взыскания убытков явилось то, что в связи с расторжением договора к исполнению работ были привлечены иные лица. Ответчик не реагировал на требования истца об окончании работ в установленные сроки и в надлежащем виде. В ходе работ, привлечённым ООО «Югстрой» были выявлены дефекты и недостатки в работе. Ответчик был предупреждён о необходимости устранения недостатков, однако со стороны ответчика требования истца не выполнялись. Замечания по качеству выполненных работ вносились в журналы производства работ. Ненадлежащее качество работ подтверждается также заключением экспертизы, проведённой ОАО «Астраханоргтехводстрой». Таким образом, для взыскания с ответчика убытков послужили два основания: некачественность и несвоевременное исполнение работ по договору. Ответчик не выполнил условия договора надлежащим образом, в связи с чем, истец обратился в суд с требованиями о взыскании суммы аванса уплаченного по договору в размере 30 739 662 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 589 290 руб., убытков, в связи с ненадлежащим качеством работ в размере 9 735 526 руб. Ответчик нарушил свои обязательства по договору в части несвоевременного исполнения работ, которые выразились в отклонении от установленного графика работ. С момента получения ответчиком уведомления об отказе от договора, истец снял с себя обязательства по дальнейшему исполнению условий договора. Актом сверки по состоянию на 01.06.2009 года зафиксирована задолженность ответчика перед истцом в сумме 30 739 662 рубля. Своё требование о взыскании данной денежной суммы истец квалифицирует как неосновательное обогащение. Все ссылки ответчика на неисполнение истцом своих обязательств, истец признаёт как несостоятельные.

Представитель ответчика с исковыми требованиями не согласился, просит в иске отказать по мотивам, изложенным в возражениях на иск. Пояснил, что не считает договор подряда прекращенным. Пояснил, что согласно пункту 5.1. Договора работы по строительству инвестиционных объектов автовокзала и гостиницы должны быть выполнены в течение 12 месяцев после оплаты предварительного этапа, в соответствии с согласованным «Графиком производства работ». С учетом объяснений представителей истца конечный срок выполнения работ по Договору 31.05.2009 года. Отказ от исполнения договора по основаниям пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на заказчика обязанность доказывать факт нарушения генподрядчиком условий Договора о сроках строительства и размер понесенных им убытков. Таковых доказательств со стороны истца не предоставлено. Напротив, имеющиеся в материалах дела доказательства указывают на неизбежность просрочки выполнения работ не по причине неисполнения ответчиком своих обязательств по договору, а в результате действий или бездействия заказчика строительства. В пунктах 3.1. и 3.2. договора от 21.02.2008г. установлена обязанность заказчика до начала строительства передать генподрядчику строительную площадку, пригодную для производства работ, свободную от имущества третьих лиц, передать проектно-сметную документацию по акту приема-передачи в количестве 4 экземпляров на бумажном носителе с экспертизой проекта и 1 экземпляр в электронном виде. Данные обязательства заказчиком или вообще не исполнены (часть проектно-сметной документации не передана), или исполнены несвоевременно, что привело к задержке выполнения работ и увеличению сроков строительства. Земельный участок (строительная площадка) в нарушение требований пункта 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации был передан Заказчиком с полуторамесячной просрочкой. Площадь переданного участка, согласно выписке из государственного кадастра недвижимости от 17.04.2008 №33/08-3768 составляющая 5490 кв.м., не соответствовала площади, подлежащей передаче под строительство. Согласно стройгенплану и заключению государственной экспертизы от 13.03.2008г. площадь участка строительства должна составлять 12469,03 кв.м. Данное обстоятельство в период строительства препятствовало нормальному процессу разгрузки и складирования строительных материалов, увеличивало транспортные расходы и технологические паузы между строительными операциями. Ограниченная площадь вынудила генподрядчика приобрести башенный кран с характеристиками отличными от заложенного в проект организации строительства: с размахом стрелы 50 метров в место 30. В полном объеме участок для строительства был сформирован заказчиком только к концу 2009 года. Забивку свайного поля автовокзала генподрядчик закончил 30.04.2008г. Рабочая документация Том 0602-02 КЖ-1 переданы заказчиком 14.05.2008г. Динамическое испытание свай на гостинице было произведено 22.05.2008г., к полноценной работе с учетом технологических сроков на приобретение, доставку материалов, а также с работами связанными с выносами принадлежащих третьим лицам инженерных сетей, попавшими на территорию строительства Генподрядчик смог приступить с 01.06.2008г. Из-за того, что заказчик строительства не исполнил своевременно обязательств по передаче проектной документации и строительной площадки, произошла задержка строительства на 3 месяца. Согласно пунктам 3.10. и 6.11. Договора, если заказчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные настоящим договором, и это приведет к задержке выполнения работ по строительству объекта, то генподрядчик имеет право на продление срока строительства на соответствующий период. По причине сильных дождей в июне 2008г. всю строительную площадку залило водой, что препятствовало выполнению поименованных в графике работ. Откачка воды и устранение последствий затопления участка строительства продолжалось с 20.06.2008г. по 12.07.2008г. , о чем имеется запись в журнале работ. Согласно пункту 7.1. Договора Генподрядчик имеет право продления срока исполнения обязательств соразмерно времени, в течении которого действовали обстоятельства непреодолимой силы и их последствия.

Общая задержка строительства по вине заказчика и действия обстоятельств непреодолимой силы (природных явлений) составила 3,5 месяца. На соответствующий период продлеваются и сроки строительства. Объективно вины Генподрядчика в увеличении сроков строительства нет. Работы, которые возможно было выполнять, выполнялись Генподрядчиком до получения уведомления от Заказчика об отказе от Договора.

Кроме того, заказчиком предварительный или подготовительный этап строительства, определенный в пункте 10.2. Договора в размере 10 000 000 руб. оплачен не полностью. Платежным поручением №459 от 19.05.2008г. по счету №29 оплачен аванс по Договору на подготовительные работы в размере 5 000 000 руб. Все остальные платежи, произведенные Заказчиком, на общую сумму 74 307 789 руб. рублей соответствуют авансу от стоимости основного этапа строительства, как это предусмотрено пунктом 10.3. Договора.

