Гражданский кодекс часть 1

о взыскании 3 962 594,75 рублей задолженности, 12 606 121,54 рублей пени по состоянию на 22.04.2020 с последующим начислением до момента фактического исполнения обязательства (с учетом ходатайства, принятого судом к рассмотрению в порядке т. 49 АПК РФ)

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью «СибСтройКомплекс», г. Кемерово, ИНН <***>,

Кемеровское акционерное общество «АЗОТ», г.Кемерово, ИНН <***>

при участии:

от ООО «ТС – Спецстрой» – ФИО1, представитель по доверенности от 13.08.2019г, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт,

от ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» - ФИО2 директор, паспорт, ФИО3 - представитель по доверенности от 09.01.2020г, копия диплома о высшем юридическом образовании;

от ООО «СибСтройКомплекс» - не явились,

от КАО «АЗОТ» – ФИО4, представитель по доверенности от 18.11.2019, паспорт, копия диплома о высшем юридическом образовании;

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «ТС – Спецстрой» (далее – истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ЕВРОЛАЙН» (далее – ответчик, субподрядчик) о взыскании:

неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 6 367 597, 23 рублей;

суммы процентов за пользование денежными средствами (авансом) в размере 543 770,06 рублей;

суммы расходов, понесенных на исправление недостатков в размере 93 000 рублей;

суммы расходов, понесенных на окончание работ в размере 1 236 620 рублей;

суммы задолженности за предоставление спецтехники в размере 454 269, 60 рублей;

суммы денежных средств, приобретенных ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» как необоснованную выгоду в результате замены предусмотренного сметой материала на более дешевый в размере 765 150,24 рублей с учетом ходатайства, принятого судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ).

От ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» (истец по встречному иску) поступило встречное исковое заявление о взыскании 3 962 594,75 рублей задолженности по договору №1 от 14.09.2018, а также 12 606 121,54 рублей пени по состоянию на 22.04.2021 с последующим начислением до момента фактического исполнения обязательства (с учетом ходатайства, принятого судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ).

Также, со стороны ООО «ТС – Спецстрой» и ООО «ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ЕВРОЛАЙН» заявлены ходатайства о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела судом сторонам разъяснялось право на заявление по делу ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы, суд неоднократно предлагал рассмотреть возможность ее проведения для определения объема и качества выполненных работ, однако стороны, что зафиксировано аудиопротоколами от 22.09.2020, от 16.04.2021, от 23.04.2021, отказались проводить экспертизу, настаивая на рассмотрении дела по имеющимся доказательствам, указали суду на возможность рассмотреть настоящий спор по представленным документам и на отсутствие процессуального интереса в указанной части.

В силу пункта 1 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

ООО «ССК» представлен отзыв, в котором изложены обстоятельства спорных правоотношений и поддержана позиция ООО «ТС-СпецСтрой» в той части, что именно силами третьего лица устранялись недостатки и завершались работы, аванс субподрядчиком не отработан.

КАО «АЗОТ» представлен отзыв, в котором изложены обстоятельства спорных правоотношений и правовая позиция по спору, а именно в локальном сметном расчете № 12-09-18 третьим лицом и ООО «ТС-СпецСтрой» была согласована цена и стоимость конкретных материалов, подлежащих использованию при выполнении работ, что свидетельствует о согласовании сторонами существенного условия договора подряда в части вида и стоимости используемых при выполнении работ материалов. Однако, фактически подрядчиком были использованы иные материалы, не соответствующие согласованным сторонами в договоре, стоимость которых значительно ниже стоимости материалов по договору.

В ходе рассмотрения дела от ООО «ТС-СпецСтрой» поступило ходатайство о проведении экспертизы в целях определения стоимости заменённых, но не согласованных с заказчиком КАО «Азот» материалов (изделий) - Навесных панелей фасадов из алюминиевого профиля, серия КП-40 (холодный алюминий) заполнение светопрозрачной части стекло 4 мм, блоков оконных (холодный алюминий, профильная система Provedal Р400), заполнение стеклом, толщиной 4 мм с поворотно – откидной створкой, блоков оконных (холодный алюминий, профильная система Provedal Р400), заполнение стеклом, толщиной 4 мм глухие, при этом третье лицо поддержало заявленное ходатайство, указав на наличие завышенной стоимости в актах выполненных работ по вышеуказанным изделиям.

ООО «ПК Евролайн» против ходатайства о назначении экспертизы возразил, указав на принятие заказчиком спорных работ, в том числе и материала по цене, указанной в актах.

Таким образом, в рамках рассмотрения настоящего дела у сторон возник спор относительно стоимости материала, который был заменен по согласованию с генподрядчиком и субподрядчиком, в отсутствие согласия заказчика.

Определением от 18.11.2020 судом назначена по делу экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «РАЭК» ФИО5.

На разрешение эксперту поставлены вопросы:

Определить сметную стоимость следующих изделий:

Навесные панели фасадов из алюминиевого профиля, серия КП-40 (холодный алюминий) заполнение светопрозрачной части стекло 4 мм

Блоки оконные (холодный алюминий, профильная система Provedal Р400), заполнение стеклом, толщиной 4 мм с поворотно – откидной створкой;

Блоки оконные (холодный алюминий, профильная система Provedal Р400), заполнение стеклом, толщиной 4 мм глухие.

2.03.2021 в суд поступило экспертное заключение№26-11-1сн-1/20.

Согласно ответа эксперта, стоимость навесных фасадов из алюминиевого профиля, серия КП-40 (холодный алюминий) заполнение светопрозрачной части стекло 4 мм за 1 кв.м, готового изделия по состоянию на 14 сентября 2018 года составляет без окраски профиля 8 266 руб., стоимость блока оконного (холодный алюминий, профильная система ProvedalР400) заполнение стеклом, толщиной 4 мм с поворотно - откидной створкой за 1 кв.м, готового изделия по состоянию на 14 сентября 2018 года размером 1800x1500 составит 9 184 руб., стоимость блока оконного (холодный алюминий, профильная система ProvedalР400) заполнение стеклом, толщиной 4 мм глухие за 1 кв.м, готового изделия по состоянию на 14 сентября 2018 года составляет 6 679 руб.

Ознакомившись с результатами экспертизы, ООО «ТС-СпецСтрой» указало суду, что эксперту была поставлена задача определить стоимость изделий без учета работ по их монтажу, однако заключением определена стоимость изделий с их учетом. Подрядчиком представлен собственный расчет стоимости материала готового изделия (в собранном виде).

В судебном заседании 9.04.2021 эксперт ФИО5 ответила на вопросы лиц, участвующих в деле, пояснив, что определена стоимость именно готового изделия (в собранном виде) без учета его монтажа на объекте.

КАО «АЗОТ» не согласившись с выводами эксперта заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку эксперт определил стоимость изделий с учетом стоимости работ по их монтажу, а также произвел расчет стоимости работ по установке витражных остеклений по рекомендованным Региональным центром по ценообразованию в строительстве Кемеровской области параметрам, несмотря на то, что Сторонами зафиксированы в Договоре подряда № 1 от 14.09.2018 иные показатели. При этом, из заключения эксперта можно определить стоимость материала готового изделия (в собранном виде) только при наличии специальных знаний.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд признал его не подлежащим удовлетворению в виду нижеследующего.

Частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

На все постановленные в определении суда вопросы экспертом были даны ответы, а в судебном заседании - пояснения.

По мнению суда, заключение эксперта носит обоснованный характер, выводы подтверждены ссылками на нормативные документы, действующие на момент производства работ.

Исследовав экспертное заключение, рассмотрев доводы и возражения относительно выводов экспертов, а также заслушав пояснения эксперта, суд пришел к выводу, что заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется.

Несогласие третьего лица с выводами эксперта, не свидетельствует о нарушении положений статей 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме этого, стоит отметить, что заключение эксперта является одним из доказательств, а не единственным, и оценивается в порядке определенном АПК РФ наряду с иными доказательствами по делу, в частности, КАО «Азот» указывает на возможность определить стоимость материала готового изделия (в собранном виде) только при наличии специальных знаний, однако ООО «ТС-СпецСтрой» был предложен перерасчёт в спорной части в ходатайстве об уменьшении исковых требований от 11.03.2021.

Оснований для неоднозначного толкования выводов эксперта суд не усматривает.

Поскольку право назначения повторной экспертизы относится к прерогативе суда и несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы в силу положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возможность однозначного ответа другим экспертом при наличии имеющихся в материалах дела доказательств не подтверждена; противоречий выводов эксперта иным, имеющимся в деле доказательствам, судом не усмотрено, относимых и допустимых доказательств, опровергающих выводы эксперта в материалы дела не представлено, в связи с чем основания для удовлетворения ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы судом не установлены.

