Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Душенкиной О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Голубевой А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная строительная компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Судебного департамента в Камчатском крае (ИНН <***>, ОГРН <***>),

о взыскании 2 432 712,75 руб.,

и по встречному иску о взыскании 3 487 364,66 руб.,

при участии:

от ООО «ДВСК»: ФИО1 – представитель по доверенности от 10.07.2020 (сроком на три года), диплом № 1855/6,

от ООО «Новый Горизонт»: ФИО2 – представитель по доверенности от 27.12.2021 (сроком на 3 года), диплом № 4571,

от третьего лица: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная строительная компания» (далее – ООО «ДВСК», адрес: 683002, Камчатский край,
<...>) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт» (далее – ООО «Новый Горизонт», адрес: 683011, <...>) о взыскании 2 432 712,75 руб., включающих 2 154 750 руб. долга и 277 962,75 руб. неустойки за период с 16.02.2021 по 24.06.2021, с последующим взысканием неустойки, начиная с 25.06.2021 по день фактической оплаты долга. Требования заявлены ООО «ДВСК» со ссылкой на статьи 309, 310, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком денежных обязательств по договору субподряда № 14/09/20.

Определением суда от 15.10.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Судебного департамента в Камчатском крае (далее – третье лицо).

Определением от 30.11.2021 к производству суда принят встречный иск ООО «Новый Горизонт» о взыскании с ООО «ДВСК» 3 439 883,79 руб., включающих 1 600 000 руб. убытков, возникших в связи с необходимостью устранения недостатков выполненных работ по договору субподряда от 14.09.2020 № 14/09/20, и 1 839 883,79 руб. пеней за нарушение срока выполнение работ за период с 04.11.2020 по 09.09.2021.

В судебном заседании представитель ООО «Новый Горизонт» сообщила о намерении заявить о фальсификации представленных ООО «ДВСК» доказательств, а именно: актов выполненных работ от 25.01.2021 и от 03.11.2020. На вопросы суда, в чем именно заключается фальсификация указанных доказательств, представитель ООО «Новый Горизонт» не отрицала подлинность подписи и печати доверителя на актах выполненных работ, пояснив, что фальсификация заключается в необоснованном включении ООО «ДВСК» в указанные акты стоимости использованных при выполнении работ материалов. Представитель ООО «Новый Горизонт» утверждала, что между сторонами имелась договоренность относительно приобретения данного материала ООО «ДВСК» у ООО «Новый Горизонт» на возмездной основе. ООО «Новый Горизонт» свои обязательства исполнило и передало ООО «ДВСК» материал под условием его последующей оплаты последним. Однако ООО «ДВСК» данный материал не оплатил, в связи с чем не имеет права требовать его оплаты в составе выполненных работ, и стоимость этого материала подлежит исключению из актов выполненных работ. Представитель ООО «Новый Горизонт» отрицала, что данный материал являлся давальческим.

С учетом заданных судом по существу заявления вопросов и разъяснения представителю особенностей применения статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе о том, что понимается под фальсификацией доказательств, представитель ООО «Новый Горизонт» заявление о фальсификации не поддержала и просила принять и учесть изложенные в нем доводы в качестве возражений по первоначальному иску.

Представитель ООО «ДВСК» требования первоначального иска полностью поддержала, отклонив новые доводы процессуального оппонента и указав, что материал по спорной накладной являлся давальческим материалом в рамках иных договорных отношений сторон, а также что ООО «Новый Горизонт» уже дважды заявлялось требование о зачете стоимости данного материала в процессе судебных споров по другим договорам. Представитель ООО «ДВСК» возражала против удовлетворения встречного иска в части требования о взыскании убытков, настаивая на его недоказанности, поскольку субподрядчик своевременно не извещался об обнаружении недостатков, и за время выполнения работ генеральным подрядчиком привлекались иные лица к выполнению работ. Выразила критическую оценку относительно содержания представленных встречным истцом доказательств. В части требования о взыскании неустойки просила применить положения статьи 333 ГК РФ. Сообщила, что субподрядчиком получено уведомление об одностороннем расторжении договора генеральным подрядчиком.

Представитель ООО «Новый Горизонт» возражала против удовлетворения первоначального иска. Подтвердив факт привлечения к строительству иных субподрядчиков, а также факт выполнения части работ самими ООО «Новый Горизонт», представитель встречного истца настаивала, что выявленные недостатки являются следствием некачественно выполненных работ именно ООО «ДВСК». Против удовлетворения первоначального иска представитель ООО «Новый Горизонт» возражала, ссылаясь на некачественность выполненных работ и на необоснованное включение в стоимость выполненных работ стоимости приобретенных у генерального подрядчика, но не оплаченных материалов. Также заявила о применении положений статьи 333 ГК РФ.

В порядке статьи 49 АПК РФ протокольным определением от 09.02.2022 принято увеличение ООО «Новый Горизонт» размера встречных исковых требований в части неустойки, которую встречный истец просил рассчитать и взыскать по состоянию на 17.09.2021 – дата расторжения договора в одностороннем порядке.

Протокольным определением от 09.02.2022 на основании статьи 68 АПК РФ отказано в удовлетворении ходатайства ООО «Новый Горизонт» о вызове в качестве свидетеля главного инженера ООО «Новый Горизонт» ФИО3, который участвовал при осмотре недостатков совместно с руководителем ООО «ДВСК», поскольку те обстоятельства, для подтверждения которых заявлен свидетель (доводились ли до сведения руководителя субподрядчика выявленные недостатки, согласовывались ли сроки исправления недостатков, передавался ли субподрядчику материал), не могут подтверждаться свидетельскими показаниями.

Также протокольным определением от 09.02.2022 отказано в удовлетворении ходатайства ООО «Новый Горизонт» об объявлении перерыва, мотивированное необходимостью представления дополнительных доказательств в связи с новым доводом ООО «ДВСК» о том, что спорный материал списан в рамках других договоров. Представитель ООО «Новый Горизонт» просила предоставить время для представления дополнительных доказательств, в частности, документов, подтверждающих закуп материала генеральным подрядчиком.

Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд исходил из того, что, во-первых, ООО «ДВСК» не заявляло новых доводов, а, наоборот, выразило возражения на новый довод ООО «Новый Горизонт» о необоснованности включения в акты стоимости материала по вышеизложенным причинам, который ранее встречным истцом не заявлялся и ни в отзыве, ни во встречном иске не указывался. Исходя из того, что товарная накладная, на которой основаны доводы ООО «Новый Горизонт», имелась в его распоряжении с самого начала возбуждения производства по делу, он имел достаточно времени как заявить соответствующие возражения относительно обоснованности включения стоимости материала в стоимость работ, так и собрать достаточные доказательства с целью подтверждения относимости спорного материала именно к тому договору, который положен в основу первоначального и встречного исков.

Аналогичным образом у ООО «Новый Горизонт» было достаточно времени для обращения с ходатайством о вызове свидетеля, однако оно заявлено в судебном заседании при рассмотрении спора по существу, спустя семь месяцев с даты начала судебного разбирательства.

При этом после того как суд отказал в удовлетворении ходатайства об объявлении перерыва, представитель ООО «Новый Горизонт» сразу заявил ходатайства о приобщении к делу дополнительных доказательств в части подтверждения закупа материала, то есть заявляя ходатайство об объявлении перерыва, представитель уже располагал данными документами в судебном заседании, что свидетельствует о явном злоупотреблении процессуальными правами и совершении действий, направленных на срыв судебного разбирательства и воспрепятствование принятию законного судебного акта.

Изложенные обстоятельства являются самостоятельным основанием для удовлетворения ходатайств ООО «Новый Горизонт» о вызове свидетеля и об объявлении перерыва в силу части 5 статьи 159 АПК РФ.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, 10.02.2020 между Управлением судебного департамента в Камчатском крае (заказчик) и ООО «Новый Горизонт» (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт № 01КР-ЭА-2020, предметом которого является выполнение работ по завершению строительства объекта «Комплекс правосудия в г. Петропавловск-Камчатский (корпус 1, блоки 3,4,6,9 (2-я очередь строительства)».

Как пояснила представитель ООО «Новый Горизонт» в судебном заседании, работы по контракту выполнялись генеральным подрядчиком как самостоятельно, так и с привлечением третьих лиц (субподрядчиков).

Так, 14.09.2020 между ООО «Новый Горизонт» (генподрядчик) и ООО «ДВСК» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 14/09/20, по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по внешней и внутренней отделке Блока 9 на объекте: «Комплекса правосудия в городе Петропавловске-Камчатском. Корпус 1. Блоки 3,4,6,9 (вторая очередь строительства)», а генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить результат работ (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.3 договора работы выполняются из материалов субподрядчика, собственными или привлеченными силами, инструментами и механизмами субподрядчика.

Состав работ, их объемы и стоимость согласованы сторонами в локальных сметных расчетах № 1 «Конструктивные решения (блок 9)» на сумму 2 206 701 руб. и № 2 «Архитектурные решения (блок 9)» на сумму 3 728 408 руб.