Выполнение ответчиком работ в обусловленный договором срок оказалось невозможным, так как истец нарушил свои обязательства по Договору и не представил своевременно земельный участок для строительства, техническую документацию, необходимую для выполнения ответчиком работ, следовательно, у истца не имелось оснований для одностороннего отказа от исполнения договора по пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поэтому договор является действующим, в связи с чем, должно быть отказано и в удовлетворении исковых требований в части взыскания неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами. Кроме того, сама по себе конструкция требований истца о взыскании денежных средств, неосвоенных генподрядчиком как неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами на данную сумму не соответствует правилам статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующим соотношение видов гражданско-правовой ответственности. Что касается взыскания убытков в связи с ненадлежащим качеством работ в размере с учетом увеличения исковых требований 9 735 526 рублей, то при действующем договоре строительного подряда установление факта ненадлежащего качества работ, способ и сроки их устранения должны осуществляться в соответствии с условиями договора, определяющими соответствующие права и обязанности сторон. Согласно пункту 6.5. Договора в случае если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то генподрядчик обязан в согласованный срок переделать эти работы. Истец, претендующий на возмещение убытков в связи с ненадлежащим качеством работ сначала должен доказать факт их возникновения по вине ответчика и причинную связь с действиями последнего, предложить их устранить. И только при невыполнении генподрядчиком этой обязанности, либо при неустранимости недостатков заказчик вправе по правилам статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Поскольку по данному основанию отказ от Договора не заявлялся, нет оснований и для удовлетворения этих исковых требований.

В судебном заседании представителем ответчика было заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Универсал», поскольку принятый по делу судебный акт может затронуть права и обязанности общества.

Представитель истца возражал по заявленному ходатайству, пояснив, что деловые отношения истца и Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Универсал» не имеют отношения к рассматриваемому делу. Кроме того, их экономические взаимоотношения являются коммерческой тайной.

Судом в удовлетворении ходатайства представителя ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Универсал», отказано, поскольку указанное лицо не является участником подрядных отношений и судебный акт по данному делу не может повлиять на права и обязанности общества по отношению одной из сторон.

В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы. В обоснование указанного ходатайства пояснил, что экспертиза, проведённая ОАО «Астраханоргтехводстрой» была проведена с существенными недостатками. Данная экспертиза в части была переписана с заключения ООО «Югстрой». В заключении экспертизы отсутствуют документы, подтверждающие компетентность и соответствующую квалификацию лиц, назначенных в качестве экспертов. Отсутствуют поверочные свидетельства на использованные приборы и указал множество иных нарушений допущенных, при проведении экспертизы.

Представитель истца возражал против назначения повторной судебно-строительной экспертизы, пояснив, что здание автовокзала готово на 100 %, здание гостиницы готово на 71 %, проведение повторной экспертизы невозможно, в виду того, что придётся разрушать полностью готовые части объекта. Заключение экспертизы обосновано, не содержит спорных моментов, противоречий в выводах экспертного заключения не наблюдается. Эксперты при проведении предыдущей экспертизы не вышли за рамки, предоставленные им законом.

Судом ходатайство ответчика о проведении повторной судебно-строительной экспертизы отклонено. Суд полагает назначение повторной экспертизы нецелесообразным, поскольку из представленных материалов дела следует, что здание автовокзала готово на 100 %, здание гостиницы готово на 71 % и проведение экспертизы без повреждений частей объекта невозможно.

Выслушав представителей сторон, экспертов, изучив материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ

Как следует из материалов дела, 21 февраля 2008 г. между ООО «ИСК «АСТРАСТРОЙИНВЕСТ» (Заказчик) и ООО МФ «СКАЙ» заключен договор генерального подряда по строительству инвестиционных объектов автовокзала и гостиницы по ул.Анри Барбюса (т.1 л.д.10-19).

Пунктом 1.1. договора предусмотрено, что заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объектов автовокзала и гостиницы по ул.А.Барбюса, 29А в Ленинском районе г.Астрахани.

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость работ является договорной ценой и составляет 257 692 630 руб., включая НДС – 309 045 руб., в том числе:

- стоимость строительно-монтажных работ по автовокзалу составляет 45 451 705 руб., включая НДС 6 933 311 руб.;

- стоимость строительно-монтажных работ по гостинице составляет 212 240 925 руб., включая НДС – 375 734 руб.

Выполнение генподрядчиком объемов работ, превышающих проектные, согласно пункту 2.2. договора производятся на основании акта на дополнительные работы и оплачиваются отдельно. Превышения генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, произведенные без согласия заказчика, оплачиваются генподрядчиком за свой счет.

Пунктом 2.4. договора предусмотрено, что увеличение стоимости и сроков строительства или одного из этих параметров, вызванные обстоятельствами непреодолимой силы, могут служить основанием для заключения сторонами дополнительного соглашения об уточнении этих условий договора.

Согласно пункту 5.1. договора работы должны быть выполнены в течение 12 месяцев после оплаты предварительного этапа, в соответствии с согласованным графиком производства работ.

Изменения графика производства работ, сроков поставки материалов и оборудования, если они могут повлиять на продолжительность строительства и его стоимость, производятся на основании дополнительного соглашения сторон, уточняющего сроки и цену строительства.

В соответствии с графиком производства работ, согласованным обеими сторонами, начало работ –марта 2008 г., окончание работ –апреля 2009 г. (т.5 л.д.39).

Порядок платежей и расчетов содержится в статье 10 договора.

Согласно пункту 10.1. строительство состоит из двух этапов: 1-й этап подготовительный и 2-й этап основной.

Стоимость подготовительного этапа составляет 10 000 000 руб., из них: 5 000 000 руб. оплачиваются авансом; 2 500 000 руб. оплачиваются после установки ограждения территории и приобретения свай, до их забивки; 2 500 000 руб. оплачиваются после забивки свайного поля. (п.10.2.)