Экспертное заключение признано судом надлежащим доказательством по делу, поскольку соответствует требованиям статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; содержание и результаты исследования с указанием примененных методов отражены в заключении экспертизы; в заключении содержится вывод по поставленным судом вопросам, методика раскрыта; само заключение достаточно ясно.

Кроме этого, КАО «Азот» заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта №А27-5444/2021.

Ходатайство мотивировано тем, что определением Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-5444/2021 от 26.03.2021 к производству принято исковое заявление ООО «ТС-СпецСтрой» к КАО «Азот» о взыскании 8 491 394,46 руб. долга, 464 063,30 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В рамках дела А27-5444/2021 подлежат рассмотрению правоотношения, вытекающие из договора № Аз31057 от 31.07.2018 в рамках которого заключен договор подряда № 1 от 14.09.2018, являющийся предметом спора по настоящему делу, в связи с чем в деле А27-5444/2021 будут установлены юридические факты, характеризующие спорные правоотношения, которые неизбежно повлияют на судебный акт по настоящему делу.

В соответствии с п.1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 145 АПК РФ производство по делу приостанавливается в случае, предусмотренном пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда.

Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд исходит из процессуальной нецелесообразности с учетом длительности рассмотрения настоящего спора, а также того обстоятельства, что возражения третьего лица в рамках настоящего дело касались относительно стоимости замененного материала, в связи с чем после судебного заседания 16.04.2021г. от КАО«Азот» получено подписанное дополнительное соглашение №4 от 17.04.2020г. с протоколом разногласий к дополнительному соглашению №4 от «17» января 2020г. к договору подряда №Аз31057 от 31.07.2018г. и локальный сметный расчет №0148/20. Ранее, стороны в добровольном порядке пытались урегулировать сумму снижения договорной цены в связи с заменой материала с 20 957 052 руб. 44 коп. на 18 165 512 руб. 45 коп., т.е. на минус 3 181 999,84 руб. Согласно данных документов, КАО «Азот» и ООО «ТС-СпецСтрой» в добровольном порядке договорились снизить стоимость замененного материала до 3 181 999,84 руб.

На сегодняшний день ООО «ТС-СпецСтрой» готовит для КАО «Азот» акт выполненных с учетом понижения (корректировка сметы) стоимости на замененные материалы, согласно подписанным документам: дополнительное соглашение №4 от 17.04.2020г., протокол разногласий к дополнительному соглашению №4 от «17» января 2020г. к договору подряда №Аз31057 от 31.07.2018г. и локальный сметный расчет №0148/20. После получения скорректированного акта выполненных работ КАО «Азот» намерен оплатить остаток задолженности.

Таким образом, КАО «Азот» и ООО «ТС-СпецСтрой» пришли к соглашению об установлении стоимости замененных материалов, опираясь на заключение эксперта, коммерческих предложений ИП ФИО6, ООО «ТМК Перспектива», ООО «АЛЮМЕКС». В случае поступления от КАО «Азот» остатка задолженности до 12.05.2021г. (дата рассмотрения дела между сторонами) ООО «ТС-СпецСтрой» намерен отказаться от исковых требований к КАО «Азот» в рамках дела №А27-5444/2021.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства:

31.07.2018 между ООО «ТС-СпецСтрой» (подрядчик) и КАО «Азот» (Заказчик) был заключен договор подряда Аз31057 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада корп. 671, цех Аммиак-1 (инв. №34529).

В свою очередь, между ООО «ТС-СпецСтрой» (подрядчик) и ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» (субподрядчик) был заключен договор подряда №1 от 14 сентября 2018г.

Согласно п. 1.1. Договора Субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить для Подрядчика комплекс работ по изготовлению и монтажу алюминиевых витражей и оконных блоков из ПВХ-профиля на территории КАО «Азот» к. 671, цех Аммиак-1 (инв. №34529), в соответствии со сметной документацией (смета №12-09-18) Приложением №1, которое является неотъемлемой частью настоящего договора.

Стоимость работ по Договору согласно п.2.1 составляет 14 341 435 руб. 20 коп. в т.ч. НДС 18 % - 2 187 676 руб. 56 коп.

Согласно пункту 1.2 договора №1 от 14.09.2018, срок выполнения работ по 30 ноября 2018г. при условии своевременного поступления авансовых платеже указанных в п.3.1 договора.

Пунктом 3.1 Договора предусмотрено, что Подрядчик обязан перечислить 8 108 447 рублей 68 копеек в течение 2-х (двух) рабочих дней с момента подписания договора и 2 027 111 рублей 92 копеек в течение 30-ти (тридцати) рабочих дней с момента подписания Договора.

ООО «ТС-СпецСтрой» частично перечислен аванс в следующем размере и сроки: 14.09.2018г. - 6 500 000 рублей, 17.09.2018г. - 1 608 447,68 рублей, 16.11.2018г. - 300 000 рублей, 06.03.2019г. - 100 000 рублей, 23.07.2019г. -500 000 рублей, 31.07.2019г. - 500 000 рублей.

Полагая, что ООО «ПК «Евролайн» не отработан аванс, нарушены сроки выполнения работ, не устранены выявленные недостатки, не выполнены работы в полном объеме, а также, что субподрядчик необоснованно пользовался перечисленным авансом и в результате замены материала неосновательно обогатился, договор с ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» был расторгнут по инициативе Подрядчика, путем направления Претензии № 21 от 20.01.2020г. с требованием в добровольном порядке возместить Подрядчику понесенные материальные затраты, на электронную почту Субподрядчика euroline-kem@mail.ru, так как, согласно п. 11.5. Договора, все требования и деловая переписка, которые Подрядчик и Субподрядчик направляют друг другу на электронную почту признается Сторонами официальной перепиской в рамках настоящего Договора.

После чего, 27.01.2020 была направлена досудебная претензия, оставленная ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» без исполнения, что послужило основанием для обращения в суд.

В свою очередь, ООО «ПК «Евролайн» во встречном иске указывает на выполнение работ в объеме, отраженных в актах выполненных работ №1 от 31.05.2019 на сумму 4 934 068,99 рублей, №2 от 30.06.2019 на сумму 1 961 571,55 рублей, №3 от 31.07.2019 на сумму 1 050 810,27 рублей, №4 от 31.10.2019 на сумму 4 777 785,55 рублей, №4 от 25.01.2020 на сумму 746 806,07 рублей, выявленные недостатки устранялись силами самого субподрядчика, мотивированных возражений относительно объема и качества выполненных работ не заявлено.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные документы и доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выслушав позиции представителей участвующих в деле лиц, суд находит исковые требования и встречные исковые требования подлежащими частичному удовлетворению.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из статьи 711 ГК РФ следует, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача и приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон. Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Рассматривая первоначальные исковые требования ООО «ТС-СпецСтрой», суд приходит к следующим выводам.

По пункту исковых требований о взыскании суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 543 770,06 рублей, начисленных на сумму аванса, истец ссылается на п.3 ст.487 ГК РФ из которого следует, что когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено законом или договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со статьей 395 настоящего Кодекса со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы.

Однако, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Согласно пункту 1 статьи 395 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Доводы истца судом отклоняются, поскольку как следует из представленного подрядчиком расчета процентов, а также из текста искового заявления, истец начисляет проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму авансового платежа.

Вместе с тем в силу разъяснений, данных в пунктах 12, 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", начисление процентов на сумму авансовых платежей возможно только в том случае, если это предусмотрено договором.

Условиями договора подряда от 14.09.2018 №1 начисление процентов на сумму авансовых платежей не предусмотрено, при таких обстоятельствах суд не начисляет проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму аванса.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В целях определения лица, с которого подлежит взысканию необоснованно полученное имущество, необходимо установить наличие самого факта неосновательного обогащения (то есть приобретения или сбережения имущества без установленных законом оснований), а также того обстоятельства, что именно это лицо, к которому предъявлен иск, является неосновательно обогатившимся лицом за счет лица, обратившегося с требованием о взыскании неосновательного обогащения (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2014), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.12.2014).

Положениями пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" предусмотрено, что в предмет доказывания истца по таким делам должны входить следующие обстоятельства: факт получения ответчиком имущества, принадлежащего истцу; факт пользования ответчиком этим имуществом; размер доходов, полученных в результате использования имущества, то есть факт наличия имущественной выгоды на стороне ответчика; период пользования суммой неосновательного обогащения.

Следовательно, предъявив требование о взыскании неосновательного обогащения, истец должен доказать то, что за его счет со стороны ответчика имеет место приобретение или сбережение денежных средств без должного на то правового основания.

Кроме того, доказыванию со стороны истца подлежит и размер неосновательного обогащения. Под приобретением при этом понимается ситуация, в которой уменьшение имущества истца влечет увеличение имущества ответчика, в то время как сбережение имеет место тогда, когда ответчик сохраняет имущество, которое должен был израсходовать, благодаря тому, что вместо него расходы понес истец.