Общая стоимость работ по договору в силу пункту 2.1 договора составляет 5 935 109 руб. Расчет производится по факту выполнения работ в течение 15 банковских дней с момента подписания сторонами акта о приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на основании выставленных субподрядчиком счетов ежемесячно при условии, что работа выполнена надлежащим образом (пункт 2.3).

Разделом 3 договора установлено, что срок выполнения работ составляет 50 календарных дней с момента подписания договора (пункт 3.1). Работы считаются выполненными после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункты 1.5, 3.2). Все дополнительные работы, не предусмотренные договором, оформляются дополнительным соглашением к договору, которое будет являться неотъемлемой его частью (пункт 1.6).

Генподрядчик обязуется принять и вовремя оплатить выполненные субподрядчиком работы либо направить мотивированный отказ в случае обнаружения недостатков выполненной работы (пункт 4.2.1). Субподрядчик, в свою очередь, обязуется своевременно устранять в согласованные с генподрядчиком сроки за свой счет недостатки и дефекты, выявленные при приеме работ (пункт 4.1.8).

Разделом 6 договора стороны согласовали виды и размер ответственности за нарушение обязательств по договору, в том числе:

– в случае нарушения субподрядчиком установленных сроков начала, окончания выполненных работ, он уплачивает генподрядчику пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки (пункт 6.2);

– в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, он уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки (пункт 6.3).

Платежным поручением от 06.10.2020 № 1842 генподрядчиком на счет субподрядчика перечислен аванс в сумме 300 000 руб.

Во исполнение обязательств по договору субподрядчиком выполнены и сданы генподрядчику, а генподрядчиком приняты без замечаний и возражений работы по акту КС-2 и справке КС-3 от 03.11.2020 № 1 на сумму 1 858 546 руб.

Платежным поручением от 18.11.2020 № 2321 работы по акту КС-2 и справке КС-3 от 03.11.2020 № 1 генподрядчиком оплачены в полном объеме.

По акту КС-2 и справке КС-3 от 25.01.2021 № 2 субподрядчиком выполнены и сданы генподрядчику, а генподрядчиком приняты без замечаний и возражений работы на сумму 2 454 750 руб.

В счет оплаты выполненных работ субподрядчиком зачтен авансовый платеж на сумму 300 000 руб. (платежное поручение от 06.10.2020 № 1842).

Остаток долга по оплате работ, переданных по акту и справке от 25.01.2021 № 2, составил 2 154 750 руб.

Претензией от 24.05.2021 субподрядчик потребовал от генподрядчика погасить указанную задолженность по оплате работ, а не получив исполнения данного требования и ответа на претензию, обратился в суд с рассматриваемым иском.

ООО «Новый Горизонт», в свою очередь, выдвинул встречные исковые требования, мотивированные выявленными в период гарантийного срока недостатками выполненных работ, устраненными генподрядчиком с привлечением иных лиц, а также нарушением ООО «ДВСК» срока выполнения работ.

В обоснование встречных требований в части возмещения убытков, связанных с устранением выявленных недостатков выполненных работ, ООО «Новый Горизонт» указывает, что 13.08.2021 сторонами произведен осмотр результатов работ, выполненных по актам от 03.11.2020 № 1 и от 25.01.2021 № 2, в ходе которого выявлены недостатки выполненных субподрядчиком работ, отраженные в рекламационном акте.

Не согласившись с содержанием рекламационного акта от 13.08.2021, ООО «ДВСК» направило свои возражения (письмо от 27.08.2021), где указало, что все работы были выполнены в соответствии с заданием, замечаний при их приемке со стороны ООО «Новый Горизонт» не было, а недостатки, отраженные в рекламационном акте, не детализированы (не указан их объем и местоположение). Также субподрядчик обратил внимание, что во время проведения осмотра не осуществлялась фото- и видеофиксация недостатков, не оформлялись графические чертежи.

Письмом от 08.09.2021 № 179 ООО «Новый Горизонт» потребовал от подрядчика оплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ, а письмом от 09.09.2021 № 181 – устранить выявленные недостатков выполненных работ, приведя в письме перечень работы, которые необходимо выполнить субподрядчику.

Также письмом от 09.09.2021 № 182 генподрядчик, сославшись на то, что субподрядчиком работы в полном объеме не выполнены и не ведутся с 25.01.2021, уведомил об отказе от договора субподряда от 14.09.2020 № 14/09/2020 на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Оба требования, а также уведомление об отказе от договора направлены в адрес ООО «ДВСК» 10.09.2021 и вручены адресату 17.09.2021.

В связи с неустранением субподрядчиком выявленных недостатков, ООО «Новый Горизонт» 01.10.2021 заключило с индивидуальным предпринимателем ФИО4 Азаматом Ихтиёровичем договор подряда № 01/10/21, предметом которого является комплекс работ с устранением всех выявленных недостатков (дефектов), которые выполнены предыдущим субподрядчиком ООО «ДВСК» по договору от 14.09.2020 № 14/09/2020.

Стоимость работ по устранению недостатков в соответствии с пунктом 3.1 договора определена в размере 1 600 000 руб.

Факт оказания работ засвидетельствован составлением акта КС-2 от 22.10.2021 № 1 на сумму 1 600 000 руб. Платежным поручением от 29.10.2021 № 1181 на сумму 220 000 руб. произведено авансирование работ, а платежным поручением от 29.10.2021 № 1177 на сумму 683 590 руб. – их частичная оплата.

Стоимость устранения недостатков в сумме 1 600 000 руб., по мнению ООО «Новый Горизонт», является его убытками, подлежащими возмещению субподрядчиком, поскольку недостатки выявлены в пределах гарантийного срока, но не устранены ООО «ДВСК».

Также в связи с неполным выполнением работ и истечением установленного договором срока для их выполнения ООО «Новый Горизонт» просит взыскать с ООО «ДВСК» договорную неустойку, размер которой изначально рассчитан в сумме 1 839 883,79 руб. за период с 04.11.2020 по 09.09.2021, а затем увеличен в судебном заседании устным ходатайством в порядке статьи 49 АПК РФ, согласно которому встречный истец просил произвести взыскать с ответчика неустойку, произведя ее расчет за период с 04.11.2020 по 17.09.2021, то есть по дату расторжения договора генподрядчиком в одностороннем порядке.

Проанализировав по правилам статьи 431 ГК РФ условия договора и переписку сторон, суд приходит к выводу, что между сторонами сложились правоотношения по обязательствам из договора подряда, регулируемые положениями главы 37 ГК РФ, а также общими нормами ГК РФ об обязательствах и договоре.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702, пунктом 1 статьи 711 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Общий порядок оплаты работ регламентирован в статье 711 ГК РФ, устанавливающей, что работы подлежат оплате после окончательной сдачи результатов работы, за исключением случаев, когда договором подряда предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или оплата отдельных ее этапов. При этом заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 740, 711, 746 ГК РФ, разъяснений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51) следует, что, предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость, тогда как основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение факта выполнения работ по договору субподряда от 14.09.2020 № 14/09/2020 ООО «ДВСК» представлены акты КС-2 и справки КС-3 от 03.11.2020 № 1 и от 25.01.2021 № 2 на общую сумму 4 313 296 руб., подписанные сторонами без замечаний и возражений.

Не опровергая факта выполнения работ, ООО «Новый Горизонт» ссылается на необоснованное включение субподрядчиком в стоимость выполненных работ стоимости использованного при выполнении работ материала, поскольку данный материал закуплен генподрядчиком, передан субподрядчику на возмездной основе, однако субподрядчик полученный материал не оплатил. Таким образом, по мнению ООО «Новый Горизонт», стоимость материала подлежит исключению из стоимости выполненных работ по каждому акту.

Согласно разъяснениям, приведенным в пунктах 12, 13 Информационного письма № 51, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком не лишает заказчика, подписавшего акт, представить возражения по объему и стоимости работ.

Однако приведенное разъяснение не является универсальным основанием для критической оценки актов приемки выполненных работ без исключения, поскольку его применение сопряжено с установлением иных имеющих значение для дела обстоятельств. В частности, заказчик должен представить убедительные доказательства тому, что действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, он объективно не имел возможности при приемке работ и подписании акта установить фактические объемы или ненадлежащее качество работ.

Пунктами 1, 2, 3, 4 статьи 720 ГК РФ установлена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. В силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Пунктом 5.1 договора субподряда от 14.09.2020 № 14/09/2020 установлено, что сдача-приемка выполненных работ производится полномочными представителями сторон с составлением двустороннего акта приемки-сдачи выполненных работ. При отказе от подписания акта кем-либо из сторон об этом делается соответствующая запись в акте. Основания для отказа излагаются отказавшимся лицом в акте либо для этого составляется отдельный документ. В случае немотивированного уклонения кем-либо из сторон от подписания акта приемки-сдачи работ, он считается подписанным по истечении десяти дней с момента направления акта уклоняющейся стороне.