Стоимость основного этапа составляет 247 692 630 руб.

До начала строительства оплачивается аванс в размере 30 % от стоимости основного этапа, что составляет 74 307 789 руб. (п.10.3).

Ежемесячная оплата выполненных работ производится на основании формы КС-2 и формы КС-3 за вычетом 1/12 от суммы аванса (п.10.4)

. В пункте 12.2. указано, что заказчик вправе расторгнуть договор в случаях:

- задержки генподрядчиком начала строительства более чем на два месяца по причинам, не зависящим от Заказчика;

- систематического нарушения генподрядчиков сроков выполнения строительно-монтажных работ, влекущего увеличение срока окончания строительства более чем на два месяца;

- систематического несоблюдения генподрядчиком требования по качеству работ.

На основании выставленных подрядчиком счетов истец произвел оплату аванса: по платежному поручению № 178 от 27.02.2008 г. в сумме 5 000 000 руб.; по платежному поручению № 459 от 19.05.2008 г. в сумме 5 000 000 руб.; по платежному поручению № 464 от 22.05.2008 г. на сумму 40 000 000 руб.; по платежному поручению № 487 от 04.06.2008 г. на сумму 29 307 789 руб.;, а всего на сумму 79 307 789 руб.

В период с мая 2008 г. по январь 2009 г. подрядчик выполнил, а заказчик принял по актам приемки работы на сумму 48 568 127 руб.

Ответчик 01.07.2009 г. за № 330 направил истцу также для подписания акты приемки работ, выполненные после января 2009 г. на сумму 19 273 860 руб.(т.2 л.д.1-32).

Указанные работы заказчиком приняты не были, а акты приемки выполненных работ не подписаны.

Мотивы отказа от подписания направленных актов приемки выполненных работ истец изложил в письме от 06.07.2009 г. за № 350 (л.д33-34).

Согласно доводам истца, изложенным в указанном письме, объемы работ, указанные в актах, не соответствуют фактическому объему выполненных работ, завышена стоимость работ, представленные документы оформлены неправильно ( не указан номер документа, число, месяцу, год, отчетный период).

Истец предложил ответчику произвести необходимую корректировку актов в соответствии с замечаниями и повторно направить их заказчику для рассмотрения.

В письме от 03.07.2009 г. заказчик сообщил подрядчику о нарушении им сроков строительства и о выполнении работ с ненадлежащим качеством, выявленных по результатам обследования технического состояния строительных конструкций незавершенного строительством здания (каркаса) автовокзала с гостиницей ООО НПФ ИЦ «ЮГСТРОЙ». Истец предложил ответчику подписать соглашение о расторжении договора подряда по соглашению сторон и направить его в адрес заказчика в течение 3 дней. Истец в указанном письме сообщил ответчику, что в случае отказа от подписания соглашения, он оставляет за собой право расторгнуть договор в одностороннем порядке в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.(т.2 л.д.36)

В ответ на указанное письмо 06.07.2009 г. за № 352 подрядчик сообщил заказчику о том, что последний не передал подрядчику проектно-сметную документацию. Заказчиком не оформлено разрешение на строительство, нарушены обязательства в части оплаты аванса и в части приемки выполненных работ. Подрядчик отклонил предложение заказчика оформить дополнительное соглашение и предложил расторгнуть договор на основании статьи 12 пункта 12.3 договора. Подрядчик также не согласился с претензиями по качеству выполненных работ (т.2 л.д.37-38).

Письмом от 14.07.2009 г. за № 365 заказчик повторно предложил подрядчику подписать соглашение о расторжении договора генерального подряда в срок до 16.07.2009 г.

Однако дополнительное соглашение о расторжении договора генерального подряда сторонами подписано не было.

Заказчиком в адрес подрядчика 22.07.2009 г. за № 376 было направлено письмо об одностороннем отказе от исполнения договора согласно части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с не завершением работ в согласованный договором срок. В указанном письме заказчик предложил подрядчику в срок до 27 июля 2009 г. передать по акту объекты, строительную площадку, проектную и техническую документацию, освободить строительную площадку от строительного мусора, от машин, механизмов, оборудования и инвентаря и в срок до 01 августа 2009 г. произвести сверку взаимных расчетов и урегулировать все финансовые обязательства сторон по договору (т.1л.д.36)

Указанное письмо было получено ответчиком 27 июля 2009 г.

Согласно доводам истца с момента получения ответчиком уведомления о расторжении договора генерального подряда –с 27.07.2009 г. указанный договор считается прекращенным и у ответчика отсутствуют основания для удержания неосвоенного аванса в сумме 30 739 662 руб. Удержание указанной суммы в силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации является неосновательным обогащением, на которую подлежат начислению проценты за период с . 01.08.2009 г. по 13.05.2010 г. в сумме 2 589 290 руб. и убытки в сумме 9 735 526 руб., состоящие из стоимости устранения дефектов в сумме 8 759 199 руб. и затрат истца на привлечение специализированной организации ООО НПФ «ИЦ «Югстрой» в размере 965 340 руб.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности доводы сторон, обстоятельства по делу и доказательства, суд считает требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению частично.

К указанному выводу суд приходит на основании следующего.

В пунктах 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 №57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» даны разъяснения о том, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.

На основании пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Оценивая условия подписанного сторонами договора генерального подряда от 21.02.2008г., суд квалифицирует его как договор строительного подряда, предметом которого является выполнение ответчиком в интересах истца работ по строительству объектов недвижимости.

Возникшие между сторонами спора правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного срока выполнения работы.

Также пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно приведенным правовым нормам существенными для рассматриваемого в настоящем деле договора строительного подряда являются условия о предмете договора и сроках строительства.

Предметом договора генерального подряда от 21.02.2008 г. является строительство объектов Автовокзала и Гостиницы по ул.А.Барбюса, 29 А в Ленинском районе г.Астрахани.