При этом основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств, при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

В соответствии с нормами гражданского законодательства, обязательственные правоотношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

Распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования.

Данная правовая позиция сформулирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 N11524/12.

Заявляя рассматриваемые исковые требования, истец ссылается на перечисление спорных денежных средств за невыполненные работы по договору подряда.

На истца возлагается бремя доказывания факта обогащения, включая количественную характеристику размера обогащения, и факта наступления такого обогащения за счет истца.

Основанием перечисления истцом денежных средств ответчику являлись конкретные правоотношения по договору подряда, на основании которых истец произвел авансовый платеж ответчику по договору. Доказательств того, что правоотношения, указанные в качестве оснований платежа, не являются такими основаниями, а денежные средства были перечислены ошибочно, истцом не представлены.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 10.12.2013 N10270/13, пользование чужими денежными средствами имеет место при наличии на стороне должника денежного обязательства и выражается в неправомерном удержании денежных средств, уклонении от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательном получении или сбережении, в результате чего наступают последствия в виде начисления процентов на сумму этих средств (пункт 1 статьи 395 ГК РФ).

Подрядчик, получивший обусловленную договором подряда предварительную оплату, не может рассматриваться как неправомерно получивший или удерживающий денежные средства до истечения срока предоставления им встречного исполнения обязательства по выполнению работ. Его обязанность возвратить полученную сумму предварительной оплаты наступает лишь после того, как правовые основания для удержания авансированной суммы денежных средств отпали.

В силу пункта 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В данном случае до расторжения договора подряда обязанности по возврату истцу неотработанного аванса у ответчика не имелось и, соответственно, отсутствовала просрочка исполнения именно денежного обязательства.

Нарушение ответчиком сроков выполнения работ к денежному обязательству ответчика не относится, поскольку в период действия договора не связано с возвратом каких-либо денежных средств. Исходя из правовой природы договора - договор подряда, у субподрядчика в период действия договора возникает только одно обязательство выполнить работы, которое денежным не является. Денежное обязательство по возврату неосвоенного аванса у ответчика возникает только с момента прекращения обязательств по договору, например, в случае его расторжения или одностороннего отказа от договора, как в настоящем случае, и именно, с этого момента, ответчик начинает пользоваться чужими денежными средствами необоснованно.

Таким образом, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования в части взыскания суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 543 770,06 рублей, начисленных на сумму аванса.

В части требований о взыскании суммы расходов, понесенных на исправление недостатков в размере 93 000 рублей, судом установлено следующее.

Как указывает истец, при получении замечаний о недостатках допущенных Субподрядчиком ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» в выполненных работах, а также требований их исправить от заказчика КАО «АЗОТ», Истец обращался к Ответчику с требованиями устранить допущенные в работах недостатки.

Пунктом 6.9 договора предусмотрено, что в случае если Подрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то Субподрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ обязан в согласованный срок переделать эти работы с достижением требуемого качества.

Если Субподрядчик в согласованные сроки не исправит некачественно выполненные работы, Подрядчик вправе привлечь других, исполнителей для исправления, за соответствующую оплату, некачественно выполненных Субподрядчиком работ. Все расходы, связанные с дополнительными, работами на устранение брака другими исполнителями, возмещаются Подрядчику Субподрядчиком (пункт 6.10 договора).

В связи с неисполнением ответчиком обязанности по устранению недостатков, ООО «ТС-СпецСтрой» привлекло к их устранению ООО «СибСтройКомплекс», которое также работало на данном объекте, но с другими видами работ.

Данное обстоятельство истец подтверждает дополнительным соглашением № 3 от «13» декабря 2019г. к договору подряда №Аз18/Суб-2 от 01.09.2018г., а также актом выполненных работ формы КС-2 № 3 от 20.02.2020 с отчетным периодом с 14.12.2019 по 20.02.2020, справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 №3 от 20.02.2020г. с на отчетный период с 14.12.2019 по 20.02.2020 на общую сумму 93 000 руб.

Однако единственным письменным уведомлением о наличии недостатков в выполненных работах со стороны субподрядчика, направленному по электронному адресу ответчика, является письмо от 13.09.2019 №75.

Так, ООО «ТС-СпецСтрой» просило ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» устранить следующе недостатки с указанием конкретного объема: раскрепление витражной конструкции и выставление в плоскости, остекление, заполнение оконных проемов металлом, пропенка витража, монтаж металлического уголка, застизить пену внутри цеха по всему периметру, монтаж отливов, установка фурнитуры (на вес откидные окна), переставить откидные створки в другие места, заменить треснутые стекла, поменять стекло там, где оно по размеру меньше проема, установить крепление к железобетонной колонне и витражу, покрасить в белый цвет трубы, убрать мусор, замена окон на первом этаже, монтаж откосов и подоконников в цехе, на окнах сделать заполнение металлом, восстановить молниеотвод по северной стороне, восстановить вентиляцию в цехе, восстановить лакокрасочное покрытие на балконе по северной стороне и на маленьких балконах, восстановить (подкрасить) фасад на северной стороне, демонтаж лесов, сдать витражи и окна куратору цеха, освободить и передать бытовку цеху.

Иные уведомления, в частности от 31.10.2019 №75, от 18.02.2020, от 3.02.2020 №47, в адрес ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» не направились, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Из представленного суду акта №3 от 20.02.2020 на сумму 93 000 рублей не следует взаимосвязь недостатков, указанных в уведомлении от 13.09.2019 №75, подлежащих устранению.

Однако, письмом от 27.01.2020 №33 ООО «ТС-СпецСтрой» уведомило подрядчика о выявленных КАО «Азот» замечаниях, подлежащими устранению, изложенных письме от 22.01.2020 №793, а именно:

1. Общее загрязнение конструкции смонтированного витража от производства фасадных работ (брызги краски, штукатурных смесей)

2. Наблюдается трещинообразование (одно стекло - западный фасад)

3. Не закреплен штапик на одном стекле в верхней части витража (южный фасад)

4. Деформация нащельника из оцинкованной стали с полимерным покрытием (верхняя часть 1м - южный фасад)

5. Требуется произвести регулировку петель отдельных створок (витраж)

6. Длина штапиков для фиксации стекла (на 1 проеме) меньше требуемой

7. Требуется произвести регулировку петель отдельных створок (оконный блок)

8. Транспортировочная защитная пленка снята со створок не в полном объеме.

Исследовав указанное письмо, сопоставив работы, указанные в акте №3 от 20.02.2020, суд установил, что часть недостатков, указанных в письме КАО «Азот» №793 от 22.01.2020 не относятся к предусмотренным договором подряда №1 от 14.09.2018 работам, например общее загрязнение конструкции (брызги краски, штукатурных смесей), другая часть недостатков (трещинообразование на оном стекле, деформация нащельника, не снятие транспортировочной защитной пленки) не предъявлены в акте №3 от 20.02.2020, однако при этом, другие недостатки, по внутреннему убеждению суда, исходя их представленных в материалы дела доказательств, должны были быть устранены силами субподрядчика, уведомленного надлежащим образом об этом, а именно:

не закреплен штапик на одном стекле в верхней части витража (южный фасад), что относится к пункту 7 акта №3 от 20.02.2020, что составило 75 рублей за один штапик (иного количества из письма третьего лица не прослеживается);

регулировка петель отдельных створок (витраж отм. +7,185 м и оконный блок 1 этаж), что относится к пункту 4 акта №3 от 20.02.2020, что составило 3400 рублей;

длина штапиков для фиксации стекла (на 1 проеме) меньше требуемой, что относится к пункту 7 акта №3 от 20.02.2020, что составило 300 рублей за четыре штапика одного стекла (иного количества из письма третьего лица не прослеживается).

Иные письма КАО «Азот» (от 26.12.2019 №16297, от 21.02.2020 №2375, от 14.02.2020 №2027, от 17.02.2020 №2096, от 31.01.2020 №1318) о наличии недостатков не направлялись в адрес субподрядчика, в связи с чем последний не мог знать о наличии других дефектов, нежели тех, которые ранее судом отражены в решении.

В отсутствие прямых доказательств, свидетельствующих о фактическом устранении недостатков, отраженных в уведомлении от 13.09.2019 №75, учитывая в последующем их отсутствие по состоянию на 22.01.2020, суд не может с точной степенью достоверности утверждать, что недостатки по пунктам 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10 ,11 акта №3 от 20.02.2020, во-первых имели место быть, а во-вторых, устранялись именно силами ООО «ТС-СпейСтрой» путем привлечения ООО «ССК».

Таким образом, стоимость устранения недостатков составила 3 775 рублей, исковые требований в указанной части подлежит удовлетворению, согласно расчета суда.

В части суммы расходов, понесенных на окончание работ в размере 1 236 620 рублей, суд приходит к следующим выводам.

