Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Костромской области Мосунов Денис Александрович, при ведении протокола секретарем судебного заседания Игруновой Н.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Аквамарин» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Костромской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Костромской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>) о признании недействительным решения от 26.02.2015 № 10-50/3-1 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Костромской области от 05.06.2015 № 12-12/06133@, третьи лица: третьи лица ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО6 по доверенности от 04.06.2015 № 57, ФИО7 по доверенности от 03.10.2016 № 74;

от ответчика: ФИО8 по доверенности от 20.01.2017 г. № 10, ФИО9 по доверенности от 20.01.2017 № 9, ФИО10, по доверенности от 20.01.2017 № 1, ФИО11, по доверенности от 25.01.2017 № 12,

от третьих лиц: ФИО6 по доверенности от ФИО4 от 30.01.2015,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Аквамарин» обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Костромской области от 26.02.2015 г. № 10-50/3-1 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Костромской области по апелляционной жалобе ООО «Аквамарин» № 12-12/06133@ от 05.06.2015 года в части: 1) доначисления суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов: налог на прибыль в сумме 16163242 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 25183472 руб., налог на добавленную стоимость (излишнее возмещение) в сумме 19571635 руб., итого: 60918349 руб. 2) привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3232649 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 4178872 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость, п. 1 ст. 123 НК РФ в сумме 18161 руб. Итого: 7429682 руб. 3) начисления пени по состоянию на 26.02.2015 года: по налогу на прибыль в сумме 3090522 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 8057080 руб. Итого: 11147602 руб. Всего: 79495633 руб.

Определением от 25.06.2015 г. по делу приняты обеспечительные меры в форме приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Костромской области от 26.02.2015 № 10-50/3-1, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Костромской области от 05.06.2015 № 12-12/06133@, о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, до вступления в законную силу судебного акта по делу № А31- 6185/2015.

Определением от 06.10.2015 г. участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя индивидуальные предприниматели ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5.

Также данным определением от ООО ИКБ «Совкомбанк» истребованы доказательства по делу - расширенные выписки об операциях (о движении денежных средств) по расчетным счетам индивидуальных предпринимателей за 2011-2012 годы.

Определением от 03.11.2015 г. из Костромского отделения № 8640 Сбербанка России, истребованы расширенные выписки об операциях (о движении денежных средств) за 2011, 2012 годы по расчетным предпринимателей.

Определением от 03.11.2016 г. от АКБ «Инвестиционный торговый банк», истребованы доказательства по делу – выписки по расчетным счетам ООО «Титан» за 2011- 2012 годы.

Определением от 26.04.2016 г. из Прокуратуры Красносельского района истребована справка по результатам проверки исполнения законодательства о драгоценных металлах и драгоценных камнях, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансового терроризма в деятельности ООО «Аквамарин» за период с 01.01.2011 г. по 01.07.2014 г.

Определением от 19.05.2016 г. от ПАО КБ «Кедр истребованы выписки по расчетным счетам ООО «Титан» за 2011- 2012 годы.

Третьи лица ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО5 в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 17.05.2017 г. до 24.05.2017 г.

В соответствии со статями 123, 200 АПК РФ дело рассмотрено без участия отсутствующих третьих лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, третьего лица ФИО4, суд установил следующие обстоятельства.

Межрайонной ИФНС России № 7 по Костромской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Аквамарин» за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г.

По результатам проверки налоговым органом был сделан вывод о неуплате Обществом налога на прибыль в сумме 17965278 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 25963339 руб., установлен факт излишнего возмещения НДС в сумме 20405624 руб., неудержания и неперечисления НДФЛ в сумме 156 рублей.

1. В ходе проверки Инспекцией было установлено, что ООО «Аквамарин» зарегистрировано 06.04.2005 по адресу: Костромская область. п. Красное – на - Волге, ул. Советская, д.45. Единственным учредителем Общества является ФИО12, он же зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя по адресу: Костромская обл. пгт. Красное-на-Волге. ул. Советская, д.45.

Основным видом деятельности Общества заявлено производство ювелирных изделий, оптовая и розничная торговля ювелирными изделиями.

Проверкой установлено, что фактически Общество в проверяемом периоде осуществляло оптовую реализацию ювелирных изделий, изготовленных ООО «Алмаз-Центр» из сырья (драгоценного металла), передаваемого проверяемым налогоплательщиком на давальческой основе.

Руководителем Общества в проверяемом периоде являлась ФИО13, назначенная на должность учредителем 29.03.2005 г., главным бухгалтером - ФИО1 Основными видами деятельности ООО «Аквамарин» заявлены: производство ювелирных изделий, оптовая и розничная торговля ювелирными изделиями.

Оказание услуг по переработке давальческого сырья производилось на основании договора от 14.05.2005 №б/н, заключенного между ООО «Алмаз-Центр» в лице генерального директора ФИО13 («Исполнитель») и ООО «Аквамарин» в лице генерального директора ФИО13 («Заказчик»).

Таким образом, производство ювелирных изделий ООО «Аквамарин» осуществлялось следующим образом.

1) приобретение сырья у поставщиков, прием давальческого металла у давальцев;

2) передача собственного и (или) давальческого сырья проверяемым лицом в переработку ООО «Алмаз-Центр»;

3) передача готовых ювелирных изделий с именником завода-изготовителя ООО Аквамарин» из давальческого металла ООО «Алмаз-Центр» проверяемому лицу;

4) передача готовых ювелирных изделий проверяемым лицом в Верхне-Волжскую государственную инспекцию пробирного надзора федерального казенного учреждения Российская государственная пробирная палата при Министерстве финансов РФ» для опробирования и клеймения;

5) реализация покупателям ювелирных изделий, изготовленных из собственного сырья, передача давальцам ювелирных изделий, изготовленных из давальческого сырья.

В проверяемом периоде контрагентами Общества являлись, в том числе, индивидуальные предприниматели ФИО4, ФИО1, ФИО14, ФИО3, ФИО2

Инспекцией установлены факты, свидетельствующие (по мнению налогового органа) о том, что перечисленные предприниматели и Общество функционировали как единое целое, являлись единым хозяйствующим субъектом, руководство которыми осуществлялось Обществом.

Предпринимательская деятельность перечисленных лиц заключалась в следующем:

1) приобретение сырья у поставщиков (ломбардов, предпринимателей и организаций но договорам купли- продажи, а затем без ломбардов, по договорам мены);

2) передача сырья в ООО «Аквамарин»;

3) получение ювелирных изделий, изготовленных из давальческого сырья, и покупка готовых изделий у ООО «Аквамарин».

4) реализация ювелирных изделий и передача изделий по договорам мены.

Аналогичную деятельность осуществляло и само Общество.

Инспекция пришла к выводу, что выбор кандидатов для включения в схему поставки давальческого сырья и реализации готовых ювелирных изделий не является случайным. Все предприниматели: ФИО4, ФИО1, ФИО5, ФИО3, ФИО2 находились в должностном подчинении у руководителя Общества ФИО13, что подтверждается трудовыми договорами, штатным расписанием и табелями учета рабочего времени, а также протоколами допросов.

Инспекция сделала вывод о том, что данные лица являются взаимозависимыми, так как находятся в трудовых отношениях с Обществом, возглавляемым ФИО13 (ФИО4, ФИО1., ФИО3, ФИО2), либо в состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях (ФИО4, муж ФИО13).

Доходы, полученные предпринимателями, полностью сформированы за счет денежных средств, поступающих от покупателей ювелирных изделий Общества.

Проверкой не выявлено непосредственного ведения предпринимателями своей деятельности, а в некоторых случаях установлена неосведомленность об отдельных ее участках. Установлена причастность Общества к деятельности предпринимателей.

У всех предпринимателей одни и те же деловые партнеры. Общество являлось единственным поставщиком ювелирных изделий.

Предприниматели не участвовали в получении лома драгоценных металлов у ломбардов.

Предприниматели не участвовали в поисках покупателей и заключении договоров с ними, что подтверждается протоколами допросов контрагентов предпринимателей.

Предприниматели не участвовали в отправке ювелирных изделий своим покупателям.

Договоры оказания услуг специальной связи по доставке отправлений всеми предпринимателями заключены одновременно - 11 декабря 2009 года и имеют последовательную нумерацию. Во всех договорах указаны контактные телефоны коммерческого директора Общества ФИО15 и главного бухгалтера ФИО1

Все реестры на отправку товаров от имени предпринимателей заполнены на бланках с логотипом ООО «Аквамарин», имеют подписи отправителей: ФИО16 в 2011 году - заведующая складом, в 2012 году - менеджер по продажам Общества. ФИО15 - коммерческий директор ООО «Аквамарин», ФИО17 - в 2012 году заведующая складом ООО «Аквамарин». О принадлежности товара предпринимателям свидетельствуют только штампы на реестрах.

Работники Управления спецсвязи по Костромской области при допросах подтвердили, что осуществляли доставку и прием посылок ООО «Аквамарин» и от предпринимателей одновременно по адресам Общества. Посылки по доверенности принимала и сдавала ФИО17, которая расписывалась и ставила печати в реестре формы №5. формы №1 и на контрольном листе формы № 2. ФИО17 на сдачу посылок приходила с небольшим ящиком, в котором находились печати нескольких индивидуальных предпринимателей.

Расчетные счета предпринимателей открыты в одних и тех же банках. Открытие и закрытие счетов происходило в основном одной датой (за исключением случаев открытия счетов в течение одного и того же месяца).

Предприниматели не работали с банками, они не указали цели и не представили документы по снятию наличных денежных средств.

