Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Масенковой О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Калигановым Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому
заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "Ника" (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - ФИО1 (Волгоградская область, Калаческий район)

о взыскании компенсации в размере 50 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от ответчика - представителя ФИО2 по доверенности от 05.12.2019, паспорт, представителя ФИО3 по доверенности от 25.08.2020 №19, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "Ника" (далее - ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение в размере 50 000 руб.

Определением суда от 16.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен ФИО1.

Представители ответчика в судебном заседании просили отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, поддержали ранее заявленные ходатайства, а также заявили ходатайство об обращении с запросом в КС РФ.

Истец в судебное заседание своего представителя не направил, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, ФИО1 в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В силу части 3 статьи 205 АПК РФ неявка участвующих в деле лиц не является препятствием для рассмотрения дела.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 31), 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявление рассмотрено при указанной явке по заявленным требованиям, представленным доказательствам с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц, установленного распределения бремени доказывания, доводов заявления, объема и существа возражений.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, нотариальным протоколом осмотра доказательств от 19.08.2019, зарегистрированным в реестре под №34/84-н/34-2019-1-260, удостоверено, что администратором и владельцем сайта с доменным именем nikatv.ru, является общество с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "Ника", что подтверждается копиями лицензий на осуществление телевизионного вещания серия ТВ №22504 от 14.12.2012 и на осуществление радиовещания серия РВ №24476 от 21.10.2013, серия РВ №24746 от 11.12.2013, серия РВ №26549 от 08.04.2015, серия РВ №26883 от 14.07.2015, серия РВ №27227 от 09.10.2015, расположенными на странице сайта с доменным именем nikatv.ru, расположенной по адресу: https://nikatv.ru/informaciya/dokumcnty.

Также нотариальным протоколом осмотра доказательств от 19.08.2019, зарегистрированным в реестре под №34/84-н/34-2019-1-260 удостоверено, что 05.10.2018 в 15:47 на странице сайта с доменным именем nikatv.ru, расположенной по адресу: https://nikatv.ru/news/obshestvo/kaluzhan-priglashayut-pouchastvovat-vmezhdunarodnom-geograficheskom-konkurse, была размещена статья под наименованием "Калужан приглашают поучаствовать в международномгеографическом конкурсе". Данная статья содержит фотографическое произведение, автором которого является ФИО1.

Как следует из нотариального протокола осмотра доказательств от 19.08.2019, зарегистрированного в реестре под №34/84-н/34-2019-1-260 нотариусом г.Волгограда был произведен осмотр фотографического произведения идентичного фотографическому произведению, расположенному на сайте ответчика, в формате jpg, а именно: полноразмерного фотографического произведения, предоставленного в виде файла с именем DJI_0608.jpg, в свойствах которого указаны: автор фотографического произведения - Oleg Gorbunov (ФИО7), дата и время создания фотографического произведения: 01 июня 2018 года в 18 час. 53 мин., размер (разрешение) фотографического произведения: 3466 х 2704 пикселей.

10.07.2019 ФИО1 (учредитель управления) осуществил передачу исключительного права на вышеуказанное фотографическое произведение обществу с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" (доверительный управляющей) в доверительное управление по договору №ДУ-100719 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения, по условиям которого доверительный управляющий обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных прав на фотографические произведения, находящихся в доверительном управлении (пункт 3.4.5. договора), и в связи с этим наделен правами по: выявлению нарушений исключительных прав на фотографические произведения (пункт 3.3.2 договора); направлению нарушителям претензий с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав (пункт 3.3.3 договора); обращению с исками в суд, связанных с защитой прав и законных интересов учредителя управления (пункт 3.3.3 договора).

16.07.2019 ООО "Восьмая заповедь" в адрес ООО "Телерадиокомпания "Ника" была направлена претензия с просьбой прекратить дальнейшее незаконное использование фотографического произведения и выплатить компенсацию за нарушение исключительного права на фотографическое произведение.

В ответе на полученную досудебную претензию истца, ответчик попросил предоставить копию договора №ДУ-100719 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 10.07.2019, заключенного между ООО "Восьмая заповедь" и
ФИО1.

В целях досудебного урегулирования спора истец 13.08.2019 направил на электронный адрес ответчика указанный в ответе на
досудебную претензию, копию договора №ДУ-100719 доверительного управления
исключительными правами на фотографические произведения от 10.07.2019

Однако требования истца, изложенные в досудебной претензии ответчиком не были выполнены.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Судом установлено, что 05.10.2018 в 15 час.47 мин. в сети Интернет на странице сайта с доменным именем nikatv.ru, расположенной по адресу: https://nikatv.ru/informaciya/dokumcnty, была размещена статья под наименованием "Калужан приглашают поучаствовать в международном географическом конкурсе". Указанная статья содержит фотографическое произведение.

Администратором и владельцем сайта с доменным именем nikatv.ru является общество с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "Ника".

Вышеуказанные обстоятельства ответчиком не оспариваются.

Фотографические произведения относятся к произведениям науки, литературы и искусства, которые в свою очередь являются объектами авторских прав и результатами интеллектуальной деятельности (статьи 1259, 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Согласно части 2 статьи 1255 ГК РФ автору произведения принадлежат следующие права: исключительное право на произведение; право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения.

В силу пункта 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель вправе по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование произведения, причем отсутствие такого запрета не считается согласием на его использование.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную указанным Кодексом, другими законами.

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253 ГК РФ), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ установлено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Как следует из содержания части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обращение лица в суд должно преследовать цель защиты его нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Истцу необходимо указать, право на какой объект интеллектуальной деятельности он считает нарушенным. К компетенции суда относится определение того, принадлежит ли это право истцу и нарушено ли оно ответчиком (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.06.2020 №1345-О).

Согласно статье 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Автору результата интеллектуальной деятельности принадлежат личные неимущественные и исключительные права.

Пунктом 3 статьи 1228 ГК РФ установлено, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору.

Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности может быть совершено путем заключения договора об отчуждении исключительного права или путем предоставления другому лицу права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности (пункт 1 статьи 1233, статьи 1234, 1235 ГК РФ).

Согласно статье 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ, считается его автором, если не доказано иное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Статьей 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец основывает свои требования на утверждении о том, что автором спорного фотографического произведения является ФИО1

Бремя доказывания данного обстоятельства лежит на истце.

В подтверждение авторства ФИО1 истец представил письменное доказательство - нотариальный протокол осмотра доказательств от 19.08.2019, зарегистрированный в реестре под №34/84-н/34-2019-1-260, в котором указано, что временно исполняющей обязанности нотариуса города Волгограда ФИО4 ФИО5 был произведен осмотр доказательств, а именно:

- информационного ресурса, опубликованного в электронном виде в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования Интернет по адресу: https://nikatv.ru/informaciya/dokumcnty;

- полноразмерного экземпляра и оригинала исходного фотографического произведения в формате RAW, предоставленных на флеш-накопителе, идентичных изображению, размещенному в статье с названием "Калужан приглашают поучаствовать в международном географическом конкурсе".