Как ранее указывал суд, пунктами 6.9, 6.10 договора предусмотрена возможность в случае не исправления субподрядчиком дефектов, привлечь других, исполнителей для исправления, за соответствующую оплату, некачественно выполненных Субподрядчиком работ.

Для окончания работ и исправления недостатков Истцом привлечен субподрядчик ООО «ССК, который производил работы по монтажу оцинковки, окопных блоков, оканчивал работы по монтажу витражей, а так же исправлял выявленные недоставки, допущенные ООО «ПК ЕВРОЛАЙН», в обоснование чего представлены дополнительное соглашение № 2 от «02» сентября 2019г. к договору подряда №Аз18/Суб-2 от 01.09.2018г., акт выполненных работ формы КС-2 №2 от 31.01.2020 на отчетный период с 02.09.2019 по 13.12.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 №2 от 31.01.2020 на отчетный период с 02.09.2019 по 12.12.2019г., ЛСР № 11-12/19 на общую сумму 1 236 620 руб.

Действительно, письмом от 29.07.2019 №171 ООО «ТС-СпецСтрой» сообщило ООО «ПК ЕВРОЛАЙН», что на указанную дату на строительный объект доставлено (как смонтированных, так и не смонтированных) витражных конструкций 18 из 25, окон 0 из 32, то есть работы по состоянию на 29.07.2019 были выполнены не в полном объеме, данное обстоятельство стороной субподрядчика не опровергнуто.

В то же время, в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих об уведомлении субподрядчика, в том числе и в соответствии с условиями пунктов 6.7, 6.9 договора подряда №1 от 14.09.2018, о привлечении третьего лица ООО «ССК» на выполнение объема работ, порученного ООО «ПК «ЕВРОЛАЙН» и отраженного впоследствии в акте №2 от 31.01.2020 на сумму 1 236 620 рублей.

Суд соглашается с возражениями ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» в указанной части.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно положениям статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно пункту 6.11 договора подряда от 14.09.2018г. №1, ООО «ТС-Спецстрой» вправе отказаться от исполнения договора. При этом указанное условие договора не предусматривает возможности привлечения к выполнению работ другой подрядной организации или выполнения работ силами самого подрядчика без расторжения договора.

При одностороннем отказе от исполнения договора договор считается расторгнутым с момента получения субподрядчиком соответствующего уведомления подрядчика об отказе от исполнения договора.

Данная правовая позиция отражена и в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российском Федерации от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», которым разъяснено, что в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Доказательств одностороннего отказа, с соблюдением установленной процедуры, ООО "ТС-Спецстрой" в период до 20.01.2020г. от исполнения договора подряда не содержат.

Следовательно, привлечение к выполнению работ другой подрядной организации либо выполнение подрядчиком работ собственными силами в рамках договора, действующего до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств, противоречит положениям статей 715, 717 ГК РФ.

При осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ) (пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российском Федерации от 22 ноября 2016 г. № 54).

Из представленной суду переписки не прослеживается требования ООО «ТС-Спецстрой» о намерении выполнить объем работ, который указан в акте №2 от 31.01.2020 за период со 2.09.2019 по 13.12.2019, силами ООО «ССК».

При изложенных обстоятельствах, из анализа имеющихся в материалах дела доказательств в их совокупности, можно сделать однозначный вывод о том, что представленные ООО «ТС-Спецстрой» в материалы дела документы, подтверждающие выполнение спорных работ ООО "СибСтройКомплекс», безусловно не свидетельствуют о выполнении работ последним.

Более того, сотрудники ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» проходили на объект КАО «АЗОТ» как его контрагент, то есть как ООО «ТС-Спецстрой», соответственно сделать однозначный вывод о том, что с сентября представителя ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» отсутствовали на объекте, при наличии, в том числе отметок прораба ООО «ТС-Спецстрой» ФИО7 и КАО «Азот» в журнале контроля работ без указания конкретных субподрядчиков, не представляется возможным, при этом в материалах дела имеется электронное письмо субподрядчика от сентября 2019 в адрес ФИО7 о необходимости согласовать ввоз материала и инструмента на объект третьего лица, а также УПД от 13.09.2019 на предоставление услуг автоспецтехники, предъявляемой субподрядчику ко взысканию.

Также, суд обращает внимание, что ООО «ПК Евролайн» предъявляло ООО «ТС-СпецСтрой» объемы по изготовлению и монтажу витражей из профиля КП-40 в размере 1482,40м.кв. по актам №№ 1-4 с мая 2019 по октябрь 2019, в свою очередь ООО «ТС-СпецСтрой» письмами от 28.10.2019г. и № 235 от 21.11.2019г. не отрицало факт выполнения этих работ ответчиком, соответственно, ООО «ССК» не могли быть выполнены работы по пунктам 1-7 акта № 2 от 31.01.2020, раздел витражи «монтаж навесных панелей фасадов» в объеме 720м.кв. на к.671 КАО «Азот».

Суд указывает на ряд неустранимых сомнений, относящихся к видам работ, например как в части работ, указанных ООО «ССК» в разделе оконные проемы, в пункте 10 «Установка в жилых и общественных зданиях оконных блоков из ПВХ-профилей» в количестве 80,64м.кв., что корпус 671 имеет категорию А, а с учетом СП 4.13130.2013 устанавливать изделия из ПВХ-профилей в нем нельзя; пункт 11 акта от 31.01.2020 «Блок оконный 1440*1750 мм ....» содержит в себе объем 0,80 м.кв., то есть площадь одного оконного блока составляет 2,52м.кв., а ООО «ССК» изготовили 0,8 м.кв. окна.

Также ряд неустранимых сомнений, относящихся к видам работ, отражены в письменных возражениях субподрядчика (том 4 л.д. 130-135) - Демонтаж навесных панелей фасадов из герметичных стеклопакетов в пластиковой или алюминиевой обвязке» 322,60м.кв. - такие работы не могли производиться, т.к изначально были установлены витражи в металлической обвязке; ни до, ни после выполнения работ ООО «ПК Евролайн» не были установлены витражи с герметичным стеклопакетом в пластиковой или алюминиевой обвязке, которые демонтировала компания ООО «ССК»; в ресурсах отражены позиции, которые не могут быть применены при изготовлении и установке холодных алюминиевых витражей.

ООО «ПК Евролайн» не производили фасадные работы, договор субподряда №1 от 14.09.2018г. был заключен на изготовление и монтаж витражей, данный вид работ относится к работам производимым ООО «ТС-СпецСтрой», соответственно работы, производимые ООО «ССК», к Договору заключенному между ООО «ТС-СпецСтрой» и ООО «ПК «Евролайн» не относятся.

Суд относится критически к представленным ООО «ТС-Спецстрой» и ООО «ССК» документам (сведения о застрахованных лицах, наряды допуски), поскольку достоверно не установлено, что непосредственно указанными лицами на объекте КАО «Азот» выполнялись работы за субподрядчика, а отраженные работы в наряд-допусках в соответствующих осях и на определенных отметках не позволяют суду определить их фактическое выполнение.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (часть 1 ст. 723 ГК РФ).

ООО «ТС-Спецстрой» не воспользовалось своим правом, предусмотренным ст. 723 ГК РФ, приняв тем самым риск наступления неблагоприятных последствий, в связи с чем суд оставляет без удовлетворения требования истца о взыскании 1 236 620 рублей.

В части взыскания с субподрядчика суммы задолженности за предоставление спецтехники в размере 454 269, 60 рублей со стороны ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» возражений не поступило, в судебных заседаниях от 16.04.2021, 23.04.2021 представитель ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» подтвердил факт использования необходимой для производства работ техники, в свою очередь со стороны ООО «ТС-СпецСтрой» представлены первичные документ (заявки ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» от 3.07.2019, 31.05.2019, универсальные передаточные документы от 29.03.2019, 25.04.2019, 31.05.2019, 22.04.2019, 13.09.2019, 16.05.2019, талоны заказчику к путевым листам, путевые листы), подтверждающие факт предоставления и оплату услуг по предоставлению спецтехники.

В связи с вышеизложенным, суд полагает указанную сумму подлежащей удовлетворению.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании суммы денежных средств, приобретенных ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» как необоснованную выгоду в результате замены предусмотренного сметой материала на более дешевый в размере 765 150,24 рублей, суд руководствуется следующим.

Согласно п.1.1 договора Субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить для Подрядчика комплекс работ по изготовлению и монтажу алюминиевых витражей и оконных блоков из ПВХ-профиля на территории КАО «Азот» к.671, цех Аммиак-1 (инв. № 34529), в соответствии со сметной документацией (№12-09-18) Приложение №1, которое является неотъемлемой частью настоящего договора.