От имени всех предпринимателей представляла в банк расчетные документы и получала там корреспонденцию, сдавала в кассу и получала наличные денежные средства ФИО18 - бухгалтер-кассир ООО «Алмаз-Центр» по доверенностям. Все доверенности являются идентичными друг другу, выписаны одной датой (за исключением доверенности от 21.02.2012 №6) и имеют последовательную нумерацию.

Пополнение и снятие наличных денежных средств со счетов предпринимателей от их имени производили ФИО18 и ФИО2 Снятие денежных средств зачастую производилась одновременно со счетов нескольких предпринимателей.

Ни один предприниматель не ответил на запрос о представлении кассовых документов, подтверждающих расходование наличных денежных средств в предпринимательской деятельности (либо для личных нужд).

Для связи с предпринимателями использовались контактные телефоны Общества.

В налоговых декларациях по УСН указаны контактные телефоны приемной Общества, коммерческого директора Общества ФИО15 или главного бухгалтера ФИО1

В договорах поставки драгоценных металлов всех предпринимателей (кроме ФИО1) указан телефон главного бухгалтера Общества, а в договоре ФИО1 - контактный телефон приемной Общества.

В свидетельствах о постановке на специальный учет и картах постановки на специальный учет в государственной инспекции пробирного надзора всех предпринимателей указаны контактные телефоны либо коммерческого директора, либо главного бухгалтера, либо приемной Общества, также указан единый для всех предпринимателей адрес места нахождения производства и почтовый адрес пгт. Красное-на-Волге, ул. Советская,45. В счетах на оплату указан контактный телефон коммерческого директора Общества.

Декларации по упрощенной системе налогообложения за 2011 - 2012 годы ФИО4, ФИО5, ФИО3 и ФИО2 представлены в Инспекцию одновременно.

Предприниматели работников не нанимали, гражданско-правовых договоров с работниками Общества на оказание услуг не заключали.

Предприниматели не смогли дать пояснений в отношении подробностей ведения своей финансово-хозяйственной деятельности, аренды помещений, оформления и исполнения договоров на переработку давальческого сырья и договоров поставки, а также распоряжения собственными расчетными счетами.

С учетом данных фактических обстоятельств инспекцией сделан вывод о том, что реализация ювелирных изделий Общества через его работников, зарегистрированных индивидуальными предпринимателями, привела к тому, что оно недополучило 219201213 руб. доходов. При этом вся деятельность за предпринимателей осуществлялась другими работниками Общества, то есть самим Обществом. Налоговый орган пришел к выводу, что единственной целью Общества было получение необоснованной налоговой выгоды в виде экономии на уплате налогов.

Неуплата налогов (экономия) составила: налог на добавленную стоимость – 39312438 руб. налог на прибыль - 17965278 руб. В качестве другой цели усматривается получение дополнительных (неучтенных) наличных денежных средств.

Инспекция пришла к выводу, что фактически доходы Общества состоят как из собственных доходов, так и из доходов, полученных взаимозависимыми лицами от их деятельности.

2. Обществом предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость по счетам фактурам ООО «Титан», выставленным на поставку золото и серебросодержащего полуфабриката (далее - полуфабрикат) в 1. 2, 4 кварталах 2012 года на общую сумму 46259442 руб., в том числе НДС 7056525 рублей. Инспекция сделала вывод о нереальности поставок от ООО «Титан» и о получении необоснованной налоговой выгоды, в результате отказала в вычетах по НДС за 1 квартал 2012 года - 1009567 руб., за 2 квартал 2012 года - 4265949 рублей, за 4 квартал 2012 года -1781009 рублей.

Установлено, что договор поставки, товарные накладные, счета-фактуры, акты приема-передачи и сверки подписаны от имени руководителя ООО «Титан» ФИО19

ООО «Титан», зарегистрировано по адресу: <...>. 12, поставлено на налоговый учет в ИФНС России № 43 по г. Москве 28 октября 2008 года. Среди видов деятельности оптовая торговля полуфабрикатами драгоценных металлов не заявлена. По сведениям ИФНС России № 43 по г. Москве за ООО «Титан» в 2012 имущество и транспортные средства не числились, налоги на имущество, земельный транспортный не начислялись, контрольно-кассовая техника не зарегистрирована. Сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2012 год не представлены: в сведениях о среднесписочной численности работников за 2012 год указан 1 человек декларации по налогу на прибыль, НДС, бухгалтерская отчетность за 2012 год вставлены с нулевыми показателями. Учредителем и руководителем ООО «Титан» значится ФИО19 По данным ЕГРЮЛ ФИО19 числится учредителем и руководителем семи организаций. Согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ, в 2012 году ФИО19 получал доход только от ООО «Техносталь» и ООО «Техконструкции» в виде заработной платы. От других организаций доходов не имел. При регистрации всех организаций заявлен широкий спектр видов деятельности, начиная от производства и оптовой торговли ювелирными изделиями до производства металлических конструкций и строительных работ. Все организации, основными видами, деятельности которых заявлено производство и оптовая торговля ювелирными изделиями, не имели ни работников, ни основных средств, в течение 2012 года и по его итогам бухгалтерскую и налоговой отчетность не представляли.

14 августа 2013 года оно было снято с учета в связи с реорганизацией в форме присоединения. Правопреемник - ООО «Антарис» ИНН <***> - деятельности не осуществлял и через год был исключен из ЕГРЮЛ при наличии одновременно всех признаков недействующего юридического лица.

По расчетным счетам ООО «Титан» в 2012 году проходят обороты по оплате за поставки ювелирных изделий или расходных материалов, но ни выручка от реализации, ни расходы на приобретение не отражены в бухгалтерской и налоговой отчетности.

Налоговым органом седлан вывод, что ООО «Титан» не могло поставить полуфабрикат по договору, так как ни у кого не приобретало его и вообще реальной предпринимательской деятельностью не занималось.

Расчетные счета ООО «Титан» использовались для перераспределения денежных потоков между различными организациями, операции по ним носили «транзитный» характер. Не являются исключением и перечисления денежных средств Обществом.

В выписках по расчетным счетам ООО «Титан» отсутствуют операции по оплате расходов, обычных при осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности, кроме оплаты за аренду помещения.

В соответствии с договорами аренды нежилых помещений ООО «Титан» арендует нежилое помещение №15 в площадью 8,7 кв.м. расположенное на 2 этаже по адресу: <...>. 12, собственником которого является ОАО «Алмазный мир» (арендодатель). Из представленных ОАО «Алмазный мир» документов следует, что ФИО20 в 2012 году вход/выход в указанное здание не осуществлял, пропуска от имени ООО «Титан» ни на кого не оформлял, заявки для получения пропусков установленной формы на внос (вынос) в арендуемое помещение товарно-материальных ценностей или на перемещение таковых по территории арендодателя от имени ООО «Титан» не подавал.

Из документов ОАО «Алмазный мир», выписок по расчетным счетам, сообщений ИФНС №43 по г. Москве следует, что ООО «Титан» для деятельности по реализации полуфабриката драгоценных металлов и ювелирных изделий не имело помещений для их хранения, несгораемых шкафов, металлических ящиков и сейфов, которые должны по окончании работы закрываться на замок, опломбироваться или опечатываться и сдаваться под охрану.

Отсутствуют подтверждения доставки полуфабриката от ООО «Титан».

ФИО19 при допросе (протокол от 01.04.2014) показал, что доставка товара до ООО «Аквамарин» осуществлялась самовывозом, то есть силами покупателя, но это утверждение противоречит показаниям ФИО13

Документы, подтверждающие самовывоз полуфабриката, в частности, путевые листы, реестры на привлечение Обществом фельдъегерской службы либо спецсвязи ни одной из сторон сделки не представлены.

В представленных на проверку товарных накладных отсутствуют сведения о представителях сторон и доверенностях, из товарных накладных и актов приема-передачи следует, что ФИО13 получала полуфабрикат непосредственно от ФИО19

Из договора поставки с ООО «Титан» следует, что у Общества отсутствовала заинтересованность в его точном юридическом оформлении, в получении гарантий от нарушения поставок и необоснованных претензий недобросовестного поставщика.

Из допросов ФИО13 и ФИО19 следует, что ни один из них не помнит где, с кем и каким образом велись переговоры на установление договорных взаимоотношений, где и как происходило подписание договора, при том, что доля участия ООО «Титан» в поставке полуфабриката в 2012 году в натуральном выражении составила 17% (50% - 1 квартал, 25% - 2 квартал, 50% - 3 квартал. 33% - 4 квартал), серебросодержащего полуфабриката - 33% (2 квартал).

В то же время, при допросе ФИО13, как руководителя ООО «Алмаз-Центр», она показала, что переговоры о заключении договора поставки с ООО «Изола» велись с его директором ФИО21, указала контактные телефоны и точный адрес местонахождения ООО «Изола».

Факты налоговых нарушений отражены в акте проверки от 24.11.2014 г. № 10-37/22-1 дсп, по результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией вынесено решение от 26.02.2015 № 10-50/3-1 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафов в общей сумме 8 010 813 руб.. в том числе по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС и налога на прибыль штраф в сумме 7927900 руб., по пункту 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное не перечисление НДФЛ - 82913 рублей. Этим же решением Обществу предложено уплатить налоги в общей сумме 64334241 руб., и пени в сумме 11971678 рублей.

Решением Управления ФНС по Костромской области от 05.06.2016 г. № 12-12/06133с частично удовлетворена, решение Инспекции от 26.02.2015 № 10-50/3-1 от 20.01.2014 в части начисления Обществу налога на прибыль на 1802036 руб., - НДС на 779867 руб., НДС (излишнее возмещение) на 833989 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль на 360 407 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налог} на добавленную стоимость на 155972 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 123 НК РФ по НДФЛ на 64 752 руб., пени по налогу на прибыль на 439362 руб., пени по НДС на 380009 руб., пени по НДФЛ на - 2 917 руб.