Осмотр информационного ресурса и флеш-накопителя произведен в следующей последовательности:

- в адресной строке интернет-браузера задан адрес: https://nikatv.ru/informaciya/dokumcnty, нажата клавиша "Enter", открывшаяся страница была осмотрена и распечатана в цветном изображении (приложение №4);

- далее были осмотрены и распечатаны в цветном изображении полноразмерный экземпляр (включая свойства файла) (приложение №5) и оригинал исходного фотографического произведения в формате RAW (приложение №6) (файлы с флеш-накопителя с именами DJI_0608.jpg и DJI_0608.dng).

В свойствах файла с именем DJI_0608.jpg, указано: автор фотографического произведения - OlegGorbunov, дата и время создания фотографического произведения: 01 июня 2018 г. в 18 час. 53 мин, размер (разрешение) фотографического произведения: 3466х2704 пикселей (приложение №5).

Приложение №6 представляет собой распечатанное на бумажном носителе изображение. Какие-либо данные о цифровом файле (метаданные, свойства файла) отсутствуют.

Истец утверждает, что сам факт наличия у автора и истца исходного фотографического произведения в формате RAW является бесспорным доказательством авторства ФИО1

При оценке доказательств авторства спорной цифровой фотографии, суд руководствуется действующим законодательством, а также учитывает особые технические и технологические свойства такого объекта авторских прав, как цифровая фотография, создаваемая при помощи цифровых технологий в виде электронных сигналов.

Рассмотрение дела, предметом которого является спор о цифровой фотографии, создаваемой посредством цифровых технологий, требует получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями в области информатики, вычислительной техники и компьютерных технологий.

Согласно пояснениям, привлеченного на основании статьи 87.1 АПК РФ специалиста ФИО6, цифровое фотопроизведение создается в электронном виде при помощи цифровой техники, то есть является файлом, содержащим электронную информацию. Изображение цифрового фотопроизведения на любом носителе, бумаге или экране монитора не доказывает авторство конкретного лица. Идентификация цифрового фотопроизведения с его распечатанным изображением, а также установление авторства цифрового фотопроизведения осуществляется путем анализа характеристик исходного электронного файла (метаданных): имя камеры (марка и её заводской номер), при помощи которой создана цифровая (электронная) фотография; диафрагма, режим экспозиции, баланс белого, значение iso, ориентация камеры, геоданные.

Фотокамера не имеет функции печати. Фотопроизведение создается цифровой фотокамерой в исходном формате RAW. Этот формат служит для удобного хранения оригинала (исходного, необработанного) файла на камере или фотоаппарате. Фотография в формате RAW не может быть распечатана без дополнительного преобразования в пригодный для печати формат. Распечатанная фотография не может быть исходным цифровым произведением (необработанным файлом), которое существует только в электронном виде.

Указанный в протоколе осмотра доказательств формат dng- это разновидность формата RAW, который используется в камере квадрокоптера.

Указанное в свойствах файла (приложение №5 к протоколу осмотра доказательств) разрешение 3466х2704 дает формат jpeg. Это один из форматов, используемых для переформатирования информации из исходного формата RAW фотокамеры квадрокоптера или иного устройства, снимающего с высоты на флеш-накопитель. Формат jpeg и другие позволяют с флеш-накопителя просмотреть на компьютере изображение и распечатать его. Фотопроизведение может храниться в исходном формате RAW, но не может быть в нем воспроизведено (просмотрено или распечатано). А в форматах jpeg и других возможно воспроизведение изображения.

Свойства исходного файла (оригинала цифрового фотопроизведения) отражаются в метаданных: имя камеры (модель, заводской номер), данные о цифровой среде, диафрагме, режиме экспозиции, балансе белого, значение iso, ориентация камеры и др. Просмотр метаданных осуществляется через программу File info либо через иные аналогичные программы.

В протоколе осмотра доказательств указано, что нотариус осматривал свойства файла с именем DJI_0608.jpeg (полноразмерный экземпляр цифровой фотографии). Из протокола следует, что при этом нотариус программу File info либо иные аналогичные программы не использовал. В приложении №5 к протоколу осмотра доказательств в свойствах файла отсутствуют метаданные, характеризующие исходный файл в формате RAW.

В свойствах осмотренного нотариусом файла указана программа silkypix. Это программа, используемая для редактирования файлов. Такое редактирование осуществляется путем "скидывания" с фотокамеры исходного файла в формате RAW на компьютер, открытия файла через любую программу и редактирования изображения (например, накладывания виньетки, тени, бликов и др.). Свойства осмотренного нотариусом файла - это не метаданные исходного необработанного файла цифровой фотографии, а данные файла, созданного путем редактирования неизвестного исходного файла. Свойства такого отредактированного файла может просмотреть любой пользователь путем нажатия правой кнопки "мыши", так как для просмотра свойств отредактированного (не исходного) файла программа File info или любая аналогичная не требуется.

В свойствах осмотренного нотариусом файла указано: автор - ФИО7, но отсутствуют метаданные. Указанный в протоколе осмотра доказательств файл с именем DJI_0608.jpeg не является исходным (необработанным) файлом. Он создан при помощи программы, которая не используется при создании исходного файла (оригинального цифрового фотопроизведения), а используется для конвертации исходного файла. Конвертация осуществляется путем загрузки исходного файла, который в необработанном виде не может быть просмотрен. При помощи программ, например, Лайтрум или Photoshop открывается загруженный исходный файл и обрабатывается, то есть осуществляется изменение визуальной составляющей и параметров файла, в том числе легко осуществляется удаление и/или изменение в свойствах файла данных о времени съемки, имени автора. Нельзя изменить имя программы. Путем произведенной обработки создается иной файл, который сохраняется уже в обработанном виде.

Подтверждением того, что данные о свойствах осмотренного нотариусом файла с именем DJI_0608.jpeg легко меняются, является наличие на скриншоте (приложение №5 к протоколу осмотра доказательств) вкладки с функцией "Удаление свойств и личной информации".

В свойствах файла с именем DJI_0608.jpeg указано: автор - ФИО7, но нет географических координат, баланса белого цвета, цветовых балансов, диафрагмы iso, то есть тех характеристик, которые всегда имеются в исходном файле формата RAW (метаданные исходного необработанного файла). Свойства, указанные в приложении 5 к протоколу осмотра доказательств, это свойства какого-то обработанного файла, а не исходного.

При конвертации формата raw в формат jpeg переносятся все метаданные, но в свойствах файла, поименованного в нотариальном протоколе осмотра доказательств DJI_0608.jpeg, эти данные отсутствуют.

В протоколе осмотра доказательств указано, что распечатан полноразмерный экземпляр фотографического произведения (приложение №5).

Исходный (необработанный) файл оригинала цифрового фотопроизведения распечатать невозможно. В свойствах распечатанного файла указано его разрешение 300 dpi. Это характеристика геометрического размера изображения.

Изображения с размером 3466х2704 на сайтах не используются, так как они занимают много места на хостинге и очень долго загружаются у пользователей. При загрузке на сайт большие изображения автоматически сильно уменьшаются системой управления сайтом. Поэтому исходного файла изображения на сайте никак не может быть.

Из приложения №4 к протоколу осмотра доказательств видно, что спорное изображение размещено на сайте ответчика по сетке структуры браузера. В размещенном на сайте ответчика файле с изображением нет метаданных, то есть это не исходный файл. Это свидетельствует о переработке кем-то неизвестного исходного файла с последующим распространением. Для переработки исходный файл был загружен в специальную программу, при её помощи была наложена фильтрация, изображение обрезано и т.д.