Сметой № 12-09-18 от 14.09.2018г., согласованной Сторонами, утвержден материал «Навесные панели фасадов из герметичных стеклопакетов в алюминиевой обвязке (теплый алюминий) с наличием створок для проветривания», «Блоки оконные из ПВХ профиля трехкамерного с двухкамерными стеклопакетами, двухстворчатые с поворотно-откидной створкой размер 1800*1200 мм» и «Блоки оконные из ПВХ-профиля трехкамерного с двухкамерными стеклопакетами, одностворчатые глухие размер 4000*1200мм».

Однако впоследствии произошла замена, предусмотренной сметой, материала:

«Навесные панели фасадов из герметичных стеклопакетов в алюминиевой обвязке (теплый алюминий) с наличием створок для проветривания» заменены на «Навесные панели фасадов из алюминиевого профиля, серия КП-40 (холодный алюминий), заполнение светопрозрачной части-стекло 4мм»;

«Блоки оконные из ПВХ профиля трехкамерного с двухкамерными стеклопакетами, двухстворчатые с поворотно-откидной створкой размер 1800*1200 мм» заменены на «Блоки оконные (холодный алюминий, профильная система Provedal Р400), заполнение стеклом, толщиной 4мм, с поворотно-откидной створкой»;

«Блоки оконные из ПВХ-профиля трехкамерного с двухкамерными стеклопакетами, одностворчатые глухие размер 4000* 1200мм» заменены на «Блоки оконные (холодный алюминий, профильная система Provedal Р400), заполнение стеклом, толщиной 4 мм, глухие».

Из материалов дела следует, что замена материала фактически произошла с согласия представителя КАО «Азот» в мае 2019 года, о чем свидетельствует лист согласования используемых материалов, по ориентировочному расчету которого, стоимость изделия (без учета работ) составила 6391,67 рублей, тогда как ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» ко взысканию во встречном иске предъявляется 5273,40 рублей.

Более того, не смотря на возражения КАО «Азот» в части расчета стоимости готового изделия по заключению эксперта необходимо отметить, что разногласия относительно цены замененного материала у третьего лица и подрядчика отсутствуют, о чем свидетельствует, дополнительное соглашение №4 от 17.04.2020г. с протоколом разногласий к дополнительному соглашению №4 от «17» января 2020г. к договору подряда №Аз31057 от 31.07.2018г. и локальный сметный расчет №0148/20, где стороны урегулировали сумму снижения договорной цены в связи с заменой материала с 20 957 052 руб. 44 коп. на 18 165 512 руб. 45 коп., приняв при этом в том числе результаты экспертного заключения.

В силу пункта 1 статьи 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Для квалификации разницы между фактическими расходами подрядчика и ценой работ по договору следует учитывать обстоятельства возникновения такой разницы.

Разница между ценой контракта и оплаченной суммой может являться экономией подрядчика, если достигнута за счет усилий подрядчика по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете).

Между тем, использование подрядчиком более дешевых материалов, чем предусмотрено договором, не является экономией по смыслу пункта 1 статьи 710 ГК РФ, экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены (в смете), а не в результате замены одного материала на другой, имеющий более низкую стоимость.

Однако, при всем этом, согласно пунктам 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Предъявив фактически требование о взыскании неосновательного обогащения, ООО «ТС-СпецСтрой» не доказал, что за его счет со стороны ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» имеет место приобретение или сбережение денежных средств без должного на то правового основания.

Субподрядчиком стоимость предъявлена в пределах договорной цены, не превышая стоимости, согласованной между заказчиком и подрядчиком, доказательств наличия некачественно выполненных работ вследствие замены материала в указанной части суду не представлено, ввиду чего суд отказывает в удовлетворении требований о взыскании необоснованной выгоды в результате замены предусмотренного сметой материала на более дешевый в размере 765 150,24 рублей.

По пункту исковых требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 6 367 597, 23 рублей, ООО «ТС-СпецСтрой» указывает, что согласно п. 1.2 срок выполнения работ устанавливается с момента подписания договора, т.е. с «14» сентября 2018г. по «30» ноября 2018г. при условии своевременного поступления платежей, указанных в п. 3.1. настоящего Договора.

Согласно п.7.1 Договора, Субподрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме и в сроки, определенные условиями настоящего договора.

По мнению ООО «ТС-СпецСтрой», субподрядчик не приступил к выполнению работ в указанный в договоре срок, несмотря на то, что Истец своевременно внес первую часть авансового платежа, в размере 80% от стоимости материала - 8 108 447 руб. 68 коп., предусмотренного п. 3.1 Договора, о чем свидетельствуют платежные поручения №242 от 14.09.2018г. на сумму 6 500 000 руб. и №249 от 17.09.2018г. на сумму 1 608 447 руб. 68 коп.

ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» был согласован Истцом с Заказчиком КАО «АЗОТ» 17.09.2018г. как непосредственный производитель комплекса работ по изготовлению и монтажу алюминиевых витражей и оконных блоков из ПВХ-профиля на территории КАО «Азот» к. 671, цех Аммиак-1 (инв. №34529).

Такое согласование предоставило Субподрядчику право напрямую обращаться к Заказчику для получения любой разрешительной документации на объект.

Согласно п. 3.4 Договора, Субподрядчик предоставляет акты о приемки выполненных работ (по форме КС-2) на проверку до 25-ого числа отчетного месяца с исполнительной технической документацией (акты освидетельствования выполненных работ, акты промежуточной приемки, сертификаты, статистические расчёты и пр.). Подрядчик должен подтвердить на Акте о приемки выполненных работ (по форме КС-2) предоставление Субподрядчиком исполнительной технической документации (отметка о предоставлении).

Согласно п. 3.4 Субподрядчик должен был предоставить акты о приемки выполненных работ и исполнительную техническую документацию в следующие отчетные периоды: до «25» сентября 2018г.; до «25» октября 2018г.; до «25» ноября 2018г., однако, Ответчик в указанные сроки не предоставил Истцу акты о приемки выполненных работ и исполнительную техническую документацию.

Дополнительных соглашений о переносе сроков выполнения работ с Ответчиком не подписывалось.

Согласно п. 9.3. Договора, в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ, он оплачивает Подрядчику пени в сумме 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки.

Истцом начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ за период с 3.12.2018 по 20.02.2020, что составило 6 367 597, 23 рублей.

Возражая против удовлетворения требований, ООО «ПКЕВРОЛАЙН» указало на неисполнение встречных обязательств по перечислению в полном объеме аванса, непредставление в адрес субподрядчика проекта производства работ, соответственно субподрядчик имеет право на продление сроков выполнения работ.

Оценив правовые позиции сторон, суд соглашается с позицией ООО «ТС-СпецСтрой» в указанной части, поскольку пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Например, начальный и конечный сроки выполнения работ по договору подряда (статья 708 ГК РФ) могут определяться указанием на уплату заказчиком аванса, невнесение которого влечет последствия, предусмотренные статьей 719 ГК РФ.

Таким образом, неисполнение заказчиком встречных обязательств по договору подряда в силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ предоставляет подрядчику право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязательств по договору подряда, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязательств не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В этом случае подрядчик самостоятельно избирает способ защиты нарушенных прав и от его волеизъявления зависит, будет он продолжать работу при отсутствии со стороны заказчика встречных действий по договору или нет.

По смыслу названной нормы права подрядчик вправе приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика, которое объективно препятствует подрядчику выполнять работу.

В отличие от указанной нормы права в статье 716 ГК РФ установлена обязанность подрядчика предупредить заказчика о наличии обнаруженных им обстоятельств, препятствующих продолжению работы.

Так, в пункте 1 статьи 716 ГК РФ закреплено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Таким образом, в силу закона в случае наличия обстоятельств, которые не позволяют подрядчику приступить к работе либо ее продолжить, подрядчик обязан приостановить работу, если он уже начал эту работу.

В противном случае, в случае неисполнения такой обязанности подрядчик лишается права ссылаться на вышеуказанные обстоятельства при предъявлении к нему заказчиком требований, связанных с исполнением обязательств по договору подряда.

Исходя из сказанного ответчик в силу статьи 65 АПК РФ должен доказать то обстоятельство, что он приостановил работу по причине неисполнения истцом своих встречных обязательств, посредством представления в материалы дела надлежащих письменных доказательств, свидетельствующих о его обращении к истцу по поводу невозможности приступить и продолжить работу по договору в связи с неисполнением истцом обязательств по договору (не перечислен своевременно аванс для приобретения материалов, не передана соответствующая документация).

Однако материалами дела не подтверждается то, что ответчик в силу статей 716, 719 ГК РФ не имел возможности приступить к выполнению работ, приостанавливал выполнение работ в связи с наличием обстоятельств, не зависящих от подрядчика и препятствующих выполнению работ в срок.

Более того, в ходе судебного разбирательства директор ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» утверждал, что к выполнению работ субподрядчик приступил сразу после заключения договора и перечисления аванса.