Решение Инспекции от 26.02.2015 № 10-50/3-1 с учетом внесенных изменений утверждено.

Не согласившись с решением инспекции от 26.02.2015 г. № 10-50/3-1 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Костромской области по апелляционной жалобе ООО «Аквамарин» № 12-12/06133@ от 05.06.2015 года в части: доначисления суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов: налог на прибыль в сумме 16163242 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 25183472 руб., налог на добавленную стоимость (излишнее возмещение) в сумме 19571635 руб., итого: 60918349 руб., привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3232649 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 4178872 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость, п. 1 ст. 123 НК РФ в сумме 18161 руб., всего: 7429682 руб., начисления пени по состоянию на 26.02.2015 года: по налогу на прибыль в сумме 3090522 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 8057080 руб., итого: 11147602 руб., всего: 79495633 руб. Общество обратилось в арбитражный суд.

В обоснование своей позиции Общество приводит следующие доводы.

1. Общество считает, что инспекцией неверно определен реальный размер налоговых обязательств, и соответственно неверно исчислены суммы пени и штрафов.

Размер совокупной прибыли, полученной Обществом в 2011 и 2012 годах, а также налоговых вычетов по НДС в части размера прибыли и налоговых вычетов по предпринимателям определен налоговым органом лишь на основании материалов встречных проверок их контрагентов, которые были получены налоговым органом в ходе выездной проверки Общества.

Кроме того, налоговым органом не учтены затраты и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в части расходов на услуги по доставке ювелирных изделий покупателям ИП ФИО1 за 2011 год, оказываемые Филиалом ФГУП ГЦСС Управления спецсвязи по Костромской области (табл. № 38, листы 98-100 решения), на услуги, предоставленные охранным предприятием ООО «Лидер» ИП ФИО4, ИП ФИО3, ИП ФИО2, ИП ФИО5 за 2011 и 2012 годы (табл. № 50, лист113 решения).

Налоговым органом проверки деятельности предпринимателей за 2011- 2012 годы в порядке, установленном НК РФ, не проводились.

Налоговым органом не проверены и не учтены при расчете сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость суммы всех расходов, сопутствующих получению дохода от реализации за 2011-2012 годы, и суммы всех налоговых вычетов по НДС.

Примененный налоговым органом метод расчета налоговых обязательств путем объединения доходов ООО «Аквамарин» и доходов ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ИП ФИО22 не предусмотрен НКРФ и не соответствует принципам налогообложения, сформулированным в статье 3 НК РФ.

Примененная инспекцией консолидация доходов и расходов является некорректной с позиции формирования действительного объема налоговых обязательств.

Учет налоговым органом при определении налоговой базы по налогу на прибыль лишь тех расходов индивидуальных предпринимателей, по которым в ходе встречных проверок получены первичные документы, привел к исключению из состава расходов налогоплательщика значительной части материальных затрат, что влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (невозможно из 127948,92 грамм золота 585 пробы в ломе ювелирных изделий изготовить ювелирные изделия из золота 585 пробы весом 291 770,96 грамм).

Аналогичным образом, вследствие искажения действительной суммы налоговых вычетов, значительно искажен и размер налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость.

Считает, что в материалах налоговой проверки отсутствуют доказательства того, что не индивидуальные предприниматели, а непосредственно Общество являлось получателем доходов от деятельности предпринимателей. Обществу вменена обязанность по уплате налогов с доходов, полученных другими лицами - ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3, ИП ФИО2

Считает, что если налоговый орган консолидировал доходы и расходы, полученных различными субъектами предпринимательской деятельности в целях определения налоговой базы предприятия, то он должен был произвести и зачет сумм налогов, уплаченных индивидуальными предпринимателями, в целях определения сумм недоимки Общества по налогу на прибыль или на добавленную стоимость, пени и штрафных санкций.

Налоговым органом при определении налоговых обязательств Общества суммы недоимки по налогу на прибыль и (или) налогу на добавленную стоимость, пени и штрафных санкций по статье 122 НК РФ не были учтены суммы налогов по упрощенной системе налогообложения, задекларированных и уплаченных предпринимателями, что также привело к искажению (завышению) реального размера налоговых обязательств Общества по налогу на добавленную стоимость (налогу на прибыль), исчислению в завышенном размере сумм пени и штрафных санкций по статье 122 НК РФ.

Общество считает, что оно не создавало искусственной схемы, направленной на минимизацию налогообложения, путем привлечения взаимозависимых, индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, видимости переработки давальческого сырья и получения выручки в виде стоимости его переработки.

В бухгалтерском учете ООО «Аквамарин» в полном объеме отражено поступление давальческого сырья от ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3, ИП ФИО2, передача его в переработку ООО «Алмаз-Центр», получение готовых ювелирных изделий от переработчика, опробирование их и выдача готовых ювелирных изделий указанным индивидуальным предпринимателям.

Выручка Общества от реализации ювелирных изделий и услуг по переработке давальческого сырья предпринимателям в полном объеме отражена в бухгалтерском и налоговом учете и в составе налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

ФИО13 никогда не являлась собственником капитала Общества, а являлась и является лишь руководителем предприятия.

ФИО4, ФИО1, ФИО5, ФИО3, ФИО2 зарегистрированы в качестве предпринимателей в разное время - ФИО4 16.08.2000 г., ФИО1 19.06.2003 г., ФИО5 – 19.09.2003 г., ФИО3 – 09.08.2004 г., ФИО2 21.10.2003 г.

Данные лица не являются участниками Общества и его руководителями, не входят в органы управления, не могут оказывать влияние на решения, принимаемые Обществом.

ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3, ИП ФИО2 были не единственными, а являлись одними из многих давальцев и покупателей ювелирных изделий ООО «Аквамарин» (в 2011 году являлись давальцами ООО «Аквамарин» 230 заказчиков, покупателями ювелирных изделий 1217 покупателей; а 2012 году являлись давальцами ООО «Аквамарин» 241 заказчик, покупателями ювелирных изделий (474 покупателя), что подтверждается регистрами учета по счету 62, которые были представлены сотрудникам налогового органа в ходе проверки.

Доля товаров и услуг, реализованных ООО «Аквамарин» ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3, ИП ФИО2, в общем объеме выручки ООО «Аквамарин» незначительна, что подтверждается Анализом счета 62 по субконто (суммарная доля в 2011 году - 0,89%, в 2012 году - 1,87 %).

При этом коммерческие или финансовые условия в сделках между Обществом и предпринимателями не отличались от коммерческих или финансовых условий в сопоставимых сделках между Обществом и другими давальцами и покупателями.

Тот факт, что ИП ФИО4 является мужем генерального директора ООО «Аквамарин» ФИО13, а ФИО23 его дочерью, также не повлиял на коммерческие и финансовые условия следок, заключенных ими с ООО «Аквамарин».

Цены, примененные Обществом в сделках с предпринимателями, соответствуют рыночным.

Предприниматели в проверяемом периоде самостоятельно от своего имени заключали договоры с покупателями и поставщиками, оплачивали поставленные им товар и сырье, производили расчеты с покупателями, осуществляемая ими деятельность не являлась частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата, самостоятельно (не силами и средствами ООО «Аквамарин») вели учет своих доходов и расходов в регистрах налогового учета, составляли и подписывали первичные учетные документы, своевременно представляли налоговую отчетность и уплачивали налоги (несли свою долю налогового бремени). Претензий со стороны налогового органа по порядку исчисления и уплаты налогов и сдачи отчетности к ним не предъявлялось.

Предприниматели состояли на специальном учете в Верхнее - Волжской инспекции пробирного надзора, имели счета в банках и осуществляли через них денежные расчеты со своими контрагентами, что подтверждается банковскими документами, осуществляли управление и распоряжение собственными расчетными счетами в банках, доказательством чего является собственноручное подписание банковских чеков. ФИО24 и ФИО2 обладали лишь полномочиями от имени предпринимателей представлять и получать расчетные документы, корреспонденцию, сдавать и получать наличные денежные средства. Предприниматели арендовали помещения для осуществления финансово-хозяйственной деятельности и самостоятельно несли расходы по их содержанию, несли расходы по оплате услуг спецсвязи и иные расходы, связанные с ведением предпринимательской деятельности.

В порядке выполнения своих служебных обязанностей в ООО «Аквамарин» принимали участие в работе ювелирных выставок, где имели возможность познакомиться с потенциальными клиентами для своей предпринимательской деятельности, вели учет кассовых операций в установленном порядке. Денежные средства, снятые с расчетных счетов предпринимателей доверенным лицом в полном объеме оприходованы в кассы предпринимателей. Наличные денежные средства, внесенные на счета предпринимателей через доверенное лицо, в полном объеме отражены в кассовых документах предпринимателей.

Денежные средства за реализованные предпринимателями товары и услуги не поступали на счета ООО «Аквамарин», на счета учредителя ООО «Аквамарин», либо на счета иных лиц, не поступали в кассу Общества наличными в качестве заемных средств от учредителя (учредитель Общества не вносил систематически денежные средства в виде беспроцентных займов в сроки, совпадающие с датами либо близкие к датам снятия с расчетных счетов предпринимателей). Доказательств того, что Общество и предприниматели, получив чистую прибыль, использовали ее совместно для тех или иных целей, налоговым органом получено не было.

Тот факт, что иные физические лица, являющиеся работниками Общества, оказывали ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3, ИП ФИО2 помощь в передаче сотрудникам спецсвязи собранных предпринимателями посылок для покупателей, не свидетельствует о неосуществлении ими самостоятельной предпринимательской деятельности.