Если взять изображение с веб-сайта ответчика и увеличить его до размеров исходника 3466х2704, то получится картинка с настолько плохим качеством, что невозможно было бы понять, что на ней изображено.

В нотариальном протоколе осмотра доказательств отсутствуют не только метаданные исходного (необработанного) файла, но и конкретные характеристики использовавшегося нотариусом программного и аппаратного обеспечения.

Технические и технологические особенности цифровой фотографии, а именно: оригиналом цифровой фотографии является исходный (необработанный) файл в формате raw (файл "негатив"); невозможность распечатать цифровой файл в формате raw; недопустимость доказывания авторства цифровой фотографии представлением фотографии, распечатанной на бумажном носителе; наличие разнообразного программного обеспечения, позволяющего изменить в файле цифровой фотографии данные об авторе, времени съемки, об устройстве, при помощи которого была создана фотография; реквизитом цифровой фотографии является цифровая подпись, которая подтверждает авторство и позволяет при помощи специального программного обеспечения установить отсутствие искажения информации в цифровой фотографии; для установления авторства цифровой фотографии необходимо исследование свойств исходного (необработанного) файла спорной фотографии, метаданных этого файла и соотнесения этих данных с данными фотокамеры, при помощи которой создана спорная фотография; способы идентификации флеш-накопителя как индивидуально-определенной вещи подтверждаются ответами государственного автономного профессионального образовательного учреждения Калужской области "Калужский технический колледж" (ГАПОУ КО "КТК"), осуществляющего подготовку специалистов в сфере цифровых технологий.

Указанные ответы ГАПОУ КО "КТК" подтверждают данные истцом в исковом заявлении и в возражениях истца на отзыв ответчика доводы о том, что цифровая фотография создается в виде электронных сигналов сфотоматрицы цифрового фотоаппарата; что оригиналом цифровой фотографии является исходный (необработанный) файл в формате RAW(так называемый "цифровой негатив"), который невозможно распечатать; что оригинал цифровой фотографии (исходный файл в формате RAW) доказывает её авторство.

Из вышеуказанных пояснений специалиста ФИО6 следует, что осмотренный нотариусом файл с именем DJI_0608.jpg создан путем редактирования неизвестного исходного файла. При этом редактирование позволяет удалить и/или изменить в свойствах файла данные об имени автора, о времени съемки и другие.

В протоколе осмотра доказательств от 19.08.2019 указано, что нотариусом произведен осмотр полноразмерного экземпляра и оригинала исходного фотографического произведения в формате RAW, предоставленных на флеш-накопителе. Серийный номер флеш-накопителя в протоколе не указан, что не позволяет его идентифицировать.

Распечатанное на бумажном носителе изображение (приложение №6 к указанному протоколу) без указания каких-либо свойств файла, характеризующих исходный (необработанный) файл цифровой фотографии, который в силу своих технических свойств не может быть распечатан, не доказывает, что нотариусом был осмотрен и распечатан оригинал исходного фотографического произведения в формате raw - файл с именем DJI_0608.dng.

Таким образом, суд полагает, что сделанные нотариусом в протоколе осмотра доказательств выводы противоречат содержанию протокола осмотра доказательств и приложений к нему, являются произвольными.

Для вывода о том, что осмотренные нотариусом электронные файлы с именами DJI_0608.jpg и DJI_0608.dng, предоставленные на неидентифицированном флеш-накопителе, являются полноразмерным экземпляром и оригиналом исходной цифровой фотографии, требуются исходные данные (свойства, присущие исходному RAW-файлу - оригиналу цифровой фотографии) и специальные теоретические и практические познания в области информатики, вычислительной техники и компьютерных технологий, что не относится к юридической специальности нотариуса, а также выходит за пределы его полномочий при осуществлении осмотра доказательств.

Из приложения №5 к протоколу осмотра доказательств и пояснений специалиста ФИО6 следует, что файл с именем DJI_0608.jpg отредактирован, то есть в его содержание были внесены изменения, поэтому в силу технических и технологических особенностей цифровой фотографии не доказывает авторство ФИО1

В соответствии со статьями 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате указанное нотариальное действий предполагает исключительно осмотр доказательств, но не предоставляет нотариусу права их оценивать и вместо специалиста в цифровых технологиях делать выводы об их свойствах (в данном случае о том, что файлы являются полноразмерным экземпляром и оригиналом исходной цифровой фотографии), а также вместо суда - делать выводы об их идентичности фотографии, размещенной на сайте ответчика.

В силу установленного Конституцией Российской Федерации принципа разделения властей, статей 1-6, 9-11, 71, 168-170 АПК РФ оценка доказательств и основанные на ней выводы - это функция суда, а не нотариуса.

Суд не принимает пояснения представителя истца о том, что нотариус имел право указать в протоколе, что осмотренные им файлы являются полноразмерным экземпляром и оригиналом исходной цифровой фотографии, так как это - общеизвестные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 АПК РФ только суд может признать обстоятельства общеизвестными и не нуждающимися в доказывании. Свойства файлов (технические характеристики), на основании которых делается вывод о том, что конкретный файл является полноразмерным экземпляром или оригиналом исходной цифровой фотографии, относятся к специальным профессиональным познаниям и не являются общеизвестными обстоятельствами. При этом в протоколе осмотра доказательств отсутствуют какие-либо свойства файла DJI_0608.dng (приложение №6 к протоколу), произвольно обозначенного нотариусом как оригинал исходного фотографического произведения в формате RAW.

Судом также не принимается во внимание довод истца о том, что представлением письменного доказательства - протокола осмотра доказательств от 19.08.2019 последний подтвердил наличие у него вещественного доказательства - исходного цифрового файла спорной фотографии, и тем самым подтвердил и авторство ФИО1

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно статьям 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

Согласно статье 41 АПК РФ участвующие в деле лица имеют право знакомиться с доказательствами.

Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Из статей 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате в их системной связи с установленным статьей 10 АПК РФ принципом непосредственности следует, что протокол осмотра доказательств может быть представлен в материалы дела в качестве доказательства только в случае утраты самого доказательства. При этом лицо, утратившее доказательство, несет все отрицательные последствия такой утраты, в том числе риски невозможности проведения экспертизы утраченного вещественного доказательства.

Истец последовательно пояснял, что авторство ФИО1 в отношении размещенной на сайте ответчика фотографии подтверждаются имеющимся у него и не утраченным вещественным доказательством - флеш-накопителем с исходным (необработанным) файлом спорной фотографии и полноразмерным файлом спорной фотографии.

Осмотр нотариусом 19.08.2019 без извещения заинтересованного лица - ООО "Телерадиокомпания "Ника" о времени и месте обеспечения доказательств - информационного ресурса, опубликованного на сайте ответчика в сети Интернет, соответствует установленным статьями 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате условиям совершения этого нотариального действия, потому что указанное доказательство находилось в распоряжении ответчика, а не истца, в связи с чем имелись основания полагать, что представление этого доказательства впоследствии станет невозможным или затруднительным, поскольку ответчик мог удалить информацию со своего сайта.