Таким образом, условиями договора согласована процедура приемки выполненных субподрядчиком работ, которая предполагает принятие этих работ только после проверки генподрядчиком их объема и качества, а также обязательное информирование субподрядчика о выявленных нарушениях с целью реализации последним права на добровольное их устранение в установленный срок.

Из изложенного следует, что действуя разумно, добросовестно и осмотрительно ООО «Новый Горизонт» должно было, принимая выполненные субподрядчиком работы, реализовать предоставленные ему права, равно как и осуществить возложенные обязанности, и осуществить проверку объема выполненных работ с целью установления оснований для их оплаты.

Однако выполненные субподрядчиком работы приняты генподрядчиком без замечаний по объему и качеству. Недостатков при приемке не обнаружено.

Не осуществив должным образом приемку выполненных работ, заказчик, принявший их без замечаний и возражений, лишается в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Доводы ООО «Новый Горизонт» о необходимости исключения стоимости материала из стоимости выполненных работ являются необоснованными и подлежащими отклонению, поскольку в силу пункта 1.3 договора работы по нему выполнялись из материалов субподрядчика, а соответственно, стоимость израсходованных материалов по смыслу статьи 709 ГК РФ входит в состав установленной договором цены. При этом не имеет правового значения, у кого субподрядчиком приобретался материал и исполнены ли им обязательства по его оплате, поскольку данные вопросы выходят за рамки спорных правоотношений. Доводы ООО «Новый Горизонт» о том, что данный материал закуплен генподрядчиком и передан субподрядчику с условием о его оплате, не являются основанием для исключения стоимости материала из цены работ, поскольку даже в случае доказанности наличия между сторонами правоотношений по разовой сделке купли-продажи материала, данные обстоятельства, при отсутствии между сторонами соответствующего соглашения об ином, не влияют на исполнение ими обязательств по самостоятельному договору субподряда, которым условие об оплате работ не поставлено в зависимость от оплаты субподрядчиком приобретенного у генподрядчика материала. При наличии у генподрядчика претензий к субподрядчику по иным правоотношениям (в частности, по разовым сделкам купли-продажи) он не лишен возможности защищать свои интересы установленным законом способом. Доводов о том, что стоимость материала, переданного субподрядчику по накладной от 03.02.2021 и УПД от 01.07.2021 № 67, подлежит зачету в счет встречных обязательств генподрядчика перед субподрядчиком по договору субподряда, ООО «Новый Горизонт» не заявляло, избрав в качестве способа защиты доводы о необходимости уменьшения стоимости выполненных работ путем исключения из актов стоимости использованного при выполнении работ материала.

Более того, изучив документы, представленные ООО «Новый Горизонт» в обоснование довода о необходимости исключения из цены работ стоимости использованного при выполнении работ материала на том основании, что субподрядчиком при выполнении спорных работ использован материал, переданный ему генподрядчиком на возмездной основе, который субподрядчик не оплатил, суд установил, что согласно актам от 03.11.2020 № 1 и от 25.01.2021 № 2 работы выполнены субподрядчиком в период с 14.09.2020 по 25.01.2021. В письме от 09.09.2021 № 182, содержащем уведомление об отказе от договора, генподрядчик также указывает, что после 25.01.2021 работа на объекте субподрядчиком не велась. Приводя вышеуказанный довод, ООО «Новый Горизонт» ссылается на накладную от 03.02.2021 и УПД от 01.07.2021 № 67 на сумму 2 622 665 руб., то есть на документы, составленные уже после того, как субподрядчик прекратил выполнение работ по договору субподряда от 14.09.2020 № 14/09/2020, что, само по себе, опровергает доводы ответчика по первоначальному иску об использовании этого материала субподрядчиком при производстве работ, отраженных в актах от 03.11.2020 № 1 и от 25.01.2021 № 2.

При этом между сторонами имеются иные договорные отношения, связанные с выполнением работ на том же объекте, в отношении которых заключены самостоятельные договоры субподряда, не относящиеся к предмету рассматриваемого спора. Данные обстоятельства подтверждаются сведениями с официального сайта Единой информационной системы в сфере закупки и сторонами не оспариваются. В частности, в период действия контракта от 10.02.2020 № 01КР-ЭА-2020 между ООО «Новый Горизонт» и ООО «ДВСК» заключено 4 договора субподряда: от 11.09.2020 № 11/09/20 (штукатурка внутренних стен здания), от 14.09.2020 № 14/09/20 (внешняя отделка блока 9), от 19.10.2020 № 19/10/20 (устройство монолитных крылец К3-К7 и ж/б ступеней и площадок Л1-Л3 по металлическим косоурам), от 26.05.2020 № 26/05/2020 (облицовка фасада здания навесной керамогранитной плиткой), – и согласно пояснениям ООО «ДВСК», им действительно принимался от генподрядчика материал, однако он являлся давальческим и был использован при выполнении обязательств по иным договорам.

С учетом того обстоятельства, что работы по договору субподряда от 14.09.2020 № 14/09/2020 завершены субподрядчиком 25.01.2021, а материал передавался согласно представленным документам 03.02.2021 и 01.07.2021, суд соглашается с доводами ООО «ДВСК» о неотносимости представленных ООО «Новый Горизонт» документов (накладная от 03.02.2021, УПД от 01.07.2021 № 67 и связанная с ними переписка) к обстоятельствам рассматриваемого спора, и отклоняет доводы ответчика по первоначальному иску о необоснованном включении субподрядчиком в стоимость выполненных работ по актам от 03.11.2020 № 1 и от 25.01.2021 № 2 стоимости использованного материала.

Кроме того, суд полагает необходимым отметить, что ни при приемке работ, ни при их оплате (при том, что работы по акту от 03.11.2020 оплачены полностью), ни даже при подаче отзыва на первоначальный иск и встречного иска, ООО «Новый Горизонт» не заявляло о наличии у него претензий по факту включения субподрядчиком в цену работ стоимости использованного материала, который был приобретен у генподрядчика на возмездной основе, но не оплачен, что в совокупности с вышеуказанными обстоятельствами свидетельствует о противоречивом поведении ООО «Новый Горизонт», введении суд в заблуждение и попытке уклониться от оплаты надлежащим образом выполненных субподрядчиком работ.

Поскольку факт выполнения субподрядчиком работ по договору субподряда от 14.09.2020 № 14/09/2020 на общую сумму 4 313 296 руб. материалами дела подтвержден, а доказательств полной оплаты принятых работ ООО «Новый Горизонт» не представило, требование ООО «ДВСК» о взыскании долга по договору, который за вычетом авансового платежа (300 000 руб.) и частичной оплаты (1 858 546 руб.) составляет 2 154 750 руб., является обоснованным и подлежит удовлетворению в заявленном размере.

Рассмотрев требование ООО «ДВСК» о взыскании с ООО «Новый Горизонт» неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 277 962,75 руб. за период с 16.02.2021 по 24.06.2021 с последующим взысканием неустойки, начиная с 25.06.2021 по день фактической оплаты долга, суд пришел к следующему выводу.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которая по своей правовой природе является мерой имущественной ответственности и представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение убытков.

В силу статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Следовательно, для привлечения лица к ответственности в виде неустойки необходимо установить факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения им принятых на себя обязательств, а также факт достижения сторонами о применении подобной формы ответственности.

Поскольку наличие на стороне генподрядчика неисполненного денежного обязательства по оплате выполненных субподрядчиком работ материалами дела установлено, а соглашение о неустойке сторонами достигнуто (пункт 6.3 договора), ООО «ДВСК» вправе требовать от ООО «Новый Горизонт» уплаты неустойки в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Согласно расчету первоначального истца, к взысканию предъявлена неустойка в сумме 277 962,75 руб. за период с 16.02.2021 по 24.06.2021 с дальнейшим ее начислением по день оплаты долга.

Неустойка начислена первоначальным истцом на остаток долга по акту от 25.01.2021 в сумме 2 154 750 руб. Дата начала начисления неустойки определена, исходя из даты подписания последнего из актов о выполненных работах (25.01.2021) и с учетом согласованного пунктом 2.3 договора срока на оплату выполненных работ, что соответствует достигнутым сторонами договоренностям.

Кроме того, суд учитывает, что срок на оплату работ сторонами определен в течение 15 банковских дней. Однако использование термина «банковский день» в договоре без определения, как его понимают стороны по договору, не позволяет определить момент (день) возникновения обязательств по оплате, так как операционный день у различных кредитных организаций может не совпадать, операционные дни могут выпадать на выходные и праздничные дни. В данной связи срок подлежит определению в соответствии с гражданским законодательством, то есть, исходя из календарных дней.

Однако ООО «ДВСК» при расчете неустойки исходило из 15 рабочих дней и определило начало периода начисления неустойки с 16.02.2021, что является его правом и в данном случае направлено на сокращение объема ответственности генподрядчика за нарушение срока оплаты работ.