Суд отмечает, что фактически аванс субподрядчику в сроки, предусмотренные договором, перечислен в размере 9 508 447,68 рублей, что составляет около 80 % от всех авансовых платежей, подлежащих перечислению.

Не смотря на то, что в представленной суду переписке сторон имеются указания субподрядчика на неперечисление аванса в полном объеме, в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что в период срока выполнения работ, установленного договором субподряда, и по истечении срока для перечисления истцом аванса, ответчик обращался к истцу с письмами, содержащими обоснование невозможности приступить к выполнению работ по причине невыполнения истцом своих обязательств, предусмотренных договором субподряда, в том числе и после получения от истца аванса.

Также судом отклоняются и доводы субподрядчика относительно невозможности приступить к выполнению работ без проекта производства работ (ППР), поскольку именно по требованию ООО «ПК «Евролайн» подрядчик обязан был предоставить техническую документацию, однако обращение о необходимости предоставления такой документации датировано письмом субподрядчика в адрес подрядчика только 7.12.2018 (исх. №191), то есть за пределами срока выполнения работ, что в отсутствие иных доказательств, не подтверждает невозможность приступить и начать выполнение работ без ППР, учитывая, что фактически по условиям договора субподрядчик мог приступить к выполнению работ по изготовлению витражей.

Кроме этого, из более ранней электронной переписки по направлению проекта ППР по спорному объекту на согласование за период с 19.11.2018 по 22.11.2018 между ООО «ПК «Евролайн» и представителями третьего лица ООО «ССК» и прораба ООО «ТС-СпецСтрой» не усматривается наличие разногласий относительно ответственного лица за разработку ППР и невозможности приступить к выполнению работ.

По мнению суда, правового значения в рамках рассматриваемого дела не имеет обстоятельство необходимости установления ответственного лица за изготовление ППР, поскольку как ранее изложено судом, работы не приостанавливались, требование субподрядчика о необходимости разработки ППР предъявлено за пределами срока выполнения работ.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства исполнения требований статей 716, 719 ГК РФ, то невыполнение требований названных норм является риском самого ответчика как субъекта предпринимательской деятельности.

Последствием неисполнения ответчиком возложенной на него законом обязанности является несение им гражданско-правовой ответственности в виде взыскания договорной неустойки за просрочку выполнения работ.

Только в случае надлежащего исполнения ответчиком обязанности по приостановлению работ по договору в соответствии с пунктом 3 статьи 406 ГК РФ ответчик не обязан платить неустойку за время просрочки кредитора.

Поэтому правовых оснований для освобождения ответчика от уплаты договорной неустойки у суда не имеется.

Ссылка субподрядчика на определения Верховного Суда РФ от 6.06.2014 по делу № А27-8677/2014, от 8.09.2015 по делу №А40-102638/2014 не имеет отношения к рассматриваемому спору, так как обстоятельства, установленные в указанных делах, отличны от обстоятельств рассматриваемого дела по основанию наличия уведомления о приостановлении работ.

Таким образом, с учетом того, что откорректированные объемы работ, отраженные в актах №№ 1-4 были сданы ООО «ТС-СпецСтрой» 24.10.2019 (письмо субподрядчика от 24.10.2019 №149 с подписью прораба подрядчика ФИО7), а акт № 4 от 25.01.2020 был предъявлен к приемке 25.01.2020, суд приходит к выводу, что фактически работы были выполнены и сданы в соответствующие даты - 23.10.2019 и 25.01.2020, обратного из материалов дела не следует, и не смотря на то, что ранее субподрядчиком и предъявлялись работы, однако они отличны по объему и стоимости чем те, которые предъявлены ко взысканию во встречном иске.

Поверяя арифметически расчет неустойки истца, учитывая условия договора о расчете неустойки непосредственно от цены договора, а от не от стоимости невыполненного объема работ, суд усматривает в нем наличие оснований для изменения периода начисления, поскольку между сторонами договор подряда №1 от 14.09.2018 года расторгнут 20.01.2020 (уведомление от 20.01.2020 №21), что не оспаривалось в ходе судебного разбирательства, в связи с чем начисление неустойки подлежит начислению за период с 3.12.2018 по 20.01.2020 на сумму 14 341 435,20 рублей, что составило 5 937 354,17 рублей.

Вместе с тем, помимо вышеуказанных возражений ответчиком было заявлено о применении статьи 333 ГК РФ, положения которой судом первой инстанции учитываются при разрешении спора по существу и сумма неустойки подлежит снижению до 3 958 236,11 рублей, то есть на одну треть.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 Постановления).

В силу пункта 73 Постановления Пленума №7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 75 Постановления).

При этом пункт 77 данного постановления предусматривает, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательств.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.10.2004 № 293-О право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Учитывая изложенное, поведение участников договора на всём периоде исполнения своих обязательств, суд первой инстанции, рассмотрев заявление ООО «ПК Евролайн», признает возможным снизить размер неустойки, предусмотренный договором, по правилам соразмерности на одну треть, то есть ориентировочно до стоимости выполненного объема работ, предъявляемого субподрядчиком, при этом суд отмечает, что указанным размером обеспечивается баланс интересов сторон, не допуская одну сторону к финансированию за счет другой, и не позволяя другой стороне обогащаться за счет своего контрагента, таким образом, сумма неустойки за спорный период составила 3 958 236,11 рублей.

Суд наделен правом на основании заявления ответчика по собственному усмотрению снижать размер санкции (определять кратность ее снижения и окончательный размер) только в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом степень несоразмерности заявленной неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, законодательством не предусмотрено.

Применение указанного размера неустойки отвечает таким задачам судопроизводства, закрепленным в ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской деятельности, формирование уважительного отношения к закону, содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формирование обычаев и этики делового оборота, что, безусловно, возможно прежде всего посредством исполнения участниками гражданского оборота договорной дисциплины.

При таких обстоятельствах, оценив фактические обстоятельства настоящего дела, суд установил наличие оснований для уменьшения размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ на одну треть, что составит 3 958 236,11 рублей.

В части встречных исковых требований о взыскании с ООО «ТС - СпецСтрой» задолженности и пени, суд приходит к следующим выводам.

Так, во исполнение своих обязательств по договору подряда №1 от 14.09.2019, в адрес Истца по электронной почте rvakov@kuzprof.ru, shtaiaer@ts-strov.ruнаправлялись Акты выполненных работ за май, июль 2019г., на сумму 10 511 714, 44 рублей.

Данные Акты по просьбе истца и куратора объекта КАО «АЗОТ» начальника ОРЗиС ФИО8 были разбиты на три периода: май, июнь и июль 2019г., исправлены с учетом замечаний ООО «ТС-Спецстрой» (исх. ООО «ТС-СпецСтрой» № 184 от 20.08.2019г.) и направлены повторно для подписания 20.08.2019г. (исх. ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» №133).

Также, в материалах дела имеется письмо субподрядчика от 24.10.2019 №149 с подписью прораба подрядчика ФИО7 о принятии актов:

Акт формы КС-2 №1 за отчетный период 01.05.2019г. - 31.05.2019г. с учетом коэффициента снижения на сумму 4 934 068, 99р., в т.ч. НДС;

Акт формы КС-2 №2 за отчетный период 01.06.2019г. - 30.06.2019г. с учетом коэффициента снижения на сумму 1 961 571, 55р., в т.ч НДС;

Акт формы КС-2 №3 за отчетный период 01.07.2019г. - 31.07.2019г. с учетом коэффициента снижения на сумму 1 050 810, 27р., в т.ч. НДС;

Акт формы КС-2 №4 за отчетный период 01.10.2019г.- 31.10.2019г. с учетом коэффициента снижения на сумму 4 777 785,55р., в т.ч. НДС;

Ко всем Актам формы КС-2, были приложены Справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 и счета-фактуры на указанные суммы.

25 января 2020г. в адрес Истца были направлены Акт формы КС-2 №4 за отчетный период с 01.11.2019 по 25.01.2020г на сумму 746 806,07р., в т.ч.НДС.

Всего направлено Актов формы КС-2 и выставлено счетов-фактур на сумму 13 471 042,43 рублей, в т.ч. НДС.

На сегодняшний день, ни один Акт формы КС-2 ООО «ТС-СпецСтрой» не подписан и не возвращен в адрес субподрядчика.

Согласно и.3.4. договора, в случае отсутствия мотивированного отказа и не возврата подписанного Подрядчиком Акта приемки в течение 5-ти (рабочих) дней, работы считаются принятыми. Подрядчик обязан произвести оплату работ в течение 60 (шестидесяти) дней (пункт 3.9).

В силу ст. 720 ГК РФ заказчик обязан участвовать в приемке выполненных работ. Если заказчик свои обязательства по приемке работ не выполнил и не направил подрядчику мотивированный отказ от подписания актов, работы должны быть оплачены в полном объеме.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 ст. 753 ГК РФ).