Сроки начала и окончания строительства сторонами согласованы в графике производства работ.(т.5 л.д.39).

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указывается цена подлежащее выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В договоре генерального подряда от 21.02.2008 г. указано, что стоимость работ является договорной и составляет 257 692 630 руб.

Таким образом, суд считает, что цена работ, предусмотренных договором от 21.02.2008 г. , является твердой и может быть изменена только по соглашению сторон.

Проанализировав условия договора, суд приходит к выводу о том, что стороны достигли соглашения по всем существенным условиям, присущим для договоров подряда, а потому договор генерального подряда от 21.02.2008 г. считается заключенным.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства сторон должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона иных правовых актов.

Из материалов дела усматривается, что по состоянию на июль 2009 г. строительство объектов не было завершено, тогда как, согласно календарному графику выполнения работ работы должны быть завершены до 01 мая 2009 г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременное к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу части 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, односторонний отказ заказчика от исполнения договора в случае, если подрядчик нарушает сроки исполнения договора, предусмотрен пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается, что по состоянию на июль 2009 г. из общей стоимости работ, определенной договором (257 692 630 руб.), подрядчик предъявил заказчику к приемке работы на сумму 48 568 127 руб., то есть ответчиком была выполнена только пятая часть от всего объема работы.

В связи с допущенным ответчиком нарушения срока выполнения работ по договору, истец правомерно письмом от 22.07.2009 г. уведомил ответчика об отказе в одностороннем порядке от дальнейшего его исполнения.

С момента получения ответчиком уведомления истца об отказе от исполнения договора (27.09.2009 г.) договор генерального подряда от 21.02.2008 г. считается прекращенным.

Ответчик не согласен с односторонним отказом истца от исполнения договора по пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает договор подряда действующим. Согласно доводам ответчика сроки выполнения работ нарушены в связи с тем, что истец ненадлежащим образом исполнял свои обязательства по Договору. В частности, истец не представил своевременно земельный участок для строительства, техническую документацию, необходимую для выполнения ответчиком работ, а также не оплатил в полном объеме предварительный этап работ.

Между тем, положения статьи 716 (часть 1) Гражданского кодекса Российской Федерации возлагают на подрядчика обязанность немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельствах, создающих невозможность ее завершения в установленный срок.

Однако заказчик не воспользовался предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации правом приостановить работу либо отказаться от исполнения договора, и в нарушение требований статьи 716 (часть 1) Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил истца об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора в срок.

В силу положений части 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, пунктом 4.3. СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» предусмотрено, что застройщик (заказчик) передает исполнителю работ проектную документацию:

- утверждаемую часть проекта, в том числе ПОС;

- рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ.

Таким образом, передача заказчиком подрядчику проектной документации поэтапно (по частям) не противоречит действующему законодательству.

Материалами дела подтверждается, что передача документации происходила по накладным поэтапно в период с 28.12.2007 г. по 27.04.2009 г. (т.2 л.д.41-57).

Ответчик также заявил, сроки выполнения работ были нарушены по причине сильных дождей в июне 2008 г. В результате вся строительная площадка была залита водой. Откачка воды и устранение последствий затопления участка строительства продолжалось с 20.06.200 г. по 12.07.2008 г. Указанные обстоятельства предоставили генподрядчику в соответствии со статьей 7.1.1. право продлить срок строительства соразмерно времени, в течение которого действовали обстоятельства непреодолимой силы и их последствия.

Таким образом, ответчик считает сильные дожди обстоятельствами непреодолимой силы.

В пункте 2.4. договора предусмотрено, что увеличение стоимости и сроков строительства или одного из этих параметров, вызванные обстоятельствами непреодолимой силы, могут служить основанием для заключения сторонами дополнительного соглашения об уточнении этих условий договора.

Пунктом 5.2. договора также предусмотрено изменение графика производства работ на основании дополнительного соглашения сторон.

Из материалов дела не усматривается, что в связи с указанными обстоятельствами между сторонами было заключено дополнительное соглашение к договору подряда в связи с необходимостью изменения срока работ.

Согласно доводам ответчика истец нарушил также обязательства по договору генерального подряда по оплате предварительного этапа работ. Предварительный этап работ стоимость. 10 000 000 руб. оплачен заказчиком частично в сумме 5 000 000 руб. Все остальные платежи, произведенные заказчиком в сумме 74 307 789 руб. соответствуют авансу от стоимости основного этапа строительства, предусмотренного договором.

Из материалов дела следует, что истцом 21.02.2008 г. в день заключения договора генерального подряда выставлен счет № 11 на оплату заказчиком аванса на выполнение строительно-монтажных работ по договору генподряда в сумме 5 000 000 руб. (т.1 л.д.32)

Указанный платеж был осуществлен заказчиком 27.02.2008 г. согласно платежному поручению № 178 (т.1 л.д.44)

мая 2008 г. подрядчиком был выписан счет № 29 на оплату аванса на подготовительные работы в сумме 5 000 000 руб. (т.1 л.д.39)

Оплата указанного счета произведена заказчиком 19.05.2008 г. по платежному поручению № 459 19.05.2008 г.

Суд соглашается с позицией истца в том, что в назначении платежа в счете № 11 от 21.02.2008 г. и в платежном поручении от 27.02.2008 г. № 178 допущена ошибка в назначении платежа, поскольку условиями договора строительство разбито на 2 этапа: подготовительный и основной. Основной этап строительства следует после выполнения подготовительного этапа. Из графика производства работ следует, что работы подготовительного этапа стоимостью 10 000 000 руб. : устройство забора, забивка свай; фундаменты должны быть выполнены в период с 1 марта по 30 апреля 2008 г. и предшествуют работам основного этапа.

Таким образом, суд полагает, что истцом оплата предварительного этапа произведена в сумме 10 000 000 руб.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что просрочка исполнения подрядчиком обязательства в части выполнения работ в сроки, предусмотренные договором, и невозможность их исполнения в полном объеме к 01 мая 2009 г. является существенным нарушением договора, в связи с чем, отказ заказчика от исполнения договора генерального подряда от 21.02.2008 г. в одностороннем порядке является обоснованным.