Проверив произведенный ООО «ДВСК» расчет неустойки, суд признает его арифметически верным, а требование первоначального истца о взыскании неустойки, начисленной в твердой сумме по состоянию на 24.06.2021 – обоснованным, что является основанием для удовлетворения первоначального иска в указанной части.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» со ссылкой на статью 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Поскольку наличие оснований для взыскания с ООО «Новый Горизонт» договорной неустойки судом установлено, требование ООО «ДВСК» о взыскании длящихся пеней, начиная с 25.06.2021 по день оплаты долга, также является правомерным и подлежит удовлетворению.

Рассматривая встречные требования ООО «Новый Горизонт» о взыскании с ООО «ДВСК» убытков, понесенных в связи с необходимостью устранения недостатков, выявленных в пределах гарантийного срока, суд исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Пунктом 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25), по общему правилу для наступления гражданско-правовой ответственности за причинение вреда, в частности, в виде возмещения убытков, необходимо установить факт наступления вреда, его размер, противоправность поведения причинителя вреда, его вину, а также причинно-следственную связь между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями. Возмещение убытков представляет собой универсальный способ защиты гражданских прав, который применяется для восстановления прав кредитора, нарушенных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (статья 393 ГК РФ), а также в случае причинения внедоговорного вреда (статья 1064 ГК РФ).

Обращаясь с требованием о возмещении убытков, ООО «Новый Горизонт» обосновывает его наличием гарантийных обязательств ООО «ДВСК», вытекающих из договора субподряда от 14.09.2020 № 14/09/2020.

Как отмечено ранее, при принятии работ по актам 03.11.2020 № 1 и от 25.01.2021 № 2 генподрядчиком не выявлено каких-либо недостатков, и акты КС-2, а также справки КС-3 подписаны им без замечаний и возражений.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу статьи 724 ГК РФ, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3). При этом, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (пункт 5).

Вместе с тем наличие гарантийных обязательств не свидетельствует о безусловной обязанности подрядчика устранять любые недостатки работ, в отношении которых установлен гарантийный срок, и компенсировать ущерб, возникший при любых неисправностях имущества, находящегося на гарантии.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При этом в силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ бремя доказывания указанных обстоятельств возлагается на подрядчика.

С целью обеспечения права подрядчика на доказывание обстоятельств, исключающих его ответственность за недостатки, выявленные в пределах гарантийного срока, на заказчика законом возложена встречная обязанность заявить подрядчику о выявленных в пределах гарантийного срока недостатках в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 755, пункт 4 статьи 720 ГК РФ). Кроме того, пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрена возможность привлечения эксперта для разрешения вопроса о причинах возникших недостатках при возникновения соответствующего спора между заказчиком и подрядчиком.

В силу пунктов 5.3-5.6 договора субподряда от 14.09.2020 № 14/09/2020 гарантийный срок составляет 60 месяцев с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта. Субподрядчик снимает с себя все гарантийные обязательства в случае неправильной эксплуатации объекта заказчиком. При обнаружении недостатков работ в ходе приемки, а также скрытых дефектов в период гарантийного срока субподрядчик обязуется устранить их за свой счет в срок, согласованный с генподрядчиком в письменной форме. В случае непринятия мер субподрядчиком по устранению дефектов и недостатков работ в установленный срок, генподрядчик имеет право устранить недостатки своими силами или третьих лиц с возмещением всех убытков за счет субподрядчика.

Встречные требования ООО «Новый Горизонт» основывает на факте выявления недостатков выполненных субподрядчиком работ в пределах гарантийного срока, зафиксированных по результатам совместного осмотра в рекламационном акте от 13.08.2021.

По смыслу приведенных правовых норм, содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Следовательно, при разрешении исковых требований, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в работе подрядчика. Подрядчик должен подтвердить, что причина возникновения недостатка не связана с его работой.

От срока, в который заинтересованной стороной обнаружены недостатки работ, зависит распределение бремени доказывания обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спору о возмещении убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющим приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

В судебном заседании, состоявшемся 25.10.2021, представитель и руководитель ООО «Новый Горизонт», заявляя ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Управления судебного департамента в Камчатском крае как заказчика строительства объекта, к выполнению работ на котором привлечено в качестве субподрядчика ООО «ДВСК», мотивировали свои доводы тем, что недостатки в выполненных субподрядчиком работах изначально выявлены именно заказчиком по контракту, о чем ООО «Новый Горизонт» уведомлено как основной исполнитель работ, отвечающий перед заказчиком. Как указано в ходатайстве о привлечении третьего лица, в рамках гарантийных обязательств по контракту заказчик требует от генерального подрядчика устранить выявленные дефекты в выполненной субподрядчиком работе.

Согласно приложенному к ходатайству акту от 18.01.2021 приема-передачи выполненных работ по государственному контракту от 10.02.2020 в ходе приемки работ при визуальном осмотре предъявленного результата комиссией выявлены недоработки:

1) Фасадные работы: не выполнена облицовка фасадом участков цокольной части зданий блоков 3,4,6,9 (подрезки), не окончена отделка оконных блоков оконными откосами;

2) штукатурка стен блоков 3,4,6: в отдельных помещениях некачественно выполнено окончательное выравнивание стен штукатурной смесью, не убраны остатки раствора после штукатурки (со стен, на стяжке полов, с окон), не зачищены от раствора сантехнические приборы и трубы отопления, углы колонн не подправлены гипсовой штукатуркой;

3) в отдельных подвальных помещениях блока 3 не выполнена штукатурка стен под установленными радиаторами отопления, не убран строительный мусор;

4) в подвальном помещении блока 4 не запенено противопожарной пеной пространство между станками гильз и вставленными в них канализационными трубами;

5) не прокрашены некоторые оголовки колонн и ригелей на 3 этаже блока 6;

6) Уборка остатков строительного мусора (внутри блоков 3,4,6,9 и снаружи).

Согласно выводу приемочной комиссии заказчика работы генеральным подрядчиком по объему соответствуют представленным документам по формам КС-2, КС-3. Генеральному подрядчику предложено устранить выявленные недостатки в установленный срок своими силами и за счет собственных средств.

Изучив содержание акта от 18.01.2021, на который ссылается ООО «Новый Горизонт» в подтверждение доводов о выявлении недостатков в выполненных субподрядчиком работах, обязанность по устранению которых возложена заказчиком на генерального подрядчика, суд установил, что при составлении данного акта ООО «ДВСК» не присутствовало, к совместному осмотру при участии заказчика субподрядчик не приглашался, о выявленных заказчиком недостатках, которые, как утверждает ООО «Новый Горизонт», являются недостатками работ, выполненных именно ООО «ДВСК», субподрядчик в разумный срок по их обнаружению не извещался, копия акта от 18.01.2021 субподрядчику не направлялась.

Относительно характера выявленных заказчиком недостатков, которые ООО «Новый Горизонт» вменяет субподрядчику, и их относимости к спорным правоотношениям суд учитывает, что согласно локальным сметным расчетам (далее – ЛКС) в рамках договора субподряда от 14.09.2020 № 14/09/2020 подлежали выполнению следующие работы на блоке 9: устройство парапета (раздел 1 ЛКС № 1), устройство монолитных участков (раздел 2 ЛКС № 1), крыльцо К1, К2 (раздел 3 ЛКС № 1), усиление опорной части ригеля (раздел 4 ЛКС № 1), устройство смотровой ямы (раздел 5 ЛКС № 1), фасады (раздел 1 ЛКС № 2), кровля (раздел 2 ЛКС № 2), двери (раздел 3 ЛКС № 2).

Таким образом, к договору субподряда от 14.09.2020 № 14/09/2020, положенному в основание первоначального и встречного исков, соотнести можно лишь недостатки, указанные в пункте 1 (в части отсутствия облицовка фасадом участков цокольной части здания) и пункте 6 акта от 18.01.2021 (не убран строительный мусор). Иные недостатки, перечисленные в пунктах 2-5 акта, выявлены в блоках 3,4,6, тогда как предметом договора субподряда № 14/09/2020 являются работы, выполнявшиеся в блоке 9. Также суд не усматривает относимости к спорному договору указанных в пункте 1 акта недостатков в виде неоконченной отделки оконных блоков оконными откосами, поскольку подобный вид работ в ЛКС не поименован. При этом согласно сведениям с портала госзакупок, к выполнению контракта, заключенного с третьим лицом, генподрядчиком привлекалось также общество «ЭГЭ-ПЛАСТ» с которым генподрядчиком был заключен договор от 21.04.2020 № 21/04 по установке оконных блоков ПВХ.

Кроме того, суд учитывает, что недостатки, указанные в пункте 1 акта от 18.01.2021 (в части отсутствия облицовка фасадом участков цокольной части здания) в равной степени могут быть соотнесены и к иному заключенному между сторонами договору, а именно: договору субподряда от 26.05.2020 № 26/05/2020, предметом которого согласно сведениям с сайта госзакупок является именно облицовка фасада здания. Согласно пояснениям представителя ООО «ДВСК», генподрядчиком предъявляются одни и те же замечания в рамках других договоров, в том числе, в рамках судебного разбирательства по вышеуказанному договору (дело № А24-3479/2021).