Из пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что статья 753 Гражданского кодекса РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010, в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно Заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Со стороны ООО «ТС-СпецСтрой» в обоснование мотивированного отказа от приемки работ представлены:

Мотивированный отказ от подписания акта от 30.05.2019г. с актом выданных замечаний, в котором ООО «ТС-СпецСтрой» указал о несоответствии предъявленных объемов ООО «ПК Евролайн», а также необходимости предоставить к актам выполненных работ исполнительную техническую документацию, а именно ведомость ресурсов, сертификаты на используемые материалы, акты скрытых работ, паспорта на изделия, счет-фактуры на материалы, сертификаты качества на акты скрытых работ в читаемом виде;

Ответ ООО «ТС-СпецСтрой» по электронной почте с повторным обоснованием причины не подписания акта с подтверждением ранее отправленных замечаний по акту от 31.05.2019г. на письмо ООО «ПК Евролайн», исх. №96 от 06.06.2019г.;

Ответ ООО «ТС-СпецСтрой» исх.№122 от 13.06.2019г. на письмо ООО «ПК Евролайн» исх. №96 от 06.06.2019г.;

Ответ ООО «ТС-СпецСтрой» исх. №130 от 16.06.2019г на претензию ООО «ПК Евролайн», исх.№97 от 13.06.2019 с указанием нарушения условий Договора ООО «ПК Евролайн», несоблюдения порядка сдачи работ;

Письмо ООО «ТС-СпецСтрой» исх. № 158 от 16.07.2019г. (по неисправленному акту от 30.05.2020г. и не предоставлению акта за июнь 2019г.) о соблюдении порядка сдачи работ, о предоставлении документов, предусмотренных Договором в обусловленный срок;

Сообщения от ООО «ТС-СпецСтрой» на электронную почту ООО «ПК Евролайн» о нарушении порядка сдачи работ, о подмене понятия «результат сдачи работ» на предоставление актов выполненных работ на бумажных носителях.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик вправе отказаться от приемки результатов работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заказчик, не сообщивший подрядчику о конкретных замечаниях по объему и качеству выполненных работ, считается необоснованно отказавшимся от подписания актов о приемке выполненных работ и справки об их стоимости.

Из представленных суду документов не следует, что ООО «ТС-Спецстрой» отказался от приемки результата работ в связи с обнаружением недостатков, которые исключают возможность его использования по назначению и не могут быть устранены Субподрядчиком.

Отказ от приёмки результата выполненных работ не отвечает критериям, определенным пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, и является неправомерным.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 14 Информационного письма N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" от 24.01.2000, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Исследовав и оценив, имеющиеся в деле доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании и взаимной связи доказательств в их совокупности, с учетом того, что факт выполнения работ по договору подтверждается представленными в материалы дела односторонними актом о приемке выполненных работ, справкой о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными истцом в порядке п. 4 ст. 753 АПК РФ, работы приняты и фактически результат работ используется.

Исследовав весь перечень представленной суду переписки, суд приходит к выводу, что ООО «ТС-Спецстрой» не представлены доказательства обоснованного отказа.

Действительно, 21.08.2019г. ООО «ПК Евролайн» повторно направил на электронную почту Истца сканированные изображения исправленных актов КС-2, КС-3 для подписания с сопроводительным письмом с указаниями исправленных замечаний в этих актах исх.№184 от 20.08.2019г.

23.08.2019г. ООО «ТС-СпецСтрой» был выдан мотивированный отказ от подписания актов выполненных работ исх. №187 от 23.08.2019г., так как данные акты были составлены с нарушениями, не соблюдены п.п. 3.4., 3.7. и 3.9. Договора, в графе «дата составления» не соответствует дата фактического составления Актов (т.е. документы по факту составлены в августе, а Ответчик указывает даты составления: май, июнь, июль).

23.10.2019г. был направлен Акт формы КС-2 №4 за отчетный период 01.10.2019г.- 31.10.2019г. на сумму 4 777 785, 55руб. в варианте Microsoft Excel, без печатей, без подписи исполнителя, дополнительных документов предусмотренных разделом 6 Договора.

Направленные ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» акты 25 января 2020г. формы КС-2 №4 сканированным изображением на электронную почту ООО «ТС-СпецСТрой» за отчетный период с 01.11.2019г. по 25.01.2020г. на сумму 746 806,07р. По мнению подрядчика также не соответствуют действительности, так как Субподрядчик с сентября 2019г. отсутствовал на объекте.

29.01.2020г. ООО «ТС-СпецСтрой» направил отказ от подписания данных актов исх. №39 от 29.01.2020г. в связи с тем, что Субподрядчик отсутствовал на объекте и работы указанные в актах 25 января 2020г. формы КС-2 №4 ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» не выполнялись.

Однако, в подтверждение факта выполнения ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» работ в материалы дела были представленные сопроводительные письма, электронная переписка, свидетельствующая о передаче подрядчику документов о ходе выполнения работ и результатах ее выполнения, возражений в части отсутствия исполнительной документации после 24.10.2019 года (письмо №140 субподрядчика) не заявлено.

В письмах №2027, № 3319 и Служебной записке работника КАО АЗОТ - главного специалиста УБ ФИО9 от 01.11.2019г. содержатся требования только подтвердить стоимость материалов, но не вопросы объема и качества выполненных работ.

Фактически, на сегодняшний день, результат работ принят третьим лицом - КАО «АЗОТ», эксплуатируется им и имеет для последнего потребительскую ценность.

Непосредственно мотивированные отказы не содержали в себе невыполненные объемы работ, ситуационно места наличия недостатков. То обстоятельство, что они содержали в себе сведения в той части, что работы заканчивал иной субподрядчик (ООО «ССК») было изложено ранее в решении, в связи с чем данный довод судом отклоняется.

Согласно пункту 1 статьи 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей, в том числе в предпринимательской деятельности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи и в соответствии с нормами статей 65 и 71 АПК РФ, суд установил, что переписка сторон велась через электронную почту, а акты выполненных работ с исполнительской документацией также направлялись в различных форматах, что не препятствовало подрядчику отвечать на такого рода сообщения субподрядчика, проверяя объем и факт выполненных работ, в отсутствие возражений КАО «Азот» относительно качества до момента расторжения договора субподряда №1 от 14.09.2018, ввиду чего суд отклоняет доводы ООО «ТС-СпецСтрой» в части нарушения оформления актов выполненных работ.

В части доводов подрядчика о необоснованном предъявлении работ с 20 % НДС, суд отмечает следующее:

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Законом N 303-ФЗ внесены изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации, увеличившие с 01.01.2019 общую ставку НДС с 18% до 20%. С учетом положений пункта 4 статьи 5 Закона N 303-ФЗ, разъяснений Министерства финансов Российской Федерации (Письма Минфина России от 06.08.2018 N 03-07-05/55290, от 07.09.2018 N 03-07-11/64045, от 10.09.2018 N 03-07-11/64576) ставка НДС в размере 20% применяется в отношении товаров (работ, услуг), отгружаемых (выполняемых, оказываемых) с 01.01.2019, в том числе на основании договоров, заключенных до указанной даты.

Пунктом 4 статьи 5 Федерального закона от 03.08.2018 N 303-ФЗ предусмотрено, что налоговая ставка по НДС в размере 20 процентов применяется в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных (выполненных, оказанных), переданных начиная с 1 января 2019 года.

При этом исключений по товарам (работам, услугам), имущественным правам, реализуемым по договорам, заключенным до вступления в силу Федерального закона N 303-ФЗ, и имеющим длящийся характер с переходом на 2019 и последующие годы, указанным Федеральным законом не предусмотрено. Также вышеназванный закон не предусматривает исключений в отношении товаров (работ, услуг), реализуемых в рамках государственных и муниципальных контрактов.

Следовательно, в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, реализуемых (выполненных, оказанных) начиная с 1 января 2019 года, применяется налоговая ставка по НДС в размере 20 процентов, независимо от даты и условий заключения договоров на реализацию указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав.

При этом на основании пункта 1 статьи 168 Кодекса продавец дополнительно к цене отгружаемых начиная с 01.01.2019 товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав сумму налога, исчисленную по налоговой ставке в размере 20 процентов.

В этой связи внесение изменений в договор в части изменения размера ставки НДС не требуется. Вместе с тем, стороны договора вправе уточнить порядок расчетов и стоимость реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав в связи с изменением налоговой ставки по НДС. Также необходимо учитывать, что изменение налоговой ставки не изменяет для налогоплательщика порядок и момент определения налоговой базы по НДС.

Помимо этого, следует указать, что в силу положений статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость - это налог, который уплачивается конечным потребителем; бюджет в результате многостадийной уплаты НДС в процессе производства и обмена объектов налогообложения не может получить сумму большую, чем сумма НДС, уплаченная в составе цены конечным потребителем своему продавцу.