Согласно статье 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества. Указанная обязанность собственника включает и обязанность надлежащим образом хранить необходимое собственнику имущество.

Статьей 1020 ГК РФ установлено, что доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление.

Для обеспечения имеющегося у истца вещественного доказательства - флеш-накопителя с цифровыми файлами отсутствовали, установленные статьей 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, условия, то есть основания полагать, что представление этих доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Но даже и при наличии оснований для обеспечения этого вещественного доказательства путем его осмотра нотариус согласно статье 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате был обязан известить заинтересованное лицо - ООО "Телерадиокомпания "Ника" - о времени и месте обеспечения вещественного доказательства.

Одновременное обеспечение нотариусом нескольких доказательств, одно из которых он мог осмотреть без извещения заинтересованного лица, а другие - нет, является нарушением положений федерального закона - статей 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и статьи 41 АПК РФ.

В связи с изложенным, суд полагает, что в силу пункта 3 статьи 64 АПК РФ протокол осмотра доказательств от 19.08.2019 не может быть принят в качестве допустимого доказательства, поскольку получен с нарушение действующего законодательства.

В процессе судебного разбирательства суд дает оценку имеющимся в материалах дела доказательствам и на основании этой оценки устанавливает в судебном акте обстоятельства, имеющие значение для дела.

Факт осмотра нотариусом вещественного доказательства не является основанием для рассмотрения дела без непосредственного исследования судом имеющегося у истца вещественного доказательства, на котором истец основывает утверждение о том, что ФИО7 является автором размещенной на сайте ответчика фотографии. Иное означало бы неконституционную передачу нотариусу функции правосудия, включающей в себя непосредственное исследование доказательств в судебном заседании (статья 118 Конституции Российской Федерации, статья 1 федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ "О судебной системе в Российской Федерации", статьи 1, 10, 162 АПК РФ).

Суд отклоняет довод истца о том, что в силу пункта 5 статьи 69 АПК РФ последний освобожден от представления каких-либо иных доказательств авторства ФИО1, кроме протокола осмотра доказательств от 19.08.2019.

Согласно пункту 5 статьи 69 АПК РФобстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания.

При совершении нотариального действия "обеспечение доказательств" нотариус не подтверждает никаких обстоятельств. Из правого содержания статей 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате следует, что при обеспечении доказательств нотариус никаких обстоятельств не устанавливает, а совершает процессуальные действия, указанные в статье 103 Основ (допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу). Указанные процессуальные действия совершаются нотариусом с тем, чтобы обеспечить доказательства, если впоследствии их представление станет невозможным или затруднительным.

В силу действующего процессуального законодательства и законодательства о нотариате, а также технических и технологических особенностей цифровой фотографии, являющейся электронным файлом, в метаданные и свойства которого, являющиеся индивидуально-определенными признаками конкретного фотопроизведения, цифровые технологии позволяют многократно вносить различные изменения, в том числе в сведения об авторе, дате и времени съемки, авторство цифровой фотографии не может подтверждаться нотариусом путем осмотра доказательств.

Истец в нарушение пункта 3 статьи 41, статей 64 ,65, 66 АПК РФ отказался представить в материалы дела вещественное доказательство - флеш-накопитель с файлами цифровой фотографии, что лишает суд возможности исследовать его путем назначения судебно-технической экспертизы для проверки заявления ответчика о фальсификации доказательства и выяснения противоречий, содержащихся в протоколе осмотра доказательств от 19.08.2019, о наличии которых даны пояснения, привлеченным к участию в деле, специалистом ФИО6

Суд не принимает как не соответствующий действующему законодательству и материалам дела довод истца о том, что протокол осмотра доказательств от 19.08.2019 ответчиком не оспорен, поэтому является доказательством авторства ФИО1, поскольку при совершении нотариального действия "осмотр доказательств нотариус не подтверждает каких-либо обстоятельств авторства конкретного лица в отношении спорного произведения, в связи с чем отсутствуют правовые основания для освобождения истца от доказывания авторства ФИО1 на основании пункта 5 статьи 69 АПК РФ.

Ответчиком на основании статьи 161 АПК РФ подано заявление о фальсификации доказательства протокола осмотра доказательств от 19.08.2019, в обоснование которого последним указано на то, что файл с именем DJI_0608.dng, который в протоколе определен как оригинал исходного фотографического произведения в формате RAW и в распечатанном виде приложен к протоколу (приложение №6), тогда как в силу технологический особенностей файлы в указанном формате невозможно распечатать. В протоколе осмотра доказательств отсутствует информация о свойствах файла с именем DJI_0608.dng и о том, каким образом этот файл был распечатан нотариусом, если в протоколе указано, что это файл в формате RAW, который нельзя распечатать.

Ответчик указал, что отсутствие указанной информации в протоколе осмотра доказательств от 19.08.2019 в совокупности с тем, что в нарушение требований статьи 103 Основ законодательства о нотариате ответчик был незаконно лишен возможности участвовать в осмотре доказательств - флеш-накопителя с файлами DJI_0608.jpg и DJI_0608.dng, а истец это вещественное доказательство в материалы дела не представил, свидетельствует о том, что в протокол осмотра доказательств от 19.08.2019 произвольно были включены не соответствующие действительности данные о файлах DJI_0608.jpg и DJI_0608.dng как полноразмерном экземпляре и оригинале исходного фотографического произведения в формате RAW.

В отношении заявления ответчика о фальсификации доказательства - протокола осмотра доказательств от 19.08.2019 суд приходит к следующим выводам.

Фальсификацией доказательства является не только изменение, подделка первоначального текста с целью изменения его содержания, а также и изготовление документа без подделки его первоначального текста, но с включением в документ произвольных, объективно не подтвержденных данных, не соответствующих действительности.

Несмотря на наличие в протоколе осмотра доказательств от 19.08.2019 вышеуказанных противоречий, невыполнение истцом определения суда о представлении в материалы дела вещественного доказательства - флеш-накопителя с файлами электронной цифровой фотографии с именами DJI_0608. jpg и DJI_0608.dng делает невозможной проверку, включенных в протокол осмотра доказательств от 19.08.2019, данных на предмет их соответствия действительности путем назначения экспертизы на основании статей 161 и 82 АПК РФ.

Протокол осмотра доказательств от 19.08.2019 признан судом полученным с нарушением федерального законадательства. Учитывая, что истец не представил в материалы дела вещественное доказательство - флеш-накопитель с цифровыми файлами, что делает невозможным назначение экспертизы с целью проверки заявления ответчика о фальсификации доказательства, руководствуясь принципом процессуальной экономии, исключающим процессуальные затраты на проверку доказательства, которое недопустимо использовать в силу пункта 3 статьи 64 АПК РФ, суд отказывает в удовлетворении заявления ответчика о фальсификации доказательства и назначении судебно-технической экспертизы для проверки указанных в протоколе осмотра от 19.08.2019 вещественных доказательств - цифровых файлов.

При этом, суд не принимает довод представителя истца о том, что истец воспользовался правом заявлять ходатайства и в судебном заседании 17.07.2020 представители истца на своем ноутбуке продемонстрировали суду два файла цифровой фотографии, материальный носитель с которыми отказались приобщить к материалам дела в качестве вещественного доказательства. Право участвующего в деле лица заявлять ходатайства не освобождает его от выполнения процессуальных обязанностей, в том числе от обязанности представить в материалы дела вещественные доказательства, на которых истец основывает свои требования.