На вопрос суда, каким образом генподрядчиком соотнесены выявленные заказчиком замечания применительно к каждому из заключенных с субподрядчиком договоров, представитель ООО «Новый горизонт» ответить затруднилась. При этом представитель встречного истца подтвердила, что помимо выполнения работ в рамках государственного контракта с привлечением субподрядчиков, часть работ (каких, пояснить затруднилась) выполнялась непосредственно генеральным подрядчиком собственными силами.

При этом по своему характеру недостатки, указанные в пунктах 1 и 6 акта, не являются недостатками, возникшими в ходе эксплуатации результата работ в период гарантийного срока, поскольку отсутствие облицовки фасадом, наличие неубранного строительного мусора – это недостатки, которые являются явными, то есть их невозможно было не заметить при передаче работ субподрядчиком заказчику.

Однако, как установлено ранее, при сдаче работ и подписании актов от 03.11.2020 и от 25.01.2021 каких-либо недостатков генподрядчиком не выявлено, акты подписаны без возражений, из чего следует, что даже в случае относимости данных недостатков к результату работ, выполненных субподрядчиком в рамках спорного договора, такие недостатки, как отсутствие облицовки фасадом, наличие строительного мусора, не могли остаться незамеченными при надлежащей приемке генподрядчиком результата выполненных работ.

Таким образом, при выявлении заказчиком по госконтракту недостатков в работах, которые, как утверждает ООО «Новый горизонт», выполнены ООО «ДВСК» в рамках договора субподряда № 14/09/2020, и которые приведены в акте от 18.01.2021, представители субподрядчика не присутствовали и своевременно о выявлении этих недостатков не извещались. Характер перечисленных в акте от 18.01.2021 недостатков, которые можно соотнести к спорному договору, носит характер явных и не отвечает признакам недостатков, которые не могли быть выявлены обычным способом приемки и которые образовались лишь после приемки в процессе эксплуатации в период гарантийного срока. В свою очередь, правило, установленное пунктом 3 статьи 720 ГК РФ возлагает на заказчика (в данном случает генподрядчика), принявшего работы без их надлежащей проверки, риск лишения права ссылаться на обнаруженные в дальнейшем недостатки работ и предъявлять требования об их устранении (возмещении стоимости их устранения).

Далее, как следует из материалов дела, 13.04.2021 Управлением судебного департамента в Камчатском крае (заказчик) и ООО «Новый горизонт» (генеральный подрядчик) составлен и подписан акт об устранении замечаний (недоработок) по акту приемки передачи, в котором указано, что в ходе проверки факта устранения генеральным подрядчиком недостатков, указанных в акте от 18.01.2021, комиссией установлено, что работы по облицовке фасадом (подрезки) участков цокольной части зданий блоков 3, 4, 6, 9, по-прежнему, не выполнены, строительный мусор внутри зданий и на кровле не убран. Генподрядчику установлен срок до 04.05.2021 для устранения указанных недостатков, а также иных недостатков, не имеющих отношения к спорному договору.

Как и в первом случает, при составлении данного акта представитель субподрядчика не присутствовал и не вызывался на осмотр, копия акта ему не направлялась.

21.05.2021 заказчиком с участием генподрядчика проведена проверка устранения недостатков, по итогам которой составлен акт, где снова отражено, что работы по облицовке фасадом цокольной части здания не завершены (выполнено 25 %), строительный мусор не убран. Дополнительно отмечено, что облицовка фасада выполнена без учета подрезки к отмостке, что привело к уменьшению предъявленных площадей облицовки. В процессе эксплуатации фасада выявились следующие недостатки: просадка фасадного каркаса, приведшая к кривизне швов, некачественно закреплена ветрозащитная пленка, при демонтаже фасадной плитки выявилось частичное отсутствие утеплителя. Нарушена технология производства работ по устройству пароизоляции, вследствие чего кровля пришла в негодность и появились скрытые и видимые дефекты. Также заказчик указал на необходимость убрать из бетонного ростверка крепежные стяжки опалубки, установить ограждения ОГ-1, ОГ-2 и восстановить кровлю козырьков согласно проектной документации. Иные отраженные в акте недостатки с предметом спорного договора не соотносятся.

При проведении осмотра 21.05.2021 субподрядчик снова не присутствовал, для участия в осмотре не приглашался, копия акта, который также содержит явные недостатки, которые могли быть обнаружены заказчиком при надлежащей приемке работ, субподрядчику в разумные сроки не направлена, о выявленных 21.05.2021 недостатках ООО «ДВСК» в кратчайший срок по их обнаружению не извещен.

Спустя почти 3 месяца, ООО «Новый горизонт» письмом от 10.08.2021 № 145 уведомляет ООО «ДВСК» об обнаружении недостатков и дефектов в работах, выполненных по договору № 14/09/2020, а именно:

1) не окрашены металлические конструкции козырьков и лестничных ограждений (лестничные ограждения установлены с отклонениями от проекта, отсутствует кровля козырьков);

2) отсутствует лестница смотровой ямы;

3) некачественно и с отклонениями от проекта смонтированы керамогранитные плиты фасада;

4) не выполнена облицовка наружных лестниц и пандуса;

5) наружные откосы и отливы оконных проемов, а также откосы дверных проемов выполнены не в полном объеме;

6) пароизоляция кровли выполнена не по проекту;

7) не выполнен комплекс работ по устройству кровли блока № 9.

Генподрядчик предложил субподрядчику принять участие в совместном освидетельствовании выявленных недостатков и согласовании сроков их устранения.

13.08.2020 по итогам состоявшегося осмотра генподрядчиком составлен рекламационный акт, в котором перечислены недостатки, полностью дублирующие по формулировке недостатки, приведенные генподрядчиком ранее в письме от 10.08.2021 № 145 без раскрытия точного содержания недостатков, места их выявления, обозначения блоков, на которых выявлены недостатки, объема и т.п. Единственным отличием является лишь исключение пандусов при указании на отсутствие облицовки наружных лестниц.

Согласно отметке на рекламационном акте присутствовавший при осмотре представитель субподрядчика, одновременно являющийся генеральным директором ООО «ДВСК», с содержанием акта не согласился. Письмом от 27.08.2021 субподрядчик направил возражения на рекламационный акт, где указал, что все работы были выполнены в соответствии с заданием, замечаний при их приемке со стороны ООО «Новый Горизонт» не было, а недостатки, отраженные в рекламационном акте, не детализированы (не указан их объем и местоположение). Также субподрядчик обратил внимание, что во время проведения осмотра не осуществлялась фото- и видеофиксация недостатков, не оформлялись графические чертежи. Содержание письма от 27.08.2021, как и отметка на рекламационном акте явно опровергает доводы ООО «Новый Горизонт» о том, что субподрядчиком признаны выявленные недостатки.

Исходя из того, что при приемке работ каких-либо недостатков генподрядчиком выявлено не было, а недостатки, как выявленные заказчиком по госконтракту в ходе осмотров 18.01.2021 и 21.05.2021, так и перечисленные генподрядчиком в письме от 10.08.2021 и впоследствии продублированные в рекламационном акте, носят характер явных, суд соглашается с доводом ООО «ДВСК» о необоснованном предъявлении генподрядчиком претензий по таким недостаткам, спустя почти 7 месяцев с момента последней приемки работ.

О явности недостатков свидетельствует и то обстоятельство, что их наличие согласно утверждению самого же генподрядчика и представленным документам, выявлено при осмотре, а не по результатам экспертизы, которая в данном случае генподрядчиком не организовывалась.

Принимая работы надлежащим образом, генподрядчик не мог не заметить отсутствие окраски металлических конструкций козырьков и лестничных ограждений, отсутствие лестницы смотровой ямы, отсутствие облицовки наружных лестниц, отсутствие кровли козырьков. Каким образом, работы, которые согласно актам от 03.11.2020 и от 25.01.2021 выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством, спустя 7 месяцев оказались невыполненными, ООО «Новый горизонт» пояснить суду не смог. Данные недостатки, в случае, если они действительно имели место и имеют отношение к спорному договору, не являются недостатками, возникшими в процессе использования результата работ в пределах гарантийного срока. В данном случае речь идет о невыполнении части работ, а не о недостатках их выполнения, что однозначно могло быть выявлено обычным способом приемки, в связи с чем генподрядчик не вправе ссылаться на них и выставлять претензии, связанные с ними, в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ.

Также не выдерживает критики и недостаток, поименованный как «не выполнен комплекс работ по устройству кровли блока № 9». Во-первых, как и в предыдущем случае, это не является недостатком, возникшим в процессе использования результата, а является конкретным указанием на невыполнение части работ, что также могло быть выявлено при обычном способе приемки работ. Соответственно, подписавший без замечаний акты генподрядчик несет риск лишения права ссылаться на подобные «недостатки». Во-вторых, ни письмо от 10.08.2021, ни рекламационный акт от 13.08.2021 не детализирует, какие именно работы из всего комплекса работ по устройству кровли блока № 9 не выполнены субподрядчиком, при том, что при подписании акта от 25.01.2021 стороны зафиксировали, что такие работы субподрядчиком выполнены (раздел 2).