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Согласно доводам истца разница между суммой оплаченного аванса и стоимостью выполненных работ является неосновательным обогащением.

Согласно рекомендациям, изложенным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 г. №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

При этом положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Следовательно, независимо от причины прекращения договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного авансового платежа подлежит разрешению согласно нормам главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации. Основания для удержания перечисленных заказчиком денежных средств отпали при расторжении договора, поскольку в связи с этим прекратилась обязанность подрядчика по выполнению работ; сам же получатель средств, уклоняясь от их возврата, несмотря на отпадение основания для удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно удерживающее денежные средства.

Пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, указанный заказчиком в качестве основания для отказа от исполнения договора дополнительно к общим основаниям изменения и расторжения договора в период его действия, предусмотренным в статье 450 названного Кодекса, указывают на специальные случаи или ситуации, при наличии которых стороны по договору подряда вправе отказаться от исполнения.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

С момента прекращения договора генерального подряда (с 27.07.2009 г.) у ответчика отпала обязанность по выполнению работ и соответственно отпали основания для удержания перечисленных истцом денежных средств в виде аванса, а потому ответчик обязан возвратить истцу неосновательное обогащение в виде разницы между стоимостью выполненных работ и размером перечисленной суммы аванса.

В пункте 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" указано, что в предмет доказывания истца по таким делам должны входить следующие обстоятельства:

1)факт получения ответчиком имущества, принадлежащего истцу;

) факт пользования ответчиком этим имуществом;

3) размер доходов, полученных в результате использования имущества, т.е. факт наличия имущественной выгоды на стороне ответчика;

) период пользования суммой неосновательного обогащения.

Материалами дела подтверждается факт перечисления ответчика аванса в сумме 79 307 789 руб.

Согласно доводам истца ответчик выполнил работы на сумму 48 568 127 руб. Разница между суммой аванса, перечисленной ответчиком и стоимостью выполненных работ составляет 30 739 662 руб.

Истцом не включены в общую стоимость работы, указанные в актах, подписанных ответчиком в одностороннем порядке на сумму 19 273 860 руб., поскольку истец считает, что объемы работ, указанные в актах, не соответствуют фактическому объему выполненных работ, завышена стоимость работ, представленные документы оформлены неправильно.

Ответчик полагает, что выполнил работы на большую сумму, чем указано истцом.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи приемки работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, изложенным в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указанная норма права означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающего его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон Строительных нормах и правилах.

Суд считает необоснованным отказ заказчика от подписания актов приемки выполненных работ по тем основаниям, что представленные акты ответчиком оформлены ненадлежащим образом, а именно не указаны номер документа, число, месяцу, год, отчетный период.

Отказ заказчика от подписания актов приемки выполненных работ в связи с тем, что работы выполнены подрядчиком некачественно и завышен объем выполненных работ, суд считает обоснованным.

В связи с необходимостью установления объема и стоимости выполненных работ по ходатайству ответчика была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено Открытому акционерному обществу «Астраханоргтехводстрой».

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств.

Заключение эксперта должно соответствовать требованиям, изложенным в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может проводиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 4, 6-8, 16 и 17 части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего кодекса.

В соответствии с перечисленными статьями на экспертов негосударственного экспертного учреждения распространяются принципы законности, соблюдения прав и свобод юридического лица, независимости, объективности, всесторонности и полноты исследований.

В статье 25 указанного закона перечислены требования, предъявляемые к содержанию заключения.

Указанные требования соответствуют требованиям, изложенным в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленное заключение, суд считает, что оно соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса и Федерального закона от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и является допустимым доказательством.

Доводы ответчика о том, что заключение судебно-строительной экспертизы по настоящему делу, выполненное Открытым акционерным обществом «Астраханоргтехводстрой», не является достоверным доказательством, поскольку экспертное исследование проведено с нарушением установленных правил и норм суд считает необоснованным.

В экспертном заключении содержатся ответы на вопросы суда, указанные в определении о назначении по делу судебно-строительной экспертизы, а именно указан объем выполненных ответчиком работ, стоимость выполненных работ, указаны недостатки в выполненной работе и стоимость исправления дефектов.

Согласно доводам ответчика экспертом дана правовая оценка действиям сторон, что не входит в компетенцию экспертного учреждения.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, суд не связан с мнением эксперта в отношении оценки действий сторон.

Ответчик считает представленное заключение недопустимым доказательством, поскольку ОАО «Астраханоргтехводстрой» не имея собственных приборов и специалистов, привлек для проведения экспертизы другую организацию –ООО «РИН» и лиц, принятых на работу в указанную организацию по совместительству, отсутствуют документы, подтверждающую соответствующую компетенцию и квалификацию экспертов.

Суд не согласен с указанными доводами в силу следующего.

Федеральным законом от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не установлен запрет для негосударственных экспертных учреждений привлекать для проведения экспертизы, лиц, работающих в таких учреждениях по совместительству, а также использовать при проведении экспертизы приборы, принадлежащие другим лицам.

В соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе давать объяснения, связанные с заключением.

Из письменных объяснений экспертного учреждения –ОАО «Астраханоргтехводстрой» и представленных документов следует, что все эксперты, участвующие в проведении судебной экспертизы, обладают достаточной квалификацией, стажем и опытом работы, при проведении экспертизы использовались приборы, переданные экспертному учреждению ООО «Научно-производственная фирма Инженерный центр «Югстрой» по договору аренды от 03.12.2009 г.

Все эксперты, принимавшие участие в проведении экспертизы, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, заключение судебно-строительной экспертизы утверждено руководителем экспертного учреждения, которому судом поручение проведение экспертизы.

Согласно заключению экспертизы стоимость работ, выполненных с мая 2008 г. по январь 2009 г. , указанных в актах (по форме КС-2 и КС-3) и подписанных сторонами составляет 48 568 127 руб. Стоимость работ за июль 2009 г. , указанных в актах заказчика, составляет 6 293 004 руб. 27 коп.