Суд также отклоняется довод представителя истца о том, что протокол осмотра доказательств от 19.08.2019 является копией вещественного доказательства - материального носителя с цифровыми файлами, поэтому к демонстрации цифровых файлов без их приобщения к материалам дела должна быть применена аналогия закона, регулирующего представление в материалы дела копии письменного доказательства, подлинник которого представляется в дело только в установленных законом случаях и при определенных условиях может быть возвращен представившему его лицу (пункты 8-10 статьи 75 АПК РФ).

Указанные доводы представителя истца суд не принимает, так как согласно пункту 5 статьи 3 АПК РФ арбитражные суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогию закона) только в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства в арбитражных судах.

Статьями 76-80 АПК РФ урегулирован порядок приобщения к делу, осмотра, исследования и распоряжения вещественными доказательствами, в связи с чем аналогия закона, регулирующего представление письменных доказательств, не может быть применена. Кроме того, в силу материальной природы вещественных доказательств у них не может быть письменных копий.

Суд также не принимает во внимание довод представителя истца о том, что так как один из продемонстрированных суду цифровых файлов более ярок и цветонасыщен, а второй - бледнее и недостаточно цветонасыщен, то это доказывает, что второй файл является исходным.

Электронные файлы цифровой фотографии обладают конкретными техническими характеристиками (метаданными), которые не могут быть подменены субъективными оценками степени яркости и цветонасыщенности того или иного файла.

В отношении продемонстрированных суду представителями истца двух файлов специалист ФИО6 в судебном заедании пояснила, что демонстрация разных по яркости и цветонасыщенности файлов не доказывает, что более бледный файл является исходным файлом. Технологии цифровой фотографии позволяют создать электронный файл с любым изображением (картинкой) и присвоить ему любое имя, в том числе такое же, как указано в нотариальном протоколе. Утверждение о том, что продемонстрированный суду файл с изображением является исходным, должно быть подтверждено метаданными файла.

Если исходная фотография сделана с квадрокоптера, то в метаданных наряду с другой информацией должна быть геолокация. В исходном файле при помощи любой поисковой системы проверяется геопозиция. В метаданные входит много информации, в том числе цифровая подпись. На основании простого визуального осмотра картинки нельзя сделать вывод о том, что данный файл является исходным и информация на нем не подвергалась изменению.

В отношении файла в формате jpеg в нотариальном протоколе указаны свойства файла, которые можно править, изменять, заменять. Метаданные, как и свойства файла, можно удалять и изменять с помощью программного обеспечения. Требуется проведение экспертизы специалистом, в ходе которой проверяется, в том числе, не вносились ли изменения в метаданные файла. Путем простого осмотра файла на экране ноутбука специалист не может сказать, что это исходный файл.

Распечатать исходный файл невозможно. Для распечатки требуется преобразовать исходный файл с помощью специальной программы. Пояснения представителя истца о том, что он видел, что нотариус для распечатки исходного файла использовал функцию файл-печать, свидетельствуют о том, что истец путает понятия. Файл-печать применяется к документам, а не к исходному файлу цифровой фотографии.

Функция цифровой подписи - это набор символов, размещаемый устройством, производящим съемку, на аудио- или видеофайле. Цифровая подпись сохраняется на файле, независимо от того, передается ли он на флеш-накопителе или через облачные технологии. Цифровая подпись - это один из элементов метаданных. Она позволяет проверить подлинность файла. Для такой проверки требуется специальное программное обеспечение. В метаданных имеются метки цифрового устройства, при помощи которого сделан снимок. Только на основании того, что в свойствах обработанного файла указано, что автором является ФИО8, нельзя сделать вывод о его авторстве, так как эти данные в свойствах файла возможно изменить.

Что также подтверждается ответами государственного автономного профессионального образовательного учреждения Калужской области "Калужский технический колледж" (ГАПОУ КО "КТК") о технических и технологических особенностях цифровой фотографии, создаваемой в виде электронных файлов. Указанные технологические особенности требуют применения специальных программных средств для установления подлинности файла цифровой фотографии.

Представители истца в судебном заседании не отрицали указанные выше пояснения специалиста и ответы ГАПОУ КО «КТК»; подтвердив, что свойства файла могут быть изменены.

Специалист ФИО6 в судебном заседании также пояснила, что для представления в материалы дела электронных файлов существуют различные доступные способы, например, облачные технологии. Истец может воспользоваться любым из них, если не желает приобщать к делу флеш-накопитель с файлами.

Вместе с тем, представители истца не пояснили, почему они возражают против представления в материалы дела электронных файлов путем использования облачных технологий.

В протоколе осмотра доказательств от 19.08.2019 не идентифицирован флеш-накопитель, на котором нотариусу были представлены для осмотра электронные файлы, в нем отсутствуют какие-либо свойства файла с именем DJI_0608.dng, который указан нотариусом как оригинал исходного фотографического произведения, что не позволяет суду установить, что продемонстрированные суду на ноутбуке истца файлы являются теми, которые осматривались нотариусом 19.08.2019. При этом суд учитывает, что цифровые технологии позволяют изменять свойства файлов, в том числе переименовывать их, но при обычном просмотре файла невозможно установить, что в файл были внесены изменения.

Судом не принимается довод представителя истца о том, что несмотря на техническую невозможность распечатать исходный файл цифровой фотографии, нотариус файл с именем DJI_0608.dng, обозначенный в протоколе от 19.08.2019 как оригинал исходного фотографического произведения в формате RAW, распечатал (приложение 6 к протоколу осмотра доказательств от 19.08.2019) путем использования программы Ирфан вью, поскольку данный довод опровергается содержанием протокола осмотра доказательств от 19.08.2019, в котором отсутствуют сведения не только о свойствах и метаданных данного файла, но и о том, что для его распечатки нотариус использовал указанную программу. Дополнение содержания нотариального документа путем чьих-либо устных пояснений, в том числе лица, заказавшего совершение данного нотариального действия, недопустимо.

Ссылка истца на то, что ответчик не опроверг авторство ФИО1, поэтому в силу установленной статьей 1257 ГК РФ презумпции последний считается автором фотографического произведения, размещенного на сайте ответчика, является несостоятельной.

Статьей 1257 ГК РФ установлена доказательственная презумпция, согласно которой для признания презюмируемого факта об авторстве конкретного лица в отношении конкретного произведения сначала должен быть подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами факт указания данного лица в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ, так как именно с установлением этого факта данная норма права связывает доказанность презюмируемого факта.

В нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ истец не представил в материалы дела доказательства факта указания ФИО1 в качестве автора на оригинале или экземпляре фотографии, размещенной на сайте ответчика.

Признание авторства ФИО1 только на основании бездоказательного утверждения истца об этом означало бы незаконное освобождение истца от доказывания своих утверждений.

По смыслу статьи 1257 ГК РФ в её системной связи со статьями 10, 71 АПК РФ только после представления в материалы дела доказательства авторства ФИО1 и наличия у истца исключительных прав на спорный объект интеллектуальной собственности, у ответчика возникает бремя опровержения этого.