Относительно замечания генподрядчика о том, что наружные откосы и отливы оконных проемов, а также откосы дверных проемов выполнены не в полном объеме, суд, как и ранее в настоящем решении, отмечает, подобный вид работ в ЛКС № 1 и № 2 к договору субподряда № 14/09/2020 не поименован. При этом согласно сведениям с портала госзакупок, к выполнению контракта, заключенного с третьим лицом, генподрядчиком привлекалось также общество «ЭГЭ-ПЛАСТ» с которым генподрядчиком был заключен договор от 21.04.2020 № 21/04 по установке оконных блоков ПВХ.

В части замечаний о том, что пароизоляция кровли выполнена не по проекту, лестничные ограждения установлены с отклонениями от проекта, с отклонениями от проекта смонтированы керамогранитные плиты фасада, то в данном случае суд соглашается с доводам ООО «ДВСК», который встречным истцом в порядке статьи 65 АПК РФ не опровергнут, о том, что работы по договору субподряда № 14/09/2020 выполнялись в соответствии с заданием заказчика и с учетом согласованных ЛКС №№ 1, 2. Какой-либо проект, устанавливающий требования к выполняемым работам, к договору субподряда не прилагался, условий о соответствии работ требованиям проектной документации договор субподряда не содержит, о необходимости соответствия результата работ требованиям проекта, который является частью государственного контракта и который обязателен для генерального подрядчика, субподрядчик не извещался, а сам проект ему не передавался. Доказательств обратного материалы дела не содержат. В такой ситуации предъявление требования о несоответствии результата выполненных субподрядчиком работ проекту является необоснованным, а соответствующие замечания генподрядчика, принявшего работы, выполненные в соответствии с ЛКС №№ 1, 2, без указания на наличие недостатков и недоработок, подлежат отклонению.

При этом суд отмечает, что ссылаясь на первичное выявление недостатков именно заказчиком по госконтракту, генподрядчик, в то же время, в письме от 10.08.2021 и в рекламационном акте от 13.08.2021 приводит недостатки, которые заказчиком в составленных ранее актах не фиксировались применительно к блоку № 9 (например, отсутствие лестницы смотровой ямы, замечания по монтажу керамогранитных плит, облицовка лестниц, окрашивание козырьков).

Оценивая содержание письма ООО «Новый горизонт» от 09.09.2021 № 181, содержащего требование об устранении выявленных недостатков выполненных работ, суд отмечает, что в данном письме генподрядчик, ссылаясь на результаты осмотра от 13.08.2021, приводит замечания, отличные от тех, которые были ранее указаны и в письме от 10.08.2021 и в рекламационном акте от 13.08.2021.

При этом совместного осмотра с фиксацией тех недостатков, которые поименованы в письме от 09.09.2021 № 181, сторонами не производилось.

В частности, в данном письме генподрядчик указывает уже на то, что им приняты работы по устройству ограждений и устройству кровли козырьков, однако в последующем субподрядчиком при выполнении иных работ демонтированы ограждения и кровля, а после ограждения установлены не в проектное положение, а кровля не восстановлена. На каком основании генподрядчик пришел к выводу о том, что субподрядчиком производился демонтаж ранее выполненных работ, в письме не указано. Документов, подтверждающих выполнение демонтажа субподрядчиком, суду не представлено. Ссылка на проект, как отмечено ранее, является необоснованной.

В пункте 2 письма генподрядчик указывает на неверную технологию выполнения работ по пароизоляции, что в совокупности с содержанием рекламационного акта от 13.08.2021, а также отсутствием в договоре субподряда и ЛКС №№ 1, 2 подобных требований к технологии выполнения работ, позволяет прийти к выводу, что субподрядчику снова вменяется выполнение работ по пароизоляции не в соответствии с проектом, который ему не предоставлялся. При этом экспертиза работы, выполненной субподрядчиком в соответствии с самостоятельно избранной технологией, генподрядчиком не производилась, а соответственно, он не вправе утверждать, что выполненные генподрядчиком работы не соответствуют нормативным требованиям по качеству и не имеют потребительской ценности.

Аналогичным образом в пункте 4 письма генподрядчик требует от субподрядчика произвести установку облицовочных плит фасада в соответствии с проектом, который ему не предоставлялся. Экспертиза качества выполненных работ в данной части также не производилась. При этом, как отмечало ранее, фасадные работы являлись одновременно предметом в рамках другого договора субподряда (№ 26/05/20), что не позволяет в полной мере утверждать об относимости недостатков, связанных с данными работами, к спорному договору.

В пункте 3 генподрядчик указывает, что произошло отслоение покраски металлических конструкций козырьков и лестничных ограждений, тогда как ранее им указывалось, что покраска вообще не производилась. С учетом противоречивости содержания представленных встречным истцом документов, а также отсутствия в деле акта совместного осмотра, которым бы уточнялся характер выявленных недостатков в сравнении с недостатками, отраженными в рекламационном акте от 13.08.2021, суд не может признать данный недостаток в качестве достоверно подтвержденного. При этом генподрядчиком также не производилась экспертиза, с целью подтверждения факта отслоения покраски и установления причинной связи между данным обстоятельством и некачественностью выполненных субподрядчиком работ (которые, в то же время, согласно рекламационному акту не выполнялись).

В пункте 5 письма, в отличие от содержания рекламационного акта, где указывалось на то, что наружные откосы и отливы оконных проемов, а также откосы дверных проемов выполнены не в полном объеме, теперь генподрядчик указывает, что откосы и отливы выполнены, но с существенными отклонениями, приведшими результат работ в негодность вследствие ветровых нагрузок. Кроме того, дополнительно указывается на выполнение с отклонениями парапетов, о чем ранее не указывалось. В чем именно заключается существенное отклонение, а также отклонение от каких требований (нормативных правил или опять от требований проекта), в письме не указано, что в сочетании с причиной, по которой результат работ пришел в негодность (ветровая нагрузка), не позволяет прийти к однозначному выводу, что при ином способе выполнения работ подобные последствия не имели бы места. Экспертиза качества данных работ (которые ранее указывались генподрядчиком как невыполненные) также не производилось. При этом как уже неоднократно отмечалось, подобный вид работ как установление откосов и отливов оконных и дверных проемов в ЛКС № 1 и № 2 к договору субподряда № 14/09/2020 не поименован, а согласно сведениям с портала госзакупок, к выполнению контракта, заключенного с третьим лицом, генподрядчиком привлекалось также ООО «ЭГЭ-ПЛАСТ» с которым генподрядчиком был заключен договор по установке оконных блоков ПВХ.

В подтверждение факта устранения недостатков в работах субподрядчика с привлечением стороннего лица ООО «Новый горизонт» ссылается на договор от 01.10.2021 № 01/10/21, заключенный с ИП ФИО4, где в пункте 1.2 указан перечень работ, дублирующий по содержанию перечень недостатков, указанный в письме генподрядчика от 09.09.2021 № 181. Техническое задание, фиксирующее объемы и стоимость подлежащих выполнению работ, отсутствует, а в самом договоре объемы работ не отражены, места их выполнения не конкретизированы. Акт КС-2 от 22.10.2021 № 1 по своему содержанию дословно воспроизводит пункт 1.2 договора.

При том, что ООО «ДВСК» отрицает наличие недостатков в выполненных работах, а также обращает внимание, что недостатки, о которых заявляет генподрядчик, могли возникнуть в процессе воздействия на результат выполненных субподрядчиком работ иных лиц, привлеченных к выполнению работ в то же время, в том числе и самого генподрядчика, также выполнявшего работы на объекте, а содержание представленных суду документов в совокупности с установленными обстоятельствами вызывает неустранимые противоречия (отсутствие конкретизации недостатков, их несоответствие результатам осмотра с заказчиком, противоречие документов, фиксирующих недостатки, составленных генподрядчиком в августе-сентябре 2021 года, наличие схожих договоров с тем же субподрядчиком, наличие договоров с иными субподрядчиками и пр.), ООО «Новый горизонт», тем не менее, не ставился вопрос о производстве судебной экспертизы с целью подтверждения факта возникновения недостатков в выполненных субподрядчиком работах.

Также необходимо отметить и то обстоятельство, что впервые о выявлении недостатков в выполненных субподрядчиком работах встречный истец стал заявлять уже после возбуждения производства по рассматриваемому делу и спустя почти 7 месяцев после подписания последнего из актов о приемке работ, тогда как по собственному утверждению встречного истца, изложенному в ходатайстве о привлечении третьего лица, данные недостатки выявлены еще в январе 2021 года заказчиком по государственному контракту, возложившим устранение этих недостатков на генерального подрядчика.