Экспертом также выявлены работы, выполненные подрядчиком и не предъявленные к приемке на сумму 1 297 154 руб.

Общая стоимость выполненных работ ответчиком согласно заключению составляет 56 158 285 руб. 27 коп.

Материалами дела также подтверждается и сторонами не оспаривается, что истец принял от ответчика по актам формы КС-2 и КС-3 работы, выполненные в период с марта по апрель 2009 г. в сумме 48 568 127 руб.

Из материалов дела следует, что выполнение работ ответчиком на сумму 6 293 004 руб. 27 коп. , выполненные в июле 2009 г. , не оспаривается, однако работы не приняты по причине неправильного оформления ответчиком документов (т.3 л.д.2-14).

Поскольку отказ в принятии указанных работ по причинен неправильного оформления документов ,судом признан необоснованным, то работы на сумму 6 293 004 руб. 27 коп. должны быть засчитаны в счет выполнения ответчиком работ.

Работы на сумму 1 297 154 руб. не могут быть засчитаны в счет выполнения работ, поскольку не предъявлены подрядчиком к приемке.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом.

Согласно Постановлению Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 г. № 100, утвердившим «Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету в работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ», приемка выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений осуществляется на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Справка о стоимости выполненных работ и затрат применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Выполненные работы и затраты в Справке отражаются исходя из договорной стоимости.

Таким образом, ответчиком выполнены и предъявлены заказчику к приемке работы на сумму 54 861 131 руб. 27 коп.

Разница между суммой аванса и стоимостью выполненных работ составила 24 446 658 руб.

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении, объем и стоимость выполненных работ определены в результате визуального осмотра объекта строительства; обмера конструкций; проверки выполненных объемов работ по представленной исполнительной документации, рабочим чертежам; проверки актов форы КС-2 и КС-3; контрольных обмеров с учетом правильности примененных расценок, индексов перерасчета и расчета фактической стоимости; проверки правильности расчетов и применения единичных стоимостей работ, накладных расходов, сметной прибыли и других лимитированных затрат, их соответствие проектной документации, договорной и исполнительной документации.

При проверке актов приемки выполненных работ экспертом использовались территориальные единичные расценки на строительные работы для Астраханской области ТЕР-2001, на ремонтно-строительные работы в Астраханской области ТЕР-2001.

В результате проверки актов экспертом выявлено, что в акты приемки выполненных работ включены объемы работ, отсутствующие в проектно-сметной документации; в актах приемки выполненных работ увеличены физические объемы работ; в актах приемки выполненных работ к расценкам применены коэффициенты, не предусмотренные в сметной и технической документации; класс бетона, расход арматуры и класс стали принят по расценке, что не соответствует п.п.1.4 и 1.6. технической части к ТЕР-2001-06 о применении их по проектным данным; стоимость материалов в актах приемки выполненных работ не соответствует сметным ценам на материалы в базисных ценах Астраханской области; в актах приемки выполненных работ неправильно применены расценки и нормы накладных расходов и сметной прибыли; завышены индексы пересчета от базисного в текущий уровень цен; в акты приемки выполненных работ включены вспомогательные работы и расходные материалы, учтенные в комплексных расценках; арифметические ошибки.

Стоимость выполненных работ определена экспертом с использованием индексов удорожания строительно-монтажных работ на 2 квартал 2008 г. (с апреля) по отношению к стоимости, определенном в базисном уровне цен на 2001 г.

Суд считает, что экспертом правомерно при определении стоимости работ применены индексы удорожания строительно-монтажных работ на 2 квартал 2008 г. на момент начала производства работ.

Стоимость работ определена договором в твердой сумме, а потому согласно положениям статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены.

В соответствии со статьей 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за качество работ.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме № 51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» работы, выполненные с ненадлежащим качеством, не могут считаться выполненными и учитываться при оплате. (пункты 12,13).

Таким образом, истец обоснованно не принял от ответчика работы на сумму 12 980 855 руб. 73 коп. (19 273 860 – 293 004 руб. 27 коп.)

Поскольку с момента прекращения договора генерального подряда, законных оснований для удержания ответчиком перечисленных истцом денежных средств в сумме 24 446 658 руб. не имеется, то указанная сумма должна быть возвращена истцу как неизрасходованный аванс на основании статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в данном случае получатель средств, уклоняясь от их возврата, несмотря на отпадение основания для их удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно удерживающее чужие денежные средства.

Кроме взыскания основного долга, истец просит взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 1107, 395 Гражданского Кодекса Российской Федерации в сумме 2 589 290 руб. за период с 01.08.2009 г. по 13.05.2010 г.

В соответствии со статьей 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно статье 395 Гражданского Кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

В силу указанных норм права истец правомерно требует от ответчика уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения.

Поскольку требования о взыскании неосновательного обогащения удовлетворены на сумму 24 446 658 руб., то проценты за пользование чужими денежными средствами должны начисляться на эту сумму.

В соответствии с частью 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

При расчете процентов суд считает необходимым применить ставку рефинансирования, действующую на день вынесения решения (7,75%).

Проверив расчет процентов, суд считает, что истец неверно определил дату возникновения у ответчика обязательства по возврату неосновательно удерживаемых денежных средств. Согласно доводам истца проценты должны быть начислены с 01 августа 2008 г.

В письме об одностороннем отказе от договора истец не указал срок, в течение которого должна быть возвращена сумма аванса (т.1 л.д.36).

В письме истец предлагает ответчику в срок до 01 августа 2009 г. произвести сверку взаимных расчетов и урегулировать все финансовые обязательства сторон по договору.

Поскольку в уведомлении срок возврата неосвоенного аванса не указан, суд считает необходимым применить статью 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательства, не исполненные в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Таким образом, суд полагает, что обязательство по возврату суммы неосвоенного аванса должно быть исполнено по истечению 7 банковских дней – с 10.08.2008 г.