Утверждение истца о том, что наличие у него файлов с именами DJI_0608.jpg и DJI_0608.dng доказывает, что автором размещенной ответчиком на своем сайте фотографии является ФИО1, не подтверждено представлением в материалы дела указанных вещественных доказательств.

В пункте 40 Обзора судебной практики №3, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2019. разъяснено, что содержащиеся в пункте 1 статьи 1300 ГК РФ положения об информации об авторском праве закреплены в норме пункта 2 статьи 12 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20.12.1996., вступившего в силу для Российской Федерации 05.02.2009, согласно которой "Информация об управлении правами" в смысле приведенной статьи означает информацию, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение, или информацию об условиях использования произведения и любые цифры и коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения.

Создаваемая в виде электронных файлов цифровая фотография как индивидуально-определенная вещь (подлинник или экземпляр фотопроизведения) характеризуется индивидуальной информацией, выраженной в виде цифр и кодов, которая содержится в метаданных конкретного файла (фотопроизведения),то есть технологически приложена к экземпляру произведения. При наличии в материалах дела электронных файлов, на которые ссылается истец в обоснование своих требований, эти вещественные доказательства подлежали исследованию судом путем назначения судебно-технической экспертизы, в том числе для установления индивидуально-определенных характеристик файлов в виде содержащихся в их метаданных цифр и кодов (пункт 1 статьи 1300 ГК РФ), позволяющих установить, является ли данный файл исходным (оригиналом фотопроизведения) или переработанным (экземпляром фотопроизведения); проверить подлинность файлов, в том числе цифровую подпись, представляющей собой набор цифр и кодов; метки цифрового устройства, при помощи которого сделан снимок и т.д., установить, вносились ли в данные файлов изменения.

Истец в пояснениях к исковому заявлению ссылается на пункты 109, 110 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 №10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление №10) полагая, что на основании данных разъяснений истцу достаточно представить нотариальный протокол осмотра доказательств, в связи с чем отсутствует необходимость исследования иных доказательств в виде необработанной фотографии. Данный довод является необоснованным, поскольку основан на искажении разъяснений, содержащихся в указанных пунктах постановления №10, и противоречит принципу непосредственности судебного разбирательства (статья 10 АПК РФ).

В пунктах 109 и 110 постановления №10 разъяснено установленное статьей 1257 и пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ правовое регулирование доказывания информации об авторском праве путем представления соответствующих доказательств того, что конкретное лицо указано в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Одним из доказательств этого факта является представление необработанной фотографии.

Из смысла вышеуказанных разъяснений следует, что необработанная фотография как одно из доказательств наличия на оригинале произведения информации об авторском праве представляется в материалы дела для исследования и оценки по правилам статьи 71 АПК РФ судом, а не нотариусом.

В отношении ходатайства ответчика об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности сложившейся по искам ООО "Восьмая заповедь" правоприменительной практики статьи 102 Основ законодательства о нотариате Российской Федерации в совокупности с пунктом 5 статьи 69 АПК РФ как допускающей установление авторства конкретного лица на цифровую фотографию без непосредственного осмотра в судебном заседании и исследования по установленной процессуальным законом процедуре вещественного доказательства - электронного файла цифровой фотографии на материальном носителе, а на основании письменного доказательства - протокола осмотра нотариусом электронного файла спорной цифровой фотографии, составленного при отсутствии оснований полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным, а также без извещения заинтересованного лица о проведении нотариусом осмотра вещественного доказательства (электронного файла цифровой фотографии), которое на момент рассмотрения дела судом не утрачено и имеется у истца, суд приходит к следующему выводу.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 №305-ЭС16-7224 вопросы наличия у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств.

Обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения настоящего дела, является установление авторства цифровой фотографии, размещенной ответчиком на своем сайте. Этот факт устанавливается судом в процессе судопроизводства путем непосредственного исследования доказательств и их оценки по правилам статьи 71 АПК РФ, а не нотариусом путем составления протокола осмотра доказательств. Иное означало бы передачу нотариусу функции судопроизводства.

Согласно статье 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Статьей 162 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме.

Воспроизведение аудио- и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания.

Лицо, участвующее в деле, вправе дать арбитражному суду пояснения о представленных им доказательствах, и доказательствах, истребованных судом по его ходатайству, а также задать вопросы вызванным в судебное заседание экспертам и свидетелям.

Согласно пункту 3 статьи 9 АПК РФ суд оказывает содействие в реализации прав участвующих в деле лиц, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По спорам в отношении авторских прав на цифровые фотографии судебная практика Верховного Суда Российской Федерации исходит из того, что суд, учитывая положения части 1 статьи 10, части 1 статьи 71 АПК РФ должен непосредственно исследовать доказательства. При необходимости для осуществления осмотра, просмотра вещественного доказательства суд назначает экспертизу (пункт 90 постановления №10), а при непредставлении в материалы дела в соответствии со статьей 1257 и пункта 1 статьи 1300 ГК РФ доказательства авторства спорной цифровой фотографии в виде флеш-памяти фотоаппарата (исходного, необработанного цифрового файла) в удовлетворении иска суды отказывают (определение Верховного Суда Российской Федерации от 09.09.2019 №306-ЭС16-12317 по делу №А65-12697/2015).

В связи с вышеизложенным, суд отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика об обращениив Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности правоприменительной практики статьи 102 Основ законодательства о нотариате Российской Федерации в совокупности с пунктом 5 статьи 69 АПК РФ.

Суд также не принимает довод истца о том, что факт авторства ФИО1 доказан, поскольку привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица ФИО1 в отзыве на иск заявил, что он является автором спорной фотографии.

Согласно пункту 2 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны. Являясь лицом, участвующим в деле, третье лицо в соответствии пунктом 3 статьи 41, пунктом 1 статьи 65 АПК должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, третье лицо ФИО1 не выполнил процессуальную обязанность и не представил никаких доказательств своего утверждения о том, что он является автором спорной фотографии.

Пунктом 3 статьи 41 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные АПК РФ и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с АПК РФ.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные АПК РФ последствия.

Истец не выполнил возложенную на него определениями суда процессуальную обязанность представить вещественное доказательство - флеш-накопитель с цифровыми файлами спорной фотографии.

Пунктом 2 статьи 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Последствием невыполнения истцом и третьим лицом ФИО1 процессуальной обязанности по представлению доказательств авторства ФИО1 является рассмотрение судом дела по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В обоснование права требовать взыскания с ответчика компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение от собственного имени и в свою пользу истец ссылается на договор доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 10.07.2019 № ДУ-100719.

В судебном заседании 17.07.2020 директор истца - ФИО9 пояснил, что никаких дополнительных соглашений к договору от 10.07.2019 №ДУ-100719, а также иных договоров, соглашений истец с ФИО1 не заключал.

В пункте 2 постановления №10 разъяснено, что к отношениям, связанным с возникновением, переходом и предоставлением, прекращением, осуществлением, защитой прав на результаты интеллектуальной деятельности подлежат применению положения частей первой, второй, третьей ГК РФ, если иное прямо не предусмотрено частью четвертой ГК РФ и если их применение не противоречит существу отношений, урегулированных данной частью ГК РФ.

Статьей 420ГК РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 Гражданского кодекса.