Таким образом, надлежащих доказательств выполнения субподрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы и повлекшим возникновение дефектов в ходе использования результата, встречным истцом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено, а приложенные в обоснование встречного иска документы содержат противоречия и опровергаются иными обстоятельствами, изложенными ранее. При этом единственный совместный акт осмотра от 13.08.2021 содержит сведения о недостатках, которые по своему характеру либо не являются недостатками, возникшими в ходе эксплуатации (в части сведений о невыполнении работ), либо являются явными, которые могли быть выявлены обычным способом при приемке работ 03.11.2020 и 25.01.2020. Однако при подписании актов КС-2 заказчик подтвердил, что все перечисленные в них работы подрядчик выполнил полностью и надлежащим образом, что противоречит его последующему утверждению о невыполнении работ, включенных в акты от 03.11.2020 и от 25.01.2020.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В пункте 1 Постановления № 25 разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Оценивая поведение ООО «Новый горизонт», суд не может признать его добросовестным и соответствующим обычным правовым ожиданиям, поскольку, ссылаясь на то, что спорные недостатки впервые выявлены заказчиком по госконтракту в январе 2021 года, генподрядчик, тем не менее, не уведомил об этом субподрядчика, как не уведомил о том, что им принимались меры к устранению недостатков, указанных в акте от 18.01.2021, о чем свидетельствуют два последующих акта, составленных заказчиком в апреле и в мае 2021 также без приглашения субподрядчика, которому генподрядчик вменяет в вину ненадлежащее выполнение работ. Причем акты от 13.04.2021 и от 21.05.2021, как и первоначальный акт от 18.01.2021, субподрядчику не направлены. Впервые о выявлении недостатков генподрядчик сообщил субподрядчику лишь в августе 2021 года, однако в качестве таковых привел замечания, которые не отвечают характеру недостатков выполненных работ, а фактически являются претензиями о невыполнении части работ, причем перечень недоработок носит явный характер, который мог быть выявлен обычным способом при приемке работ 03.11.2020 и 25.01.2021, когда подписывая акты КС-2, генподрядчик подтвердил факт выполнения этих же работ. Часть замечаний несоотносима с условиями спорного договора, отдельные недостатки указаны по работам, которые одновременно являются предметом работ в рамках других договоров, в том числе с другими субподрядчиками. Уточняя в сентябре 2021 года объем подлежащих устранению недостатков, генподрядчик приводит перечень, не соответствующий ранее изложенному в рекламационном акте, при том, что повторный осмотр с участием субподрядчика не производился. Экспертиза выполненных субподрядчиком работ не производилась, в судебном порядке с ходатайством о назначении экспертизы генподрядчик не обращался.

Руководствуясь изложенным, суд признает необоснованными и недоказанными требования ООО «Новый горизонт» о взыскании с ООО «ДВСК» убытков, возникших в связи с устранением недостатков выявленных работ, и отказывает в их удовлетворении.

Рассмотрев встречное требование ООО «Новый горизонт» о взыскании с ООО «ДВСК» неустойки за нарушение срока выполнения работ, суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как установлено ранее, в соответствии с условиями договора субподряда от 14.09.2020 № 14/09/20 субподрядчик должен был выполнить работы, предусмотренные ЛКС №№ 1, 2, общей стоимостью 5 935 109 руб. в течение 50 календарных дней с момента подписания договора, то есть не позднее 03.11.2020 включительно.

Однако к установленному сроку работы им выполнены частично лишь на сумму 1 858 546 руб. (акт КС-2 и справка КС-3 от 03.11.2020 № 1).

25.01.2020 субподрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы на сумму 2 454 750 руб. (акт КС-2 и справка КС-3 от 25.01.2021 № 2).

Общая стоимость выполненных к 25.01.2020 работ составила 4 313 296 руб.

Работы в оставшейся части на сумму 1 621 813 руб. субподрядчиком не выполнены, в том числе на день судебного разбирательства, что им не оспаривается.

Таким образом, факт ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору в части нарушения установленного договором срока выполнения работ материалами дела подтвержден.

При указанных обстоятельствах, поскольку соглашение о неустойке между сторонами достигнуто (пункт 6.2), ООО «Новый горизонт» вправе требовать уплаты неустойки субподрядчиком.

Доводы ООО «ДВСК» о том, что обязательства сторон по договору прекратились по причине снижения объемов финансирования по государственному контракту подлежат отклонению, поскольку данные обстоятельства не влияют на течение сроков исполнения обязательств по договору субподряда, являющемуся самостоятельным правовым договором, устанавливающим обязательства для сторон, его заключивших. Дополнительных соглашений о расторжении договор либо об уменьшении объемов работ между сторонами не заключалось. С предложением о заключении подобного рода соглашения ни одна из сторон к контрагенту по сделке не обращалась. Доказательств обратного суду не представлено.

Первоначально встречный истец просил взыскать неустойку в сумме 1 839 883,79 руб. пеней за нарушение срока выполнение работ за период с 04.11.2020 по 09.09.2021. Протокольным определением от 09.02.2022 в порядке статьи 49 АПК РФ принято увеличение ООО «Новый Горизонт» размера встречных исковых требований в части неустойки, которую встречный истец просил рассчитать и взыскать по состоянию на 17.09.2021 – дата расторжения договора в одностороннем порядке.

Судом установлено, что в период судебного разбирательства генподрядчик в одностороннем порядке отказался от договора субподряда от 14.09.2020 № 14/09/20 по причине нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, о чем ООО «ДВСК» уведомлено письмом от 09.09.2021 № 182, которое им получено 17.09.2021. Данные обстоятельства сторонами также признаны.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с положениями статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. Право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, договор субподряда от 14.09.2020 № 14/09/20 является прекращенным с 17.09.2021, а следовательно, ООО «Новый горизонт» вправе требовать уплаты неустойки субподрядчиком, начисленной до даты прекращения договора, то есть по 17.09.2021 включительно.

Поскольку заявив об увеличении периода взыскания, ООО «Новый горизонт» сумму неустойки не уточнил, судом произведен самостоятельный расчет, согласно которому обоснованный размер неустойки за период с 04.11.2020 по 17.09.2021, которая подлежит расчету, исходя из 0,1 % от суммы договора, составил 1 887 364,66 руб.

С учетом изложенного, по результатам рассмотрения первоначального и встречного исков, судом признаны обоснованными:

требования ООО «ДВСК» – в полном объеме, в том числе: 2 154 750 руб. долга, 277 962,75 руб. неустойки за период с 16.02.2021 по 24.06.2021, а также в части неустойки, подлежащей начислению с 25.06.2021 по день фактической оплаты долга;

требования ООО «Новый горизонт» – частично, а именно: в части требования о взыскании неустойки, обоснованный размер которой с учетом уточнения исковых требований, составил 1 887 364,66 руб.

В ходе рассмотрения дела и ООО «ДВСК», и ООО «Новый горизонт» заявлено о несоразмерности начисленной процессуальным оппонентом неустойки, в связи с чем стороны просили применить положения статьи 333 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Аналогичные разъяснения приведены в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7).

При этом по смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 77 Постановления № 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.03.2001 № 80-О снижение неустойки на основании статьи 333 ГК РФ является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть по существу - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления № 7).

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Как разъяснено в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и так далее.

Таким образом, по смыслу статьи 333 ГК РФ во взаимосвязи с приведенными разъяснениями уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда. К выводу о наличии или об отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценкеимеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Заявляя ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ, должник должен представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (пункт 74 Постановления № 7).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования. Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (пункт 75 Постановления № 7).

Как следует из пункта 77 Постановления № 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованнойвыгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ). Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные экономические последствия.

При оценке соотношения вида и размера ответственности генподрядчика за просрочку оплаты работ и субподрядчика за нарушение срока их выполнения суд установил, что в рассматриваемом случае ответственность генподрядчика составляет 0,1% от несвоевременно суммы задолженности (пункт 6.3), а ответственность субподрядчика – 0,1% от цены договора (пункт 6.2).

Подобное соотношение размеров ответственности сторон очевидно свидетельствует о меньшем размере ответственности генподрядчика перед ответственностью субподрядчика, поскольку ответственность ООО «Новый горизонт» пропорционально объему неисполненного им обязательства, в то время как на размер ответственности ООО «ДВСК» по условиям договора не влияет размер исполненного им обязательства. При этом не получая оплату за фактически выполненные и переданные работы, субподрядчик, фактически, осуществляет кредитование генподрядчика, в то время как генподрядчик (при отсутствии условий об авансировании), в результате незавершения части работ субподрядчиком, не претерпел существенных потерь, что подтверждается также тем, что впервые претензии о невыполнении работ стали заявляться генподрядчиком лишь после возбуждения производства по рассматриваемому делу. Документов, опровергающих указанный вывод, и свидетельствующих о том, что фактический размер ущерба вследствие незавершения работ превысил сумму обоснованной неустойки, суду не представлено.

В этой связи суд приходит к выводу, что подобные условия ответственности явно нарушают баланс интересов равных сторон договора, в связи с чем полагает необходимым в порядке статьи 333 ГК РФ установить единый способ определения размера ответственности сторон по договору субподряда от 14.09.2020, а именно: производить расчет неустойки, исходя из объема неисполненного стороной обязательства, в том числе, для генподрядчика – исходя из суммы неоплаченных работ, для субподрядчика – исходя из стоимости невыполненных работ.