Использование предпринимателями своего служебного положения, личных связей, телефонов и части рабочего времени по основному месту работы в ООО «Аквамарин» или ООО «Алмаз-Центр» в целях осуществления своей предпринимательской деятельности также не может свидетельствовать о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды. В данном случае возникает экономическая выгода у индивидуальных предпринимателей и наносится ущерб собственнику капитала ООО «Аквамарин».

Считает, что инспекцией к материалам проверки приобщены не все протоколы допросов свидетелей, а только те которые подтверждают выводы инспекции о том, что предприниматели действовали от имени Общества и в его интересах, показания свидетелей являются противоречивыми, инспекцией неверно истолкованы показания свидетелей, на которые она ссылается в решении.

Считает, что инспекцией нарушен принцип доступности материалов налоговой проверки, акту проверки приложены не все протоколы допросов свидетелей, содержании акта проверки не соответствует требованиям статьи 100 НК РФ, так как к нему приложены только доказательства, подтверждающие (по мнению налогового органа) факты выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, при этом содержание акта проверки не отражает фактические обстоятельства.

2. Вывод инспекции о получении ООО «Аквамарин» необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на общую сумму 2639784 руб. в отношении операций с ООО «Титан» основан на позиции налогового органа, согласно которой проверяемом лицом (ООО «Аквамарин») создана лишь видимость действий по поставке товара 000 «Титан» в адрес ООО «Аквамарин».

ООО «Аквамарин» считает данный вывод и лежащую в его основе позицию налогового органа ошибочными, не соответствующей действующему законодательства, фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах проверки доказательствам.

В проверяемом периоде взаимоотношения ООО «Аквамарин» с ООО «Титан» строились на основании трех договоров: договор поставки полуфабриката из драгоценных металлов № 36 от 26.05.2011 года (ООО «Титан» - поставщик, ООО «Аквамарин» - покупатель); договор подряда № б/н от 16.09.2011 года (ООО «Аквамарин» - подрядчик, ООО «Титан» - заказчик), договор купли-продажи товара от 16.09.2011 года (ООО «Аквамарин» - продавец, ООО «Титан» - покупатель.

Все договоры являлись реальными.

В рамках договора поставки полуфабриката из драгоценных металлов № 36 от 26.05.2011 года ООО «Титан» был поставлен полуфабрикат, передан Обществу по актам приема-передачи, оприходован на склад с оформлением приходных ордеров, отражен в бухгалтерском и налоговом учете.

В дальнейшем полуфабрикат был передан ООО «Алмаз-Центр» в качестве давальческого сырья, был использован в производстве ювелирных изделий.

Оплата полуфабриката произведена в полном объеме.

В книге продаж ООО «Титан» за 2 квартал 2012 г. в полном объеме отражены операции по отгрузке полуфабриката драгоценных металлов. При этом общая сумма продаж, включая НДС, отражена в книге продаж ООО «Титан» в сумме 42162777,62 руб., то есть в большей сумме продаж, включая НДС, отраженный с реализации драгоценных металлов в адрес ООО «Аквамарин».

Таким образом, источник для налоговых вычетов по НДС ООО «Аквамарин» в бюджете был сформирован.

Прокуратурой Красносельского района проведена проверка исполнения законодательства о драгоценных металлах и драгоценных камнях, соблюдения требований Федерального закона от 07.08.2001 года 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (далее ФЗ № 115-ФЗ) в деятельности ООО «Аквамарин» с привлечением сотрудников Верхне-Волжской государственной инспекции пробирного надзора, МИФНС России № 7 по Костромской области в качестве специалистов, участие которых согласовано с прокуратурой Костромской области и Генеральной прокуратурой РФ.

Указанной проверкой нарушений исполнения ООО «Аквамарин» законодательства о драгоценных металлах и драгоценных камнях не выявлено.

Договор подряда б/н от 16.09.2011 года в период с 09.12.2011 по 26.12.2011 года OОO «Аквамарин» были оказаны услуги ООО «Титан» по переработке давальческого сырья.

Стоимость оказанных услуг отражена ООО «Аквамарин» в полном объеме в выручки от реализации, с которой предприятием в полном объеме исчислены и уплачены в бюджет налог на прибыль и налог на добавленную стоимость.

Оказанные услуги в полном объеме оплачены ООО «Титан», в том числе в безналичном порядке на расчетный счет ООО «Аквамарин» платежными течениями, наличными в кассу ООО «Аквамарин», путем зачета взаимных требований по соглашениям о взаимозачете.

Поступление давальческого сырья оформлено актами приема-передачи драгоценных металлов и накладной на отпуск материалов на сторону по форме № М-15, в которых стоят подписи должностных лиц, заверены печатями. Поступление отражено в учете Общества.

Передача давальческих материалов в переработку ООО «Алмаз-Центр» оформлена Обществом актами приема-передачи драгоценных металлов.

Ювелирные изделия, изготовленные из давальческого сырья ООО «Алмаз-Центр», переданы в адрес ООО «Аквамарин».

На условиях договора купли-продажи от 16.09.2012 года в период с 11.03.2012 по 18.09.2012 года ООО «Аквамарин» были поставлены в адрес ООО «Титан» ювелирные изделия на общую сумму 43403077,85 руб.

Данная сумма отражена в учете ООО «Аквамарин» в составе выручки от реализации, с которой предприятием были в полном объеме исчислены и уплачены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость.

Поставленные ООО «Аквамарин» ювелирные изделия в полном объеме оплачены ООО «Титан», в том числе: в безналичном порядке на расчетный счет ООО «Аквамарин» платежными поручениями, наличными в кассу ООО «Аквамарин согласно приходным кассовым ордерам, путем зачета взаимных требований согласно соглашениям о погашении взаимной задолженности зачетом встречного требования.

На данном основании считает, что ООО «Аквамарин» не совершало с ООО «Титан» согласованных действий, лишенных экономического содержания и направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для уменьшения налогообложения.

Договора поставки носили реальный характер. Свои обязательства по договорам стороны выполнили в полном объеме.

Налоговым органом доказательств выполнения поставок иными лицами, а не ООО «Титан», не представлено.

При приобретении полуфабриката драгоценных металлов у ООО «Титан» Общество преследовало цель его дальнейшего использования при производстве ювелирных изделий из драгоценных металлов, что является основной деятельностью Общества (экономический смысл). Целью делового характера является получениеприбыли от реализации ювелирных изделий из полуфабриката драгоценных металлов, приобретенного, в том числе, и у ООО «Титан».

Реальность поставок полуфабриката драгоценных металлов ООО «Титан» подтверждена результатами проверки, проведенной Прокуратурой Красносельского района.

ООО «Аквамарин» не было известно о нарушениях допущенных ООО «Титан» даже если таковые имели место быть, так как действующее налоговое законодательство не предусматривает возложения на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов, право на вычет или возмещение НДС не поставлено в зависимость от результатов хозяйственной деятельности поставщика товара при осуществлении налогоплательщиком реальной хозяйственной деятельности. '

Поставщики являются самостоятельными налогоплательщиками и в случае неисполнения ими обязанности по уплате налога налоговые органы вправе в порядке, установленном НК РФ, решить вопрос о принудительном исполнении возложенных на налогоплательщика обязанностей.

ООО «Аквамарин» не может нести ответственность и за недобросовестные действия третьих лиц, с которыми не вступало в хозяйственные взаимоотношения и о которых узнало из акта налоговой проверки.

В материалах проверки отсутствуют доказательства, подтверждающие осведомленность ООО «Аквамарин» о нелегитимной деятельности указанных юридических лиц, что свидетельствовало бы об участии ООО «Аквамарин» в создании схемы для получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

Подробно позиция заявителя изложена в заявлении, дополнительных пояснениях.

Индивидуальные предприниматели ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 также представили отзывы, считают выводы Инспекции незаконными и необоснованными. Они осуществляли самостоятельную предпринимательскую деятельность, получали от нее доход.

ФИО4 пояснил, что в осуществлении предпринимательской деятельности ему помогали члены его семьи – дочь ФИО23, жена – ФИО13 По сути это являлось его семейным бизнесом.

Все документы, связанные с учетом в налоговых органах и постановкой на учет в Верхне-Воложской инспекции пробирного надзора подписаны им лично, расчетные счета в банках открывались им также лично и он собственноручно подписывал банковские документы.

Он нес расходы по уплате арендной платы, расходы по оплате услуг спецсвязи и иных расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности

Договоры с покупателями и поставщиками товаров (работ, услуг), товарные накладные и счета фактуры) подписывал он тоже лично.

ФИО23 (дочь) помогала ему в подготовке и распечатке товарно-сопроводительных документов и поиске покупателей и поставщиков, что не составляло ей особого труда, так как основным местом ее работы являлась работа в качестве менеджера по продажам в ООО «Аквамарин». Иногда дома она помогала в сборе посылок покупателям.

В ведении налогового учета, заполнении первичных документов и составлении отчетности и уплате налогов ему помогала моя жена ФИО13, которая имеет необходимые навыки и опыт работы в качестве бухгалтера.

С полученных доходов от предпринимательской деятельности своевременно и в полном объеме в бюджет уплачивался единый налог, связанный с применением упрощенной системы налогообложения.

Полученные доходы от осуществления предпринимательской деятельности поступали в бюджет моей семьи и использовались частично на личные нужды и нужды моей семьи, а частично шли на пополнение оборотных средств.

Предпринимательская деятельность не мешала исполнению служебных обязанностей главного инженера Общества.

ФИО3, ФИО5, ФИО1, ФИО25 представили отзывы, из которых следует, что они зарегистрировалась в качестве предпринимателей 2003, 2004 годах занималась оптовой торговлей ювелирными изделиями. Данный вид деятельности характерен в целом для пгт. Красное-на-Волге.