Количество дней просрочки возврата денежных средств с 10.08.2008 г. по 13.05.2010 г. составило 277 дней.

Проценты за пользование чужими денежными средствами за указанные дни просрочки от суммы неосновательного обогащения в размере 24 446 658 руб., исходя из ставки рефинансирования 7,75 %, составляют 1 489 779 руб. 40 коп.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для уменьшения размера заявленных к взысканию процентов в связи с отсутствием доказательств, свидетельствующих о явной несоразмерности примененной в отношении ответчика меры ответственности последствиям нарушения обязательств.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика убытков, связанным с ненадлежащим качеством работ в размере 9 735 526 руб. В указанную сумму убытков включены стоимость исправления дефектов, допущенных ответчиком и подлежащих устранению в сумме 8 770 186 руб. и стоимость услуг Общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственная фирма «Инженерный центр «Югстрой» по инженерному обследованию конструкций незавершенного строительства здания (каркаса) автовокзала на 300 чел с гостиницей в сумме 965 340 руб.

Требования о взыскании убытков заявлены истцом на основании статьи 15 и пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика требовать возмещения убытков при отказе от исполнения договора подряда по причине нарушения подрядчиком срока выполнения работ.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Поскольку договор генерального подряда прекращен 27.07.2008 г. и с этой даты у сторон прекратились обязательства, предусмотренные договором от 21.02.2008 г., то истец вправе требовать от ответчика возмещения убытков, связанных с ненадлежащим исполнением договора подряда в порядке статьи 715 (пункт 2), статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Гражданского Кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности вследствие причинения вреда истец должен доказать следующие обстоятельства:

Согласно заключению судебно-строительной экспертизы ответчик не обеспечил должного качества выполненных работ в соответствии со строительными нормами и правилами, проектно-сметной документации, допустил дефекты, повреждения конструкций и отступления от проекта.

При проведении экспертизы выявлены следующие недостатки:

- замена кладки стен из глиняного кирпича на силикатный;

- отклонение стен лифтовых шахт от нормативных требований, что не позволяет выполнить монтаж и осуществить нормальную эксплуатацию лифтового оборудования;

- пробитые технологические отверстия в колонне (стене лифтовых шахт) без обрезания арматуры;

- отслоение защитного слоя бетона;

- сколы бетона;

- отклонения от проектных геометрических размеров сечения колонн;

- обнажение и коррозия арматуры;

- многочисленные усадочные, коррозионные и силовые трещины в перекрытиях, стенах и колоннах.

Согласно выводам эксперта основной причиной образования выявленных при обследовании дефектов и повреждений строительных конструкций является некачественное выполнение строительно-монтажных работ.

Согласно пункту статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Таким образом, вина ответчика в некачественном выполнении работ подтверждается заключением судебно-строительной экспертизы.

Согласно заключение экспертизы стоимость исправления дефектов, допущенных ООО МПФ «Скай» и подлежащих устранению, составляет 8 759 199 руб.

Экспертом также установлено, что истцом устранены дефекты на сумму 10 987 руб.

Таким образом, подрядчик должен нести ответственность на ненадлежащее качество работ, предусмотренных договором генерального подряда от 21.02.2008 г., в виде взыскания убытков, составляющих стоимость устранения недостатков.

Вместе с тем, суд считает, что истцом необоснованно включены в сумму убытков стоимость исправления дефектов в сумме 10 987 руб.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлены доказательства выполнения им работ по устранению недостатков, перечисленных в локальном сметном расчете, имеющимся в заключении эксперта, на сумму 10 987 руб. (т.3 заключения л.д.119-121).

В отсутствие документов, подтверждающих выполнение истцом работ по устранению недостатков в сумме 10 987 руб., суд не может признать достоверным заключение эксперта в части стоимости работ по устранению недостатков истцом.

Суд также приходит к выводу о том, что истец необоснованно требует взыскания с ответчика расходов по уплате 963 340 руб., связанных с привлечением специализированной организации ООО НПФ «ИЦ «Югстрой» по следующим причинам.

Из материалов дела следует, что 27 мая 2009 г. между ООО «ИСК»АСТРАСТРОЙИНВЕСТ» (Заказчик) и ООО НПФ «Инженерный центр «Югстрой» заключен договор № 49-09, в соответствии с которым заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение работы: Инженерное обследование строительных конструкций незавершенного строительства здания (каркаса) автовокзала на 300 чел. с гостиницей, расположенного по ул.Анри Барбюса, 29а в Ленинском районе г.Астрахани согласно техническому заданию (т.1 л.д.20-30).

Согласно Техническому заданию инженерное обследование состоит в выявлении дефектов и повреждений конструкций, выявление отступлений от проекта, оценка фактического технического состояния строительных конструкций незавершенного строительством здания (каркаса здания), с целью определения соответствия построенного каркаса здания проекту, возможности завершения его строительства и дальнейшей нормальной эксплуатации.

Стоимость указанных работ определена в сумме 930 340 руб.

Согласно Дополнительному соглашению № 1 от 01.07.2009 г. к указанному договору заказчик поручил исполнителю дополнительно работы по расчету фактических объемов бетона, уложенного в монолитных железобетонных конструкциях незавершенного строительством здания на сумму 35 000 руб.

Платежными поручениями от 01.06.200г . № 522, от 06.07.2009 г. № 643 и от 20.07.2009 г. № 681 подтверждается, что заказчик оплатил исполнителю 965 340 руб. (т.1 л.д.32-34).

По результатам проведения работ ООО НПФ ИЦ «Югстрой» составлено заключение от 29.06.2009 г. о техническом состоянии строительных конструкций незавершенного строительством здания (каркаса) автовокзала на 300 чел. с гостиницей, расположенного по ул.Анри Барбюса 29А в Ленинском районе г.Астрахани.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Из материалов дела не усматривается, что обследование объекта строительства, было проведено в связи с наличием между сторонами договора генерального подряда спора по поводу недостатков выполненной работы.