Непосредственно сам размер неустойки 0,1 % суд не признает чрезмерным, поскольку он соответствует обычной деловой практике и при исчислении неустойки, исходя из объема неисполненного обязательства, ее итоговый размер не является чрезмерным и отвечает компенсационному характеру неустойки, а также учитывает принцип, согласно которому неисполнение обязательства для стороны не должно быть более выгодным, чем исполнение.

При указанных обстоятельствах суд удовлетворяет заявление ООО «ДВСК» о применении статьи 333 ГК РФ и снижает установленный для субподрядчика размер ответственности до 0,1 % от стоимости невыполненных в срок работ. При этом оснований для удовлетворения аналогичного заявления ООО «Новый горизонт» суд не усматривает, поскольку установленный для генподрядчика размер ответственности чрезмерным не является и соразмерен объему неисполненного обязательства (0,1 % от суммы долга), а с учетом снижения размера неустойки для субподрядчика, стороны приводятся в равное положение.

Производя расчет неустойки за нарушение субподрядчиком срока выполнения работ, исходя из 0,1 % от стоимости невыполненных работ, суд учитывает, что часть работ сдана субподрядчиком 03.11.2020 (на сумму 1 858 546 руб.), а вторая часть – 25.01.2021 (на сумму 2 454 750 руб.).

Следовательно, неустойка подлежит начислению за период с 04.11.2020 по 25.01.2021 включительно, исходя из стоимости невыполненных работ в размере 4 076 563 руб. (5 935 109 руб. - 1 858 546 руб.), а с 26.01.2021 по 17.09.2021 включительно, исходя из оставшейся стоимости невыполненных работ в размере 1 621 813 руб. (4 076 563 руб. - 2 454 750 руб.).

С учетом изложенного, размер неустойки, подлежащей взысканию с ООО «ДВСК» в пользу ООО «Новый горизонт» за период с 04.11.2020 по 17.09.2021, рассчитанной в размере 0,1 % от суммы неисполненного обязательства, составил 719 480,79 руб.

Таким образом, судом признаются обоснованными и подлежащим удовлетворению:

требования ООО «Новый горизонт» – частично, а именно: в части требования о взыскании неустойки в сумме 719 480,79 руб. с учетом ее уменьшения в порядке статьи 333 ГК РФ.

Поскольку требования ООО «ДВСК» удовлетворены в полном объеме, понесенные им расходы по оплате государственной пошлины в сумме 35 164 руб. в силу статьи 110 АПК РФ подлежат возмещению ему за счет ООО «Новый горизонт».

Встречные требования ООО «Новый горизонт» судом удовлетворены лишь в части неустойки, в связи с чем понесенные им расходы по оплате государственной подлежат возмещению за счет ООО «ДВСК» лишь в части, пропорциональной объему удовлетворенного требования без учета снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ (абзац четвертый пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Определяя сумму подлежащих возмещению встречному истцу расходов, суд установил, что государственная пошлина им уплачена в федеральный бюджет, исходя из первоначально заявленной цены иска в размере 3 439 883,79 руб., которая состояла из 1 600 000 руб. убытков и 1 839 883,79 руб. пеней. Размер государственной пошлины при подаче встречного иска составлял 40 199 руб., в том числе и был оплачен встречным истцом в указанном размере.

Однако в результате увеличения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ за счет увеличения периода, за который ООО «Новый горизонт» просило суд произвести расчет неустойки, увеличилась и цена заявленного встречного иска до суммы 3 487 364,66 руб., в том числе 1 600 000 руб. убытков и 1 887 364,66 руб. неустойки за период с 04.11.2020 по 17.09.2021. Соответственно, увеличился и размер государственной пошлины до суммы 40 437 руб., из которых пропорционально размеру убытков – 18 552 руб. (не подлежат возмещению в связи с отказов в удовлетворении данного требования), пропорционально размеру неустойки – 21 885 руб. (в силу статьи 110 АПК РФ относятся на проигравшую сторону, то есть на ООО «ДВСК»). Однако поскольку разница в государственной пошлине, составившая 238 руб., встречным истцом не доплачивалась, а увеличение государственной пошлины вызвано именно увеличением суммы неустойки, суд приходит к выводу, что фактически встречным истцом понесены расходы пропорционально удовлетворенной части иска лишь в сумме 21 647 руб. (21 885 руб. - 238 руб.), которые подлежат возмещению ему за счет ООО «ДВСК» в порядке статьи 110 АПК РФ. Государственная пошлина в недоплаченной встречным истцом части, составляющая 238 руб., подлежит взысканию с ООО «ДВСК» в доход федерального бюджета.

Таким образом, общий объем денежных обязательств ООО «Новый горизонт» перед ООО «ДВСК», без учета длящейся неустойки, составляет 2 467 876,75 руб. (2 154 750 руб. долга, 277 962,75 руб. неустойки и 35 164 руб. расходов по оплате государственной пошлины).

В свою очередь, общий объем денежных обязательств ООО «ДВСК» перед ООО «Новый горизонт» составляет 741 127,79 руб. (719 480,79 руб. неустойки и 21 647 руб. расходов по оплате государственной пошлины).

В соответствии с частью 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее – Постановление № 6), при зачете части денежного требования должны учитываться положения статьи 319 ГК РФ.

Согласно статье 319 ГК РФ сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем – проценты, а в оставшейся части – основную сумму долга.

Под издержками кредитора по получению исполнения в названной статье Кодекса понимаются, например, платежи, которые кредитор обязан совершить в связи с принудительной реализацией своего требования к должнику (в частности, сумма уплаченной кредитором государственной пошлины), а под процентами – проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, в том числе проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты (статьи 317.1, 809, 823 ГК РФ). Данные разъяснения приведены в пункте 49 Постановления № 7 и пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.2010 № 141 «О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Таким образом, производя зачет встречных обязательств сторон по правилам очередности погашения обязательств, установленным статьей 319 ГК РФ, исходя из того, суд приходит к выводу, что за счет имеющихся у ООО «Новый горизонт» прав требования к ООО «ДВСК» на общую сумму 741 127,79 руб. подлежат погашению и прекращению в порядке зачета следующие обязательства ООО «Новый горизонт» перед ООО «ДВСК»:

по возмещению расходов по оплате государственной пошлины в сумме 35 164 руб. – полностью в указанной сумме;

по оплате долга за выполненные работы – в части оставшейся суммы 705 963,79 руб. (741 127,79 руб. - 35 164 руб.).

Остаток долга ООО «Новый горизонт» перед ООО «ДВСК» по оплате выполненных работ в результате зачета составил 1 448 786,21 руб. (2 154 750 руб. - 705 963,79 руб.). Также у ООО «Новый горизонт» перед ООО «ДВСК» сохраняется обязательство по уплате неустойки в сумме 277 962,75 руб. за период с 16.02.2021 по 24.06.2021, а также в части неустойки, подлежащей начислению с 25.06.2021 по день фактической оплаты долга.

С учетом произведенного зачета по итогам принятого решения взысканию с ООО «Новый горизонт» в пользу ООО «ДВСК» подлежит остаток долга в сумме 1 448 786,21 руб. и неустойка в сумме 277 962,75 руб. за период с 16.02.2021 по 24.06.2021.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 15 Постановления № 6, обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ).

Поскольку в рассматриваемом случае обязательства ООО «Новый горизонт» перед ООО «ДВСК» по возмещению расходов по оплате государственной пошлины в сумме 35 164 руб. и по оплате части долга за выполненные работы в сумме 705 963,79 руб. признаны подлежащими прекращению в порядке зачета вследствие применения части 5 статьи 170 АПК РФ, то есть вследствие признания обязательств способными к зачету по итогам принятия решения и установления судом обоснованного размера первоначального и встречного требований, то в данном случае обязательства ООО «Новый горизонт» перед ООО «ДВСК» в указанной части будут считаться прекращенными с момента вступления решения суда в законную силу.

При указанных обстоятельствах, признанное судом обоснованным требование ООО «ДВСК» о взыскании длящейся неустойки за период с 25.06.2021 по день фактической оплате долга, подлежит удовлетворению в следующем порядке: начиная с 25.06.2021 по день вступления решения в законную силу расчет неустойки должен производиться, исходя из суммы долга ООО «Новый горизонт» по оплате выполненных субподрядчиком работ в размере 2 154 750 руб., а со дня, следующего за днем вступления решения в законную силу, и по день фактической оплаты долга, исходя из оставшейся по итогам зачета суммы долга в размере 1 448 786,21 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167–171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

иск общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная строительная компания» удовлетворить полностью, встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт» удовлетворить частично.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная строительная компания» 1 448 786,21 руб. долга и 277 962,75 руб. неустойки; всего – 1 726 748,96 руб.

Производить взыскание с общества с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная строительная компания» неустойки в размере 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки платежа:

– начиная с 25.06.2021 по день вступления решения в законную силу, исходя из суммы долга 2 154 750 руб.;

– со дня, следующего за днем вступления решения в законную силу, по день фактической оплаты долга, исходя из суммы долга 1 448 786,21 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная строительная компания» в доход федерального бюджета 238 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья О.А. Душенкина