Все они применяли упрощенную систему налогообложения, с полученных мною доходов от предпринимательской деятельности своевременно и в полном объеме в бюджет уплачивали единый налог, связанный с применением упрощенной системы налогообложения, задолженности не имели, отчетность сдавала своевременно.

Лично открывали для ведения предпринимательской деятельности расчетные счета в банках и все расчеты с поставщиками и покупателями осуществляли через расчетные счета.

В 2011-2012 годах арендовали помещение по адресу: пгт. Красное-на-Волге, ул. Советская, 45 (цокольный этаж) по договору аренды с ФИО12 и уплачивала арендную плату.

Все документы, связанные с учетом в налоговых органах и постановкой на учет в Верхне-Волжской инспекции пробирного надзора подписывали ими лично.

Договоры с покупателями и поставщиками товаров (работ, услуг), товарно-сопроводительные документы (товарные накладные и счета-фактуры) подписывали также сами.

Оформление товарно-сопроводительных документов и поиск покупателей и поставщиков осуществляли самостоятельно, сбор и формирование посылок покупателям выполняли также самостоятельно.

Предпринимательская деятельность не мешала исполнению служебных обязанностей в качестве работников Общества, так как много времени это не занимало, претензии на это счет от руководства они не получали.

ООО «Аквамарин» является производителем ювелирных изделий и продает всем желающим ювелирные изделия со своим ярлыком и именником. Поскольку основное место работы было в этом Обществе (за исключением ФИО5, которая работала в ООО «Алмаз-Центр») им было выгодно и удобно продавать именно изделия этого производителя.

Никакими льготами они не пользовались и работали на тех же условиях, что и все покупатели ООО «Аквамарин». Ни деловой, ни финансовой помощи от ООО «Аквамарин» она не получали.

Принимать к себе наемных работников не было никакой необходимости. Для выполнения разовых поручений обращались с просьбой к своим знакомым, некоторые из которых являлись работниками Общества, на что оформляли соответствующие доверенности.

В 2011 году закупали сырье у ломбардов. Сами делали заявки в ломбарды в устной форме или с рабочего телефона, или с сотового. Получить и доставить лом от ломбардов они просили знакомого ФИО26 или ФИО27, оформлялись на их имя доверенности. Данные лица получали лом и доставляли его. Лом от ломбардов сопровождался соответствующими документами, протоколами результатов торгов, товарными накладными и актами приема-передачи.

Между предпринимателями и Обществом были заключены договоры переработки давальческого сырья. В день поступления лома или на следующий день лом передавала в переработку Обществу. Об использовании давальческого сырья Общество предоставляло отчеты.

У ломбардов были перебои с сырьем и высокая цена на лом ювелирных изделий. Поэтому они с 2012 г. перестали работать с ломбардами и перешли на договора мены с покупателями.

Ювелирные изделия продавали индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, занимающимся ювелирным бизнесом. Контрагентов в основном находили на ювелирных выставках, на которых они присутствовали в качестве менеджеров по продажам (ФИО28, ФИО3, ФИО1).

Переговоры с покупателями велись либо на выставке, либо по телефону. Договоры заключались также либо на выставках, либо передавались два экземпляра договора вместе с посылкой, которая доставлялась покупателям посредством спецсвязи (оформленный второй экземпляр договора возвращался о почте), либо покупатели сами приезжали. Покупатели делали заказ по рабочему телефону, либо через личный сотовый, либо на рабочий, либо отбирали лично из того, что есть в наличии. Иногда с рабочего факса направлялся им ассортиментный перечень, который есть в наличии. Ювелирные изделия хранились в арендованных помещениях либо дома. Больших объемов не было. Отобранные изделия покупатели сразу забирали. В остальных случаях доставка осуществлялась посредством спецсвязи. Собирали и упаковывали посылки в соответствии с заявками, полученными от покупателей. Посылки приносили на работу. При оформлении реестра использовали шаблон реестра спецсвязи в электронном виде, заполняли его самостоятельно, посылку вместе с реестром и штампом передавали доверенным лицам. Так как они знали дни отправки посылок спецсвязью Обществом то и свои посылки отправляли, как правило, в этот же день вместе с посылками Общества, так как это было удобно. В шаблоне реестра спецсвязи формы 1 спс был добавлен логотип Общества и при заполнении реестра технически невозможно было убрать. При этом Спецсвязь все устраивало, и претензий по этому поводу не было.

В Обществе имеется специальное помещение, в котором сотрудники спецсвязи принимаются посылки. Они отдавали упакованные посылки и оформленный реестр формы 1спс своему доверенному лицу для передачи сотрудникам спецсвязи, а также свой штамп для оформления сводного реестра сотрудника спецсвязи, забирающего посылки. Если по какой-то причине не могли этого сделать, передавали доверенному лицу ключ от ячейки, в которой оставляли посылки, реестры, штампы. Сотрудники УСС, забирающие посылки фактически являлись курьерами. Окончательный прием посылок производился непосредственно в Управлении спецсвязи в Костроме. После окончательного приема УСС оформлялась квитанция с расчетом стоимости отправки, которая передавалась посредством спецсвязи. Оплату услуг спецсвязи по доставке посылки до покупателя производили на основании квитанций.

Они самостоятельно несли все расходы, связанные с предпринимательской деятельностью, осуществляли ее за счет собственных средств. Выводы налогового органа о том, что они не занималась оптовой торговлей ювелирными изделиями считают ошибочными.

Инспекция представила отзыв, дополнения к нему, считает оспариваемое решение законным и обоснованным по тем же доводам, что приведены как в оспариваемом решении, так и в решении УФНС по Костромской области.

Считает, что Общество создало схему ухода от налогообложения через подконтрольных и зависимых от него предпринимателей, находящихся на упрощенной системе налогообложения. Общество оформляет реализацию произведенных из лома ювелирных изделий которая облагается по упрощенной системе налогообложения. Налоговая выгода Общества заключается также в том, что порядок определения налоговой базы у самого Общества и предпринимателей «упрощенцев» различны, равно как различны и сроки уплаты данных налогов порядок их зачисления в уровни бюджетной системы. Выгода Общества, определяется моментом, когда необходимо осуществлять соответствующие платежи, поскольку Общество должно заплатить налоги по общей системе налогообложения именно по моменту начисления.

Сделки Общества с ООО «Титан» считает фиктивными, так как ООО «Татан» не обладало для их осуществления необходимыми ресурсами, а Общество, избрав в качестве контрагента ООО «Титан», не проявило должной осмотрительности.

Подробно позиция инспекции изложена в Отзывах, пояснениях, возражениях, представленных в материалы дела.

В ходе рассмотрения дела инспекцией был представлен расчет начисленных Обществу налогов, пени и штрафов, согласно которому Обществу оспариваемым решением № 10-50/03-1 от 26.02.2015 г. в редакции решения Управления ФНС по Костромской области № 12-12/06133@ Обществу начислено:

1) по эпизоду «Общество и ООО «Титан» НДС в сумме 2790576 рублей, НДС (возмещение) 4265949 рублей, всего 7056525 рублей, пени в сумме 812560 рублей, штраф по части 1 статьи 122 НК РФ в сумме 490811 рублей.

2) по эпизоду «Общество и индивидуальные предприниматели» начислен налог на прибыль в сумме 25396 рублей, НДС в сумме 22692029 рублей, НДС (излишнее возмещение) в сумме 14949538 рублей, начислены пени в сумме 6315516 рублей, штрафа по части 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3680584 рубля.

Обществом возражений в отношении данного расчета, своего котррасчета не представлено.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, третьего лица ФИО4, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (пункт 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из смысла приведенной нормы следует, что для признания ненормативных правовых актов недействительными, а действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать, в том числе, невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Судам также необходимо иметь в виду, что взаимозависимость участников сделок сами по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункт 6 Постановления N 53).

В силу пункта 1 статьи 20 НК РФ (действующей в период проверки) взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В пункте 2 названной статьи установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении N 441-О от 04.12.2003 указал, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Гражданское законодательство Российской Федерации рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В Определениях от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-О-П Конституционным судом Российской Федерации сформирована правовая позиция, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации), налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В связи с этим, самостоятельное определение формы ведения предпринимательской деятельности (в том числе осуществление ее как одним субъектом предпринимательской деятельности, так и несколькими), особенности управления организацией, условия заключаемых гражданско-правовых договоров, ведение предпринимательской деятельности совместно с другими участниками гражданского оборота, использование одного бренда (общей вывески), отвечающее требованиям гражданского законодательства в Российской Федерации в отсутствие иных доказательств, не могут сами по себе рассматриваться в качестве оснований для признания налоговой выгоды необоснованной.

Положениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определено, что добросовестность налогоплательщика предполагается.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате предпринимательской или иной экономической деятельности. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенным им сделок, их действительности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 26.02.2008 N 11542/07 указал, что участие в сделках лиц, признанных судами взаимозависимыми, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов общества и наличии у него необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации (Постановления от 06.06.1995 N 7-П и от 13.06.1996 N 14-П), в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Из данной правовой позиции, конкретизированной Конституционным Судом Российской Федерации применительно к налоговым спорам в Постановлении от 28.10.1999 N 14-П и в Определении от 18.04.2006 N 87-О следует, что гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (пункт 3.2 Определения от 12.07.2006 N 267-О).