Статьей 425ГК РФ установлено, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

В пункте 59 постановления №10 разъяснено, что автор результата интеллектуальной деятельности, не являющийся обладателем исключительного права на момент его нарушения, не вправе требовать взыскания компенсации за нарушение этого исключительного права. Соответственно, лицо, не получившее в доверительное управление исключительные права на момент их нарушения, не вправе предъявлять требований о защите своих еще не возникших прав.

В исковом заявлении указано, что нарушение исключительного права ФИО1 на фотопроизведение произошло - 05.10.2018 октября, то есть до даты заключения договора № ДУ-100719 - 10.07.2019.

С учетом статьи 425 ГК РФ и пояснений представителя истца ФИО9 о том, что никаких дополнительных соглашений и/или договоров истец с ФИО1 не заключал, у ООО "Восьмая заповедь" отсутствуют правовые основания на предъявление настоящего искового заявления.

Статьей 1012 ГК РФ установлено, что по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.

Осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя.

Согласно статье 1013 ГК РФ объектами доверительного управления могут быть наряду с другими объектами, исключительные права.

Для защиты прав на имущество, находящееся в доверительном управлении, доверительный управляющий вправе требовать всякого устранения нарушения его прав (статья 301, 303, 304, 305 ГК РФ).

Истец, ссылаясь на статус доверительного управляющего по договору от 10.07.2019 №ДУ-100719, предъявил иск о взыскании в свою пользу компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение, автором которого и правообладателем указал ФИО1

Пунктом 2 статьи 1250 ГК РФ установлено, что предусмотренные Гражданским кодексом способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом.

В пункте 65 постановления №10 разъяснено, что компенсация является мерой ответственности за факт нарушения.

В пункте 57 постановления №10 разъяснено, что в случае нарушения исключительного права правообладатель вправе осуществлять защиту нарушенных прав любым из способов, перечисленных в статье 12 и пункте 1 статьи 1252 ГК РФ, в том числе путем предъявления требований о пресечении действий, нарушающих исключительное право. Взыскание компенсации в качестве способа защиты пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ не предусмотрено.

Из содержания пункта 1 статьи 1252 ГК РФ и вышеприведенных разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что федеральное законодательство различает способы защиты исключительного права (пункты 1, 2 статьи 1250, пункт 1 статьи 1252 ГК РФ) и меры ответственности за его нарушение (пункт 3 статьи 1250, статья 1301 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ установлено, что правообладатель может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение исключительного права. Соответствующие разъяснения о том, что такое требование предъявляется правообладателем, содержатся в пункте 59 постановления №10.

Пунктом 2 статьи 1250 ГК РФ определен круг лиц, по чьей инициативе могут быть применены способы защиты, а именно: правообладатели; организации по управлению правами на коллективной основе в силу переданных им полномочий, а также в силу указания закона; иные лица в случаях, установленных законом.

Статьей 1301 ГК РФ установлено, что мера ответственности за нарушение исключительного права на произведение в виде взыскания компенсации применяется по требованию автора или иного правообладателя.

К иным лицам, имеющим право требовать применения установленных способов защиты исключительного права, доверительные управляющие не относятся. В действующем законодательстве не установлены случаи, при которых не являющаяся правообладателем коммерческая организация имеет право требовать применения способов защиты исключительного права или мер ответственности в виде взыскания компенсации.

Согласно пункту 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права).

Предусмотренные статьями 1234, 1285, 1236 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права на спорное фотографическое произведение или договор исключительной лицензии между истцом и ФИО1 не заключались. По договору от 10.07.2019 №ДУ-100719 истец не является правообладателем исключительных прав на спорное фотографическое произведение, поскольку передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему (статья 1012 ГК РФ).

В пункте 48 постановления №10 разъяснено, что доверительный управляющий, осуществляя доверительное управление имуществом в интересах учредителя управления (выгодоприобретателя), вправе осуществлять полномочия обладателя исключительного права в пределах, предусмотренных законом и договором (пункт 1 статьи 1020 ГК РФ).

В пункте 49 постановления №10 разъяснено, что право доверительного управляющего на защиту исключительного права следует из права на защиту, принадлежащего учредителю доверительного управления. Соответственно, если учредитель управления является правообладателем и в доверительное управление передается право использования результата интеллектуальной деятельности определенным способом (или всеми способами), то доверительный управляющий вправе как осуществлять переданные ему в управление права, так и защищать их такими же способами, какими обладает правообладатель.

В пункте 59 постановления №10 разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ только правообладатель в случаях, предусмотренных ГК РФ, при нарушении исключительного права имеет право вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Из данных разъяснений следует, что доверительный управляющий может применять установленные действующим законодательством способы защиты исключительного права (пункты 1, 2 статьи 1250, пункт 1 статьи 1252 ГК РФ), но не меру ответственности за его нарушение в виде взыскания компенсации (статья 1301 ГК РФ).

При этом судом не принимается довод истца о том, что согласно пункту 3.3.3 договора он имеет право от своего имени предъявлять иски в суд, связанные с защитой прав и законных интересов учредителя управления.

Статьей 422 ГК РФ установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Императивной нормой пункта 3 статьи 1020 ГК РФ установлены способы защиты доверительным управляющим прав на находящееся в доверительном управлении имущество (статьи 301, 302, 304, 305 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ установлено, что интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Гражданским кодексом, с учетом существа нарушенного права. Применительно к существу исключительного права на произведение такими способами защиты права являются требование о признании права, о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения и другие, установленные пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ.

Правовая конструкция договора доверительного управления имуществом (статья 1012 ГК РФ) не предусматривает право доверительного управляющего предъявлять от своего имени иски о взыскании в его пользу компенсации как меры ответственности за нарушение не принадлежащих доверительному управляющему исключительных прав на произведение.

Не являясь правообладателем, доверительный управляющий может защищать только свои права на имущество, находящиеся в доверительном управлении (пункт 3 статьи 1020, пункт 1 статьи 1252 ГК РФ, пункты 48,49 постановления №10). В связи со свободой воли участников гражданских правоотношение (пункт 2 статьи 1 ГК РФ) правообладатель самостоятельно принимает решение о защите своего права, о способе защиты и виде ответственности нарушителя, о представлении своих интересов в суде, к подсудности которого относится данный спор.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо обращается в суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. В случаях, установленных АПК РФ, в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица. В действующем процессуальном законодательстве отсутствует норма, согласно которой коммерческая организация, осуществляющая на основании гражданско-правового договора доверительное управление исключительными правами на произведение, имела бы право обратиться в арбитражный суд от своего имени для взыскания в свою пользу компенсации за нарушение исключительного права на произведение, автором и правообладателем которого является физическое лицо.

В пунктах 18, 23 постановления №10 разъяснено, что в силу закона (статьи 1242, 1245 ГК РФ) специальный субъект - организация по управлению правами может обращаться с иском от имени конкретных правообладателей и пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца (пункт 4 статьи 53 АПК РФ). Истцами по делу являются обладатели авторских прав, в защиту интересов которых обратилась организация. При удовлетворении иска организации по управлению правами, предъявленного в защиту прав конкретного правообладателя, соответствующая сумма взыскивается в пользу этого правообладателя.