В рассматриваемом случае, если контрагент (ООО «ТС-СпецСтрой») не производит доплату 2% налога, ООО «ПК «ЕВРОЛАЙН», исполняя публичную обязанность, оплатит НДС бюджет в большем размере, чем получит от своего контрагента, что не соответствует природе НДС как косвенного налога. Недоплата разницы в ставках НДС со стороны подрядчика в адрес субподрядчика, учитывая, что ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» сумма НДС в бюджет уплачивается в конечном итоге по ставке 20%, фактически приводит к потере косвенного характера НДС, тогда как данный налог должен уплачиваться в полном объеме за счет средств ООО «ТС-СпецСтрой».

Налоговая ставка НДС является обязательным элементом налогообложения, и налогоплательщик не может произвольно ее применять (изменить ее размер в большую или меньшую сторону) или отказаться от ее применения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.05.2007 N 372-О-П). Ставка НДС устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, и не может устанавливаться, а ее размер изменяться, соглашением сторон.

Внесение изменений в договор в части изменения размера ставки НДС необязательно. Вместе с тем стороны договора вправе уточнить порядок расчетов и стоимость реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав в связи с изменением налоговой ставки по НДС (письмо ФНС России от 23.10.2018 N СД-4-3/20667@). Подписание дополнительного соглашения относится к усмотрению сторон и не меняет сути внесенных законодательством изменений в части размера налоговой ставки.

Учитывая изложенное, ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» обоснованно предъявил ООО «ТС-СпецСтрой» акты выполненных работ с применением ставки НДС в размере 20%.

В связи с вышеизложенным, имеются основания для удовлетворения требований в части суммы основной задолженности в размере 3 962 594,75 рублей.

Иные доводы сторон, оценка которых не нашла своего отражения в тексте решения, отклоняются судом как основанные на неверном толковании действующих норм права и противоречащие материалам судебного дела и как не влияющие на исход рассмотрения настоящего спора.

Согласно положениям статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из приведенной нормы права следует, что для зачета по одностороннему заявлению необходимо, чтобы встречные требования являлись однородными, срок их исполнения наступил (за исключением предусмотренных законом случаев, при которых допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил). Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (статьи 154, 156, 410 ГК РФ).

Правовая позиция о ретроспективном эффекте зачета применительно к ситуации зачета требований, выраженных в первоначальном и встречном исках, изложена в пунктах 13, 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - Постановление N 6).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Постановления N 6, следует, что для зачета в силу статьи 410 ГК РФ необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования. По смыслу статей 410, 315 ГК РФ для зачета не является необходимым наступление срока исполнения пассивного требования, если оно в соответствии с законом или договором может быть исполнено досрочно. Если лицо получило заявление о зачете от своего контрагента до наступления срока исполнения пассивного требования при отсутствии условий для его досрочного исполнения или до наступления срока исполнения активного требования, то после наступления соответствующих сроков зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета. Если наступил срок исполнения активного требования, но отсутствуют условия для досрочного исполнения пассивного требования, то должник по активному требованию вправе исполнить свое обязательство.

По смыслу пункта 15 Постановления N 6, обязательства считаются прекращенными зачетом с момента, в который они стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ). Если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом.

Таким образом, исходя из системного толкования приведенных выше норм права и разъяснений, содержащихся в пунктах 13 и 15 Постановления N 6, следует, что независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а момента, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом в соответствии со статьей 410 ГК РФ.

Данная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2020 N 310-ЭС20-2774.

Обязательство ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» по уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ стало способными к зачету с момента просрочки выполнения работ (3.12.2018), в свою очередь, обязательства ООО «ТС-СпецСтрой» по оплате задолженности стали способными к зачету с момента, когда субподрядчик отказался принимать работы.

Так, учитывая дату предъявления ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» работ к приемке – 24.10.2019 и 25.01.2020, установленный в пункте 3.4 срок на приемку работ в течение 5 рабочих дней и на подписание акта либо заявления о мотивированном отказе, а также установленный в пункте 3.9 договора срок оплаты работ – в течение 60 дней с даты подписания акта, обязанность ООО «ТС-СпецСтрой» по оплате работ наступила не ранее 30.12.2019 и 1.04.2020.

Следовательно, в результате зачета требований ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» к ООО «ТС-СпецСтрой» по оплате выполненных работ на сумму 3 962 594,75 рублей с требованиями ООО «ТС-СпецСтрой» к ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» по оплате3 958 236,11 рублей неустойки, 3 775 рублей стоимости устранения недостатков, 454 269,60 рублей стоимости услуг автовышки, обязательство ООО «ТС-СпецСтрой» к ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» составило сумму 453 685,96 рублей.

Дата прекращения обязательств путем проведения зачета, с учетом его рестроспективности, повлияло и на расчет неустойки за нарушение срока оплаты работ, поскольку на момент наступления срока оплаты задолженности за выполненные работы, неустойка за нарушение сроков выполнения работ, стоимость устранения недостатков и услуг автовышки полностью прекращало данное обязательство, неустойка за нарушение сроков оплаты задолженности за выполненные работы начислению не подлежит.

Распределяя судебные расходы, связанные с рассмотрением настоящих требований, суд исходит из следующего.

При распределении расходов по государственной пошлине в части требования ООО «ТС-СпецСтрой» к ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» ко взысканию неустойки за нарушение срока выполнения работ, суд руководствуется разъяснениями в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", где указано, что если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения, таким образом общая сумма госпошлины подлежащая взысканию с ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» в пользу истца составила 47 525,40 рублей, остальная часть отнесена на ООО «ТС-СпецСтрой», из федерального бюджета ООО «ТС – Спецстрой» возвращено 31 882 рубля госпошлины.

Расходы за проведение экспертизы суд относит на ООО «ТС – Спецстрой», поскольку требования указанного лица в части взыскания денежных средств, приобретенных ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» как необоснованную выгоду в результате замены предусмотренного сметой материала на более дешевый в размере 765 150,24 рублей, оставлено судом без удовлетворения.

Ввиду частичного удовлетворения встречных требований и предоставленной ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» отсрочки по уплате госпошлины определением суда от 10.06.2020, с ООО «ТС – Спецстрой» в доход федерального бюджета подлежит взысканию 25 313,78 рублей госпошлины за рассмотрение встречного иска, с ООО «ПК ЕВРОЛАЙН» - 80 530,22 рублей.

Судом произведен зачет, вследствие которого из федерального бюджета ООО «ТС – Спецстрой» возвращено 6568,22 рублей госпошлины, с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области ООО «ТС – Спецстрой» возвращено 3279 рублей денежных средств, перечисленных в счет проведения экспертизы.

ООО «РАЭК» перечислено 41 721 рубль за проведение судебной экспертизы по настоящему делу с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области.

Руководствуясь статьями 49, 110, 151, 168-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Исковые требования удовлетворить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ЕВРОЛАЙН» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТС – Спецстрой» 3 958 236,11 рублей неустойки, 3 775 рублей стоимости устранения недостатков, 454 269,60 рублей стоимости услуг автовышки, всего – 4 416 280,71 рублей, а также 47 525,40 рублей расходов по оплате госпошлины.

Расходы за проведение экспертизы отнести на общество с ограниченной ответственностью «ТС – Спецстрой».

В остальной части иска отказать.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью «ТС – Спецстрой» 31 882 рубля госпошлины, уплаченной по платежному поручению №157 от 27.02.2020.

Встречные исковые требования удовлетворить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТС – Спецстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ЕВРОЛАЙН» 3 962 594,75 рублей задолженности.

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТС – Спецстрой» в доход федерального бюджета 25 313,78 рублей госпошлины за рассмотрение встречного иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ЕВРОЛАЙН» в доход федерального бюджета 80 530,22 рублей госпошлины за рассмотрение встречного иска.

Произвести зачет, после которого выдать исполнительный лист и выдать справку на возврат государственной пошлины из бюджета.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ЕВРОЛАЙН» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТС – Спецстрой» 453 685,96 рублей, а также 47 525,40 рублей расходов по оплате госпошлины.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью «ТС – Спецстрой» 6568,22 рублей госпошлины, уплаченной по платежному поручению №157 от 27.02.2020.

Возвратить с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области обществу с ограниченной ответственностью «ТС – Спецстрой» 3279 рублей денежных, перечисленных в счет проведения экспертизы (платёжное поручение № 1199 от 26.10.2020).

Перечислить общества с ограниченной ответственностью «РАЭК» 41 721 рубль за проведение судебной экспертизы по настоящему делу с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области (платёжное поручение № 1199 от 26.10.2020).

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия (изготовления его в полном объеме).

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья К.В. Козина