Таким образом, при рассмотрении требования о признании недействительным решения налогового органа, вынесенного по результатам проверки, суд устанавливает действительную обязанность налогоплательщика по уплате налогов (сборов) на основании представленных в материалы дела доказательств. Обязанность суда оценить представленные налогоплательщиком в суд документы, которые не были представлены налоговому органу в ходе проверки, вытекает из положений статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 N 1621/11, задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

1. Общество и индивидуальные предприниматели.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган пришел к выводу, что Общество и индивидуальные предприниматели ФИО4, ФИО2, ФИО3, ФИО1 (являющиеся одновременно работниками Общества) и ФИО5 (работник ООО «Алмаз-центр») являются взаимозависимыми лицами и единым хозяйствующим субъектом. Налоговый орган посчитал, что у Общества отсутствовала деловая цель и хозяйственная потребность в создании дополнительных взаимоотношений с предпринимателями, взаимоотношения носили формальный характер, данные действия не были обусловлены разумными экономическими причинами и целями делового характера, были направлено исключительно на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по НДС за счет заключения формальных договоров с взаимозависимыми предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения.

Данный вывод налоговый орган сделал на основании следующих фактов:

1) наличие родственников в качестве руководителя Общества и предпринимателя (ФИО13, ФИО4), хозяйственные взаимоотношения по изготовлению и поставке ювелирных изделий с целью дальнейшей реализации предпринимателя исключительно с ООО «Аквамарин»;

2) наличие должностного подчинения предпринимателей (ФИО4, ФИО1, ФИО5, ФИО3, ИП ФИО2) руководителю общества (ФИО13), хозяйственные взаимоотношения по изготовлению и поставке ювелирных изделий с целью дальнейшей реализации предпринимателей исключительно с ООО «Аквамарин»;

3) отсутствие у предпринимателей трудовых ресурсов: согласно представленным сведениям о среднесписочной численности за 2011, 2012 г.г. численность работников отсутствует, справки 2-НДФЛ не представлялись, отсутствие наемных работников;

4) помещения, арендованные предпринимателями у учредителя ООО «Аквамарин» ФИО12, располагались по адресу ООО «Аквамарин», при этом ФИО4 не располагал информацией о факте аренды, не смотря на регулярное перечисление денежных средств арендодателю, что подтверждается выписками движения денежных средств по расчетным счетам предпринимателя и представлением предпринимателем в налоговый орган копий договоров аренды и первичных документов к ним;

5) оформление, исполнение документов и их сопровождение от имени предпринимателей по их деятельности осуществлялось централизованно работниками ООО «Аквамарин» без участия предпринимателей: реестры на корреспонденцию заполнены на бланках с логотипом «Аквамарин» и подписаны работниками ООО «Аквамарин», договоры об оказании услуг по переработке давальческого сырья, договоры купли-продажи, договоры мены, договоры оказания услуг специальной связи, договоры аренды помещений предпринимателями идентичны по содержанию, имеют последовательную нумерацию, заключены одной и той же датой, содержат контактную информацию работников ООО «Аквамарин», в рамках истребования документов в соответствии со ст. 93.1 НК РФ некоторыми предпринимателями вместе с собственными договорами аренды представлены договоры аренды других предпринимателей;

6) формирование дохода, полученного предпринимателями, полностью за счет денежных средств, поступивших от покупателей ювелирных изделий ООО «Аквамарин»;

7) отражение в декларациях предпринимателей контактных телефонов ООО «Аквамарин», что свидетельствует о том, что работники организации владели информацией о налоговом учете предпринимателей, некоторые из которых (ИП ФИО3) своими показаниями подтверждают данный факт: налоговую отчетность и книгу учета доходов и расходов вели другие лица;

8) взаимодействие с поставщиками сырья, покупателями, сотрудниками Филиала ФГУП ГЦСС Управления спецсвязи по Костромской области, согласно представленным договорам и первичным документам к ним (содержат контактные данные ООО «Аквамарин» (номера телефонов, почтовый и электронные адреса), показаниям свидетелей, осуществлялось работниками ООО «Аквамарин», а не самими предпринимателями, которые являясь работниками ООО «Аквамарин» исполняли свои должностные обязанности в течение 8 часового рабочего дня, фактическое осуществление закупки сырья, передача его на переработку в ООО «Аквамарин» и реализация ее покупателям производилось работниками ООО «Аквамарин» (ФИО18, ФИО27, ФИО26, ФИО16, ФИО29, ФИО17, ФИО30, ФИО15, ФИО31, ФИО23);

9) доставка сырья всем предпринимателям осуществлялась одними и теми же лицами одновременно в адрес нескольких предпринимателей (по доверенностям, выписанным одной датой с последовательной нумерацией): работником ООО «Аквамарин» ФИО26 (водитель) и работником ООО «ОП «Лидер» ФИО27 (охранник) без участия предпринимателей, некоторые из предпринимателей не владели информацией по доставке товарно-материальных ценностей (ИП ФИО3 ИП ФИО4);

10) с 2012 года всеми предпринимателями прекращены взаимоотношения с ломбардами, поставка сырья стала производиться на основании договоров мены неравноценных предметов (при этом ИП ФИО4 при допросе сообщил, что по договорам мены не работал);

11) осуществление полномочий предпринимателей в банках, регистрирующем органе осуществлялось работниками ООО «Аквамарин» (ФИО18) и ООО «АлмазЦентр» (ФИО2) по доверенностям, не смотря на то, что из показаний некоторых предпринимателей (ФИО4 и ФИО3) следует, что они не владеют информацией о выданных доверенностях, банковских счетах, используемых ими в предпринимательской деятельности;

12) управление и распоряжение банковскими счетами предпринимателями не осуществлялось, информацией о движении денежных средств не владели: ФИО4 не знал, что его поставщиком (28% перечислений в 2011 году) является ИП ФИО23, не смотря на то, что требование о представлении документов от 18.07.2013 № 10-17/761 по взаимоотношениям с ИП ФИО4, выставленное налоговым органом ИП ФИО23, получено самим ФИО4 по доверенности от 13.08.2013 № 000002);

13) отсутствие личного знакомства покупателей с предпринимателями, большинство из которых, как до заключения договоров с ними, так и после работали с ООО «Аквамарин», притом, что заявки на покупку ювелирных изделий передавались напрямую в ООО «Аквамарин» без участия предпринимателей,

14) заключение договоров некоторых покупателей (ИП ФИО32; ИП ФИО33; ИП ФИО34; ИП ФИО35) с предпринимателями (ФИО4; ФИО1; ИП ФИО5) происходило путем вложения в посылку с поставкой ювелирных изделий по договору с ООО «Аквамарин» нового договора, где продавцом значился предприниматель, который подписывался покупателями и отправлялся обратно по почте; переговоры о заключении договоров мены неравноценных товаров предпринимателей (ИП ФИО5) с некоторыми контрагентами (ИП ФИО35) осуществлялись непосредственно работниками ООО «Аквамарин» (по их рекомендациям) без участия предпринимателей;

15) отсутствие рекламы ювелирных изделий предпринимателей на сайте в сети интернет, печатных изданиях притом, что реклама ассортиментного перечня ювелирных изделий представлена только на сайте ООО «Аквамарин»;

16) представление контрагентами договоров и первичных документов как по взаимоотношениям с ООО «Аквамарин» так и по взаимоотношениям с предпринимателями, не смотря на то, что налоговым органом в рамках ст. 93.1 НК РФ истребовались документы только по взаимоотношениям с предпринимателями;

17) отсутствие самостоятельной деятельности предпринимателей и формальное разделение деятельности по закупке сырья и реализации ювелирных изделий между ООО «Аквамарин» и предпринимателями;

18) отсутствие деловой цели в действиях предпринимателей заключено в результатах их деятельности, так ИП ФИО4 от осуществления предпринимательской деятельности за 2011 год заявлен убыток в сумме 773424 руб.

Суд, исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, третьих лиц по данному эпизоду, приходит к следующим выводам.

До 1 января 2012 года вопрос о взаимозависимости лиц регулировался статьями 20 и 40 НК РФ.

Данные нормы применяются в отношении тех сделок, доходы и расходы по которым признаны в соответствии с гл. 25 НК РФ до 1 января 2012 года. Если доходы и расходы учтены начиная с указанной даты, то в отношении этих сделок применяется новый порядок признания лиц взаимозависимыми, независимо от даты заключения сделок.

Согласно статье 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признавались физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

В статье 20 НК РФ предусматривал только 3 основания ^признания лип взаимозависимыми, а именно:

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по
должностному положению;

Во всех остальных случаях признать лицо взаимозависимым было возможно только по решению суда на основании пункта 2 Статьи 20 НК РФ.

В соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" взаимозависимыми признавались следующие лица:

организации на том основании, что учредителями данных организаций являются одни и те же граждане, которые заинтересованы во взаимодействии своих организаций и установлении выгодных условий купли-продажи.

организация и физическое лицо в случае, когда гражданин - покупатель является директором общества - продавца.

организация и ее акционер, имеющий контрольный пакет акций.

Признание лиц взаимозависимыми дает право налоговому органу лишь на контроль правильности определения цен по сделкам в соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ.

Федеральным законом от 18.07.2011 N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" вступившим в законную силу с 01.01.2012 г. НК РФ дополнен разделом V.1 «Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании».

Согласно пункта 1 статьи 105.1 главы 14.1 раздела V.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ с учетом пункта 1 настоящей статьи в целях настоящего Кодекса взаимозависимыми лицами признаются:

1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;

5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта);

6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;

7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;

8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;

9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;

10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Исходя из пункта 7 статьи 105.1 НК РФ суд вправе признать лица взаимозависимыми для целей налогообложения в случаях, не указанных в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ, если у контрагента налогоплательщика (взаимозависимых лиц контрагента) имелась возможность оказывать влияние на принимаемые налогоплательщиком решения в сфере его финансово-хозяйственной деятельности.