Материалами дела подтверждается, что истец предъявлял к ответчику претензии по качеству работы.(т.1 л.д.117, 118).

Однако доказательств того, что заказчик уведомлял подрядчика о необходимости проведения экспертизы в связи с наличием спора по поводу недостатков, в материалах дела не имеется.

Таким образом, суд полагает, что проведение обследования объекта строительства на основании договора от 27.05.2009 г. является исключительно инициативой заказчика.

Учитывая изложенное, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию убытки в сумме 8 759 199 руб.

Истцом также заявлены требования о понуждении ответчика передать истцу по актам передачи: незавершенные объекты строительства, строительную площадку, проектную документацию, журналы: производства работ, авторского надзора, бетонных работ, сварочных работ; сертификаты на использованные материалы: арматуру, кирпич, битум, стальные трубы в связи с фактическим прекращением договорных отношений.

Статьей 729 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работ, выполненной подрядчиком, заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

В соответствии со статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Суд считает требования истца о передаче ответчиком незавершенных объектов строительства и строительной площадки необоснованными, поскольку из материалов дела следует, что после прекращения договора генеральным подряда, строительство автовокзала и гостиницы было продолжено. На день рассмотрения спора строительство автовокзала завершено, степень готовности здания гостиницы составляет 71 %.

Представитель истца также пояснил, что здание автовокзала готово к приемке в эксплуатацию.

Таким образом, строительная площадка и объекты строительство находятся у истца, в противном случае, продолжение строительства после прекращения договора было бы невозможно.

Требования о передаче проектной документации, журналов, используемых при строительстве, и сертификатов на использованные материалы подлежат удовлетворению.

В соответствии с Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 г. № 100, утвердившим «Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету в работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» при сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию общий и специальный журналы работ предъявляются рабочей комиссии и после приемки объекта передаются на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации.

Пунктом 5.3. СП 11-11-99 «Авторский надзор за строительством зданий и сооружений» предусмотрено, что после окончания строительства журнал авторского надзора подрядчик передает заказчику.

Поскольку договор подряда прекращен, то ответчик обязан был передать истцу документацию, касающуюся строительства.

Согласно письмам, имеющимся в материалах дела, истец неоднократно обращался к ответчику с требованиями о передачи документации (т.1 стр.146-147, 150).

Однако ответчик требования истца не исполнил.

По настоящему делу Открытым акционерным обществом «Астраханоргтехводстрой» была проведена судебно-строительная экспертизы .

Определениями суда о назначении судебно-строительной экспертизы оплата за проведение экспертизы возложена на ответчика.

Однако ответчиком оплата за проведение экспертизы не осуществлена.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт или государственное судебно-экспертной учреждение не вправе отказаться от производства порученной им судебной экспертизы в установленный судом срок, мотивируя это отказом стороны, на которую судом возложена обязанность по оплате расходов, связанных с производством судебной экспертизы, осуществить оплату назначенной экспертизы до ее проведения.

Согласно расчету стоимость судебно-строительной экспертизы составляет 1 187 934 руб. 82 коп. (т.5 л.д.57-59)

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Сумма исковых требований с учетом увеличения цены иска составила 43 064 478 руб. 16 коп.

Исковые требования удовлетворены в сумме 34 695 636 руб. 40 коп.

Таким образом, с ответчика в пользу экспертного учреждения подлежат взысканию судебные расходы в сумме 971 477 руб. 81 коп.

С истца в пользу экспертного учреждения подлежат взысканию судебные расходы в сумме 216 457 руб. 01 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче иска истцом была уплачена государственная пошлина в сумме 102 000 руб. исходя из цены иска 35 171 677 руб. и требования неимущественного характера в размере, установленном Налоговым кодексом, действующим в редакции на дату подачи искового заявления ( 09.09.2009 г.)

Факт оплаты истцом государственной пошлины подтверждается платежным поручением № 846 от 31.08.2009 г.

В связи с увеличением истцом суммы иска до 43 064 478 руб. 16 коп. размер госпошлины также подлежит увеличению.

С 29 января 2010 г. вступила в действие новая редакция Налогового кодекса, в соответствии с которой изменены размеры государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 Информационного письма от 11.05.2010 г. № 139 «О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 г. № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3. Налогового кодекса Российской Федерации » и от 13.03.2007 г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3. Налогового кодекса Российской Федерации» в случае, когда истец, обратившийся в арбитражный суд в период действия прежней редакции Налогового кодекса Российской Федерации, впоследствии воспользовался правом на увеличение размера исковых требований, государственная пошлина, подлежащая уплате в связи с изменением цены иска, исчисляется по ставкам, действовавшим в момент увеличения размера исковых требований.

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям исходя из размеров, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 174, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Многопрофильная фирма "СКАЙ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" сумму аванса, уплаченного по договору генерального подряда от 21.02.2008 г. с учетом выполненных работ в размере 24 446 658 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 489 779 руб.40 коп.; убытки в связи с ненадлежащим качеством работ по договору в сумме 8 759 199 руб., а всего 34 695 636 руб.40 коп.

Обязать Общество с ограниченной ответственностью Многопрофильная фирма "СКАЙ" передать Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" проектную документацию, журналы: производства работ, авторского надзора, бетонных работ, сварочных работ, сертификаты на использованные материалы: арматуру, кирпич, битум, стальные трубы.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Многопрофильная фирма "СКАЙ" в доход федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в сумме 38 782 руб. 54 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 23 681 руб. 46 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Многопрофильная фирма "СКАЙ" в пользу Открытого акционерного общества «Астраханоргтехводстрой» расходы, связанные с проведением судебно-строительной экспертизы в сумме 971 477 руб. 81 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" в пользу Открытого акционерного общества «Астраханоргтехводстрой» расходы, связанные с проведением судебно-строительной экспертизы в сумме 216 457 руб. 01 коп.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Астраханской области.

Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет –сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru

Судья

С.В. Богатыренко