Пунктами 3.3.2, 3.3.3, 3.3.3.1, 3.3.3.2, 3.3.3.3 договора доверительного управления от 10.07.2019 №ДУ-100719 установлено, что доверительный управляющий имеет право действовать в защиту не принадлежащих ему исключительных прав на произведение (выявлять нарушения исключительных прав на фотографические произведения; в случае выявления исключительных прав на фотографические произведения и в целях их защиты требовать всякого устранения нарушения исключительных прав на фотографические произведения, а именно: направлять нарушителям претензии с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав; от своего имени предъявлять иски в суд, связанные с защитой прав и законных интересов учредителя управления).

Указанные условия договора от 10.07.2019 №ДУ-100719 нарушают требования действующего законодательства, а именно статей 1 (пункт 2), 1012, 1020 (пункт 3), 1250 (пункт 2), 1252 (пункт 3), 1301 ГК РФ, статей 4 (пункт 1), 27, 28 АПК РФ, статьи 22 ГПК РФ и посягают на публичные интересы, поскольку направлены на изменение установленной АПК РФ и ГПК РФ подсудности суду общей юрисдикции гражданских дел по искам физических лиц. В силу пункта 2 статьи 168 ГК РФ эти условия ничтожны.

Правообладатель - физическое лицо может заключить с коммерческой организацией договор оказания платных юридических услуг, предусмотрев в нем условия, аналогичные перечисленным в пунктах 3.3.2, 3.3.3, 3.3.3.1, 3.3.3.2 договора от 10.07.2019 №ДУ-100719, выдать доверенность на судебное представительство, но при этом условиями гражданско-правового договора любого вида подсудность дел по искам в защиту прав физического лица изменяться не может.

Статьей 1 ГК РФ установлено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Предъявление настоящего иска о взыскании компенсации в пользу коммерческой организации, не являющейся правообладателем исключительных прав на произведение и не обладающей статусом организации по коллективному управлению правами, является попыткой в обход закона получить денежные средства лицом, которое в силу действующего законодательства не имеет права получать такую компенсацию.

Включение в договор доверительного управления от 10.07.2019 №ДУ-100719 условий о праве доверительного управляющего - коммерческой организации предъявлять от своего имени иски о взыскании в свою пользу денежных средств за предполагаемое нарушение принадлежащего физическому лицу права является, по мнению суда, попыткой изменить подсудность дела по спору о правах физического лица.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что действия истца и третьего лица ФИО1 не отвечают требованиям добросовестности (статья 10 ГК РФ).

Статьей 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В договоре доверительного управления имуществом наряду с другими существенными условиями данного договора должен быть указан состав имущества, передаваемого в доверительное управление (пункт 1 статьи 1016 ГК РФ).

Из указанных норм права следует, что существенным условием договора доверительного управления исключительным правом на произведение является определение состава имущества (исключительного права на конкретное произведение), передаваемого в доверительное управление.

Цифровое фотопроизведение создается в виде электронного файла (оригинал цифрового фотопроизведения). В силу особенностей технологии цифровой фотографии идентифицирующими признаками оригинала фотопроизведения - исходного (необработанного) файла, по которым цифровое фотопроизведение идентифицируется как индивидуально-определенная вещь, являются свойства файла, содержащиеся в метаданных, в том числе: имя камеры (модель, заводской номер), дата, время съемки, геолокация и др.

Вместе с тем, в договоре от 10.07.2019 №ДУ-100719 отсутствуют идентифицирующие признаки цифрового фотопроизведения, которые позволяли бы однозначно идентифицировать его как индивидуально-определенную вещь и определить, исключительное право на какое конкретное фотопроизведение передается в доверительное управление.

В пункте 1.2 данного договора указано, что перечень фотографических произведений, исключительные права на которые передаются в доверительное управление, указан в приложении №1. Приложение №1 представляет собой распечатанное на бумажном носителе изображение, без указания идентифицирующих цифровой файл (цифровое фотопроизведение) признаков, присущих конкретной цифровой фотографии. В акте приема-передачи (приложение №2) также отсутствуют идентифицирующие признаки цифрового файла (метаданные), в котором выражено цифровое фотопроизведение; цифровой формат файла. Серийный номер флеш-накопителя как индивидуально-определенной вещи также отсутствует.

Представитель истца в судебном заседании 17.07.2020 на вопрос представителя ответчика о том, при помощи какой фотокамеры была создана спорная цифровая фотография, ответил, что не имеет понятия. Это также свидетельствует о том, что предмет договора - исключительные права на индивидуально-определенное цифровое фотопроизведение, одним из признаков которого являются данные о модели и заводском номере фотокамеры, сторонами не определен, его индивидуальные признаки истцу неизвестны.

Имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. Для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет. Денежная оценка передаваемого в доверительное управление имущества (имущественного права) является существенным условием договора доверительного управления, названным в законе - статье 1018 ГК РФ.

В договоре от 10.07.2019 №ДУ-100719 отсутствует денежная оценка передаваемого в доверительное управление исключительного права, которое является имущественным правом, подлежит денежной оценке, в том числе в целях бухгалтерского учета.

Истец не представил в материалы дела истребованные судом доказательства учета на отдельном балансе исключительного права, а также открытия отдельного банковского счета.

Так как условия о предмете договора и денежной оценке исключительного права в договоре не определены, данный договор нельзя признать заключенным.

Истцом не опровергнут довод ответчика о том, что истец не предпринимал действий для совершения сделок, направленных на получение выгоды от пользования исключительными правами на фотографические произведения, для заключения лицензионных договоров с неограниченным кругом лиц (пункт 3.3.1 договора). Этот довод ответчика подтвержден материалами дела - скрин-шотом с сайта истца, на котором имелся следующий текст: "Воруют Ваши фотографии? Взыщем через суд положенную Вам компенсацию! Оплата только за результат. Никаких предоплат и взносов". В процессе рассмотрения дела указанный сайт стал недоступен, что подтверждается имеющимися в материалах дела справкой и скрин-шотом. Неопределенный круг лиц не мог узнать о возможности заключения лицензионных договоров с истцом как доверительным управляющим.

Указанное свидетельствует о том, что у сторон отсутствовало намерение действительно установить правоотношения по доверительному управлению исключительными правами на фотопроизведение для введения этих прав в гражданский оборот путем заключения лицензионных договоров с неопределенным кругом лиц.

Суд отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности сложившейся правоприменительной практики пункта 3 статьи 1020, пункта 3 статьи 1252, статьи 1301 ГК РФ как позволяющей коммерческой организации, не являющейся правообладателем исключительного права на произведение, предъявлять иски о привлечении к ответственности за нарушение исключительного права на произведение - взыскании компенсации.

Буквальное содержание указанных норм права, содержащиеся в постановлении №10 разъяснения позволяют определенно установить состав субъектов, обладающих правом требовать привлечения к ответственности в виде взыскания компенсации за нарушение исключительного права на произведение.

При таких обстоятельствах, оценив в порядке, предусмотренном статьями 65-71 АПК РФ, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленных в материалы дела, доводы и возражения сторон в совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу об отсутствии основания для удовлетворения заявленных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных исковых требований - отказать.

Решение может быть обжаловано в течение одного месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья О.А. Масенкова