Лица признаются взаимозависимыми в случаях, прямо предусмотренных пунктом 2 статьи 105.1 Кодекса, в частности, по основаниям, связанным с участием в капитале, осуществлением функций управления, служебной подчиненностью.

Помимо указанных формально-юридических признаков взаимозависимости пунктом 7 статьи 105.1 НК РФ суду предоставлено право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям - если отношения между этими лицами содержательно (фактически) обладают признаками, указанными в пункте 1 статьи 105.1 Кодекса, то есть имеется иная возможность другого лица определять решения, принимаемые налогоплательщиком.

Разрешая вопрос о применении данной нормы, необходимо учитывать, что признание участников сделки взаимозависимыми в силу пункта 1 статьи 105.3, пункта 1 статьи 105.14 Кодекса имеет своей основной целью определение круга таких операций налогоплательщика, в отношении которых существует риск их совершения на коммерческих или финансовых влияющих на цену условиях, отличных от тех, которые бы имели место в отношениях между независимыми друг от друга контрагентами, действующими самостоятельно и на строго предпринимательских началах, то есть в своих собственных экономических интересах.

Поэтому на налоговом органе лежит бремя доказывания обстоятельств, подтверждающих, что при отсутствии предусмотренных пунктом 2 данной статьи признаков контрагент налогоплательщика (взаимозависимые с ним лица) тем не менее имел возможность влиять на определение условий совершаемых налогоплательщиком сделок, а налогоплательщик действовал в общих экономических интересах группы, к которой он принадлежит (к выгоде третьих лиц), был связан в полноте свободы принятия решений в сфере своей финансово-хозяйственной деятельности, что должно было сказаться на условиях и результатах исполнения соответствующих сделок.

Учитывая при этом содержание пункта 2 статьи 105.1 НК РФ и расширенный по сравнению со статьей 20 НК РФ состав указанных в данной норме признаков взаимозависимости, возможность признания лиц взаимозависимыми на основании пункта 7 статьи 105.1 НК РФ не ограничена случаями, когда в соответствии с законодательством участники сделки признавались бы аффилированными лицами, дочерними и зависимыми организациями и т.п.

В тоже время влияние, оказываемое по экономическим причинам, например в силу преимущественного положения на рынке одного из участников сделки, не должно приниматься во внимание при решении вопроса о признании лиц взаимозависимыми (пункт 4 статьи 105.1 НК РФ).

Установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ, осуществляется судом с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога, либо при разрешении требований налогового органа о взыскании доначисленной задолженности (подпункт 4 пункта 2 статьи 45 НК РФ).

Налоговый орган считает ООО «Аквамарин» и предпринимателей взаимозависимыми в силу того, что ФИО4 является мужем ФИО13, являющейся единоличным исполнительным органом юридического лица ООО «Аквамарин». Также считает, что ФИО4 является взаимозависимым по отношению к ООО «Аквамарин» в силу того, что он, являясь работником данного юридического лица, находится в должностном подчинении ФИО13

Предпринимателей ФИО1, ФИО3, ИП ФИО2 считает взаимозависимыми по ношению к ООО «Аквамарин» в силу того, что они, являясь работниками данного юридического лица, находится в должностном подчинении ФИО13

ФИО5 (работник ООО «Алмаз-Центр») налоговый орган считает взаимозависимой по отношению к ФИО13 в силу того, что ФИО5, являясь работником ООО «Алмаз-Центр», находится в должностном подчинении ФИО13, которая является единоличным исполнительным органом как ООО «Алмаз-Центр», так и ООО «Аквамарин», которые в свою очередь являются контрагентами по сделкам по переработке давальческого сырья и изготовлению из него драгоценных изделий.

Вместе с тем, налоговым органом не указано, каким образом особенности отношений между данными лицами оказывали, либо могли оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц.

Отношения сторон трудового договора регулируются Трудовым кодексом РФ, статья 56 которого определяет понятие трудового договора и обязанности сторон в возникающих на основании договора трудовых отношениях, но не устанавливает, что работник и работодатель являются взаимозависимыми лицами.

В случае если физическое лицо не является руководителем общества, не является участником общества, не входит в органы управления общества, такое физическое лицо не может оказывать влияние на решения, принимаемые обществом, и, следовательно, отсутствуют основания для признания такого общества и физического лица взаимозависимыми.

Общие положения о налогообложении в сделках между взаимозависимыми лицами установлены статьей 105.3 НКРФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.3 НК РФ неполученные доходы учитываются для налогообложения у взаимозависимых лиц, если такие доходы не получены вследствие отличия коммерческих или финансовых условий в сделке между взаимозависимыми лицами, от коммерческих или финансовых условий в сопоставимых сделках между лицами не являющимися взаимозависимыми.

ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3, ИП ФИО2 не являются ни участниками ООО «Аквамарин», ни его руководителями, не входят в органы управления Общества, а, следовательно, не могут оказывать влияние на решения, принимаемые ООО «Аквамарин».

Как было установлено налоговым органом и следует из оспариваемого решения ООО «Аквамарин» осуществлялось следующим образом:

1 этап - приобретение сырья у поставщиков, прием давальческого металла у давальцев.

2 этап - передача собственного и (или) давальческого сырья проверяемым лицом в переработку ООО «Алмаз-Центр».

3 этап - передача готовых ювелирных изделий с именником завода-изготовителя ООО «Аквамарин» из давальческого металла ООО «Алмаз-Центр» проверяемому лицу.

4 этап - передача готовых ювелирных изделий проверяемым лицом в Верхне-Волжскую государственную инспекцию пробирного надзора федерального казенного учреждения «Российская государственная пробирная палата» для опробирования и клеймения.

5 этап - реализация покупателем ювелирных изделий, изготовленных из собственного сырья, передача давальцам ювелирных изделий, изготовленных из давальческого сырья.

Из материалов дела, следует, что ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3., ИП ФИО2 были не единственными, а являлись одними из многих давальцев и покупателей ювелирных изделий ООО «Аквамарин» (в 2011 году являлись давальцами ООО «Аквамарин» 230 Заказчиков, покупателями ювелирных изделий 1217 покупателей; в 2012 году являлись давальцами ООО «Аквамарин» 241 Заказчик, покупателями ювелирных изделий 1474 покупателя), что подтверждается регистрами учета по счету 62 (том 4 листы дела 39-150, том 5, то 6 листы дела 1-19), а также договорами подряда, купли-продажи, заключенными с иными субъектами (том 27 листы дела 3-5, 56-58, 84-88, 96-97, 98-100)

Налоговым органом не приведено доводов и не представлено доказательств, подтверждающих, что коммерческие или финансовые условия в сделках между ООО «Аквамарин» и ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3., ИП ФИО2 отличались от коммерческих или финансовых условий в сопоставимых сделках между ООО «Аквамарин» и другими давальцами и покупателями.

Тот факт, что ИП ФИО4 является мужем генерального директора ООО «Аквамарин» ФИО13, также не повлиял на коммерческие и финансовые условия следок, заключенных ими с ООО «Аквамарин». Доказательства, опровергающие данный вывод, отсутствуют.

Таким образом, цены, примененные ООО «Аквамарин» в сделках с ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3, ИП ФИО2 соответствовали рыночным.

Кроме того, участие в сделках лиц, признанных судом взаимозависимыми, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов Общества и наличии у него необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей.

Налоговый орган в обоснование своей позиции о формальном осуществлении предпринимателями своей предпринимательской деятельности приводит доводы, что у предпринимателей отсутствовали трудовые ресурсы, так как они не нанимали работников, помещения, арендованные предпринимателями у учредителя ООО «Аквамарин» ФИО12, располагались по адресу ООО «Аквамарин», при этом ФИО4 не располагал информацией о факте аренды, не смотря на регулярное перечисление денежных средств арендодателю, что подтверждается выписками движения денежных средств по расчетным счетам предпринимателя и представлением предпринимателем в налоговый орган копий договоров аренды и первичных документов к ним.

Как было установлено налоговым органом, посылки, подготовленные к отправке предпринимателями, в Управление спецсвязи по Костромской области принимала и сдавала ФИО17 (завскладом ООО «Аквамарин»), от имени предпринимателей сдавала расчетные документы и получала в банке корреспонденцию, сдавала в кассу и получала наличные денежные средства ФИО18 по доверенности (бухгалтер-кассир ООО «Алмаз-Центр») и ФИО2 (один из предпринимателей-контрагентов ООО «Аквамарин»). Доставку лома драгоценных металлов предпринимателям от ломбардов осуществляли водитель ООО «Аквамарин» ФИО36, ФИО27, охранник, работник ООО «ОП Лидер».

Законодательство РФ, как гражданское, так и налоговое, предусматривает институт представительства.

В силу пункта 1 статьи 182 ГК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. При этом, доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу (пункт 1 статьи 185 ГК РФ).

Полномочие должно охватывать действия, которые представитель вправе совершить от имени представляемого. Оно выдается не только на совершение собственно сделки, но и сопутствующих этому действий (например, составление различного рода актов, справок, заполнение накладных, счетов, складских расписок и т.п. в договоре подряда), сделка может быть совершена представителем в любой форме, установленной законом для сделок данного рода (пункты 2,3 статьи 182 и статьи 158-163 ГК РФ), при этом, круг действий, которые можно совершить на основе полномочия, указывается в доверенности.

Согласно пункту 1 статьи 29 НК РФ уполномоченным представителем
налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересе в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. В силу пункта 2 статьи 29 НК РФ не могут быть уполномоченными представителями налогоплательщика только должностные лица налоговых органов, таможенных органов, органов внутренних дел, судьи, следователи и прокуроры.

Таким образом, действующее законодательство не содержит нормы, согласно которой индивидуальный предприниматель должен вести свои дела только лично. Поэтому он вправе передоверить совершение любых действий, связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, представителю, определив состав и объем этих действий в доверенности.

Следовательно, значимые действия, совершенные представителями от имени ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО37, ИП ФИО3, ИП ФИО2 на основании выданных ими доверенностей, считаются совершенными ими (создают, изменяют и прекращают права ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО37, ИП ФИО3, ИП ФИО38 Ю.Н), а не ООО «Аквамарин», и не приводят к образованию материальной выгоды или убытка у ООО «Аквамарин».

То обстоятельство, что ФИО4, по мнению налогового органа, не располагал информацией о факте аренды, не свидетельствует о том, что он не арендовал помещения у ООО «Аквамарин». Другие предприниматели факт аренды подтвердили. Из выписок по операциям по счетам предпринимателей (том 53 листы дела 1-150, том 54, листы дела 1-52) следует, что по договорам аренды оплата производилась.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на то, что денежные средства вносились на счета предпринимателей ФИО2 и ФИО39, действовавшими на основании доверенностей.

Вместе с тем, ФИО39 не является работником ООО «Аквамарин», а является работником ООО «Алмаз-центр».

ФИО2 является как работником ООО «Аквамарин», так и предпринимателем.

В материалах дела отсутствуют доказательства, безусловно подтверждающие, что ФИО39, ФИО2 действовали по поручению ООО «Аквамарин» либо по указанию ФИО13, и денежные средства, которые они вносили на счета предпринимателей, были выданы им ООО «Аквамарин». Отсутствуют и доказательства того, что поступавшие на счета предпринимателей денежные средства указанные лица каким-либо образом передавали, возвращали ООО «Аквамарин».

Инспекцией сделан вывод о том, что передача в Управление специальной связи по Костромской области (далее по тексту - УСС) ювелирных изделий для их доставки покупателям осуществлялась непосредственно работниками ООО «Аквамарин» без участия индивидуальных предпринимателей.

Указанный вывод сделан налоговым органом на основании указания в договорах, заключенных между вышеуказанными индивидуальными предпринимателями и УСС, в качестве контактных телефонов номеров, зарегистрированных за ООО «Аквамарин», использования реестра формы 1 спс с логотипом ООО «Аквамарин», подписи работников ООО «Аквамарин» на реестре, отсутствия трудовых отношений между работниками ООО «Аквамарин» и индивидуальными предпринимателями, пояснений фельдъегерей УСС и ФИО17

В соответствии с пунктом 3 статьи 29 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" транспортировка драгоценных металлов и драгоценных камней, а также продукции из них осуществляется воздушным, водным, железнодорожным и специальным автомобильным транспортом, оборудованным соответствующими техническими средствами, в сопровождении вооруженной охраны. Требования к оборудованию специального автомобильного транспорта, за исключением специального автомобильного транспорта служб безопасности и инкассации банков, устанавливаются специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по согласованию с органами внутренних дел.

Согласно Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов..., утвержденной Приказом Минфина России от 29.08.2001 N 68н (действовавшей в 2011-2012 годах), ответственность за сохранность драгоценных металлов и драгоценных камней при транспортировке собственными средствами возлагается на владельца.

В соответствии с пунктом 4.9 вышеуказанной Инструкции транспортировка драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них осуществляется Специализированными организациями или организациями - владельцами ценностей на транспорте, оборудованном соответствующими техническими 'средствами защиты, в сопровождении вооруженной охраны.

Транспортировка драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них не может осуществляться в ином порядке, чем установлено вышеприведенными актами.

Из материалов дела следует, что между индивидуальными предпринимателями и Управлением специальной связи по Костромской области заключены договора на оказание услуг специальной связи по доставке отправлений (том 22, листы дела 4-8, 134-138, том 23 листы дела 134-138, том 24 листы дела 134-138, том 25 листы дела 149-153).

При исполнении заключенных договоров стороны руководствовались условиями договора и правилами, установленными ФГУП «Главный центр специальной связи».

Согласно разъяснениям Управления специальной связи по Костромской области (том 60 листы дела 67-69) правила, регулирующие порядок приемки и выдача отправлений клиентам, пользующимся услугами специальной связи и формы документов, которыми оформляется прием отправлений от клиентов и выдача отправлений клиентам, утверждены приказом ФГУП «Главный центр специальной связи». Данный приказ является документом для служебного пользования.

Прием и выдача отправлений может производиться в Управлении специальной связи по адресу <...> или непосредственно у клиентов.

На каждое отправление оформляется отдельный реестр.

Выдача отправлений получателям независимо от того, где она происходит, всегда производится руководителю организации (индивидуальному предпринимателю), либо лицу, указанному в надлежаще оформленной доверенности. Для передачи клиенту отправления УСС оформляет реестр ф. 5 спс, в котором указывается Ф.И.О. фельдъегеря, осуществляющего доставку и передачу отправления, и получатель. Получатель, получая отправление, заполняет в реестре ф.5 спс раздел расписка в получении отправления с указанием номера и даты доверенности с проставлением печати (штампа).

Порядок приема отправлений от отправителей и применение форм документов, которыми оформляется прием отправлений от отправителей (их доверенных лиц) определяется Инструкцией УСС и приложениями к договору.

Вышеуказанные правила и порядок приема и передачи отправлений индивидуальными предпринимателями не нарушались, об этом свидетельствует отсутствие претензий со стороны обоих сторон в процессе исполнения заключенных договоров.

Факт оказания услуг подтвержден актами оказанных УСС услуг индивидуальным предпринимателям, подписанными ими лично (том 22 листы дела 57-93, том 23 листы дела 46-88, том 24 листы дела. 43-86, том 25 листы дела 47-96,181-189), счетами-фактурами, выставленными УСС индивидуальным предпринимателям (том 22 листы дела 20-56, том 23 листы дела 89-131, том 24 листы дела 87-131, том 25 листы дела 97-146,165-174), реестрами ф 1 спс (том 22 листы дела 95-131, том 23 листы дела 1-45, том 24 листы дела 1-42, том 25 листы дела 1-46, 175-180).

Из материалов дела, следует, что процедура отправления индивидуальными предпринимателями товара через Управление специальной связи по Костромской области происходила следующим образом:

В 2011 году индивидуальные предприниматели передавали и получали свои отправления в УСС по адресу <...> дом. 5. Поэтому ими были оформлены доверенности на своих представителей ФИО16 и ФИО15, попутно доставляющих отправления в УСС, которым они доверяла сдавать и получать в УСС все виды отправлений (том 60 листы дела 38-47).

С 2012 года стало возможным сдавать отправления в УСС, как в г. Костроме, так в пгт. Красное-на-Волге., так как управление в определенные графиком дни само стало забирать посылки по месту нахождения клиентов в удобном для клиентов месте.

В связи с этим предпринимателями в 2012 году ФИО16 и ФИО15 также были выданы доверенности на получение отправлений (том 60 листы дела 39- 68).

Отправления, поступившие в адрес Индивидуальных предпринимателей ФИО4, ФИО1, ФИО2, ФИО5 ФИО3 от Управления специальной связи и в 2011 и в 2012 годах передавались по реестру формы 5спс на основании оформленной доверенности.

Доверенным лицом индивидуальных предпринимателей являлась ФИО17, данному лицу были выданы доверенности.

Так как арендованные предпринимателями помещения находились в пгт. Красное-на-Волге, местом их работы являлось ООО «Аквамарин», также расположенное в пгт. Красное-на-Волге а для индивидуальных предпринимателей ФИО4, ФИО1, ФИО2 и ФИО3 ООО, «Аквамарин» является основным местом работы, то упакованные посылки с оформленными реестрами по форме 1 спс, утвержденной Управлением специальной связи, индивидуальные предприниматели передавали для дальнейшей передачи фельдъегерю своему доверенному лицу или оставляли их в ячейке, а ключ передавали доверенному лицу. Одновременно индивидуальные предприниматели передавали своему доверенному лицу и свой штамп, который был необходим для оформления контрольного листа формы 2 (оформляется на основании реестров формы 1 спс после приема всех отправлений).

Реестры формы 1 спс всегда оформлялись индивидуальными предпринимателями. ФИО17 и иные доверенные лица индивидуальных предпринимателей не обладали информацией, необходимой для заполнения реестров формы 1 спс, не имели на это соответствующих полномочий и поэтому не могли их заполнить.

Шаблон реестра формы 1 спс в электронном виде индивидуальные предприниматели брали из программы ООО «Аквамарин».

Согласно разъяснениям специалиста УСС ФИО40 логотип ООО «Аквамарин» проставленный в реестре формы 1 спс, оформленном на отправление, сданное в УСС по Костромской области индивидуальным предпринимателем, не свидетельствует о том, что отправителем является ООО «Аквамарин», наименование отправителя указывается в верхней части реестра в строке «Отправитель» и подтверждается штампом отправителя и подписью отправителя или его доверенного лица под таблицей реестра.

Отправителем всегда выступает лицо, имеющее договорные отношения с Управлением специальной связи по Костромской области, указанное в реестре в строке «Отправитель» чей штамп проставлен на реестре формы 1спс и в контрольном листе формы 2;

Подпись лица в строке «Подпись отправителя» правового значения не имеет.

Ответственность по оплате оказанных УСС услуг несет лицо, указанное в графе ««отправитель» (юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель) с кем заключен договор.

Прием и передача отправлений Управлению специальной связи по Костромской области производилась индивидуальными предпринимателями через своих доверенных лиц.

Полномочие должно охватывать действия, которые представитель вправе совершить от имени представляемого. Сделка может быть совершена представителем в любой форме, установленной законом для сделок данного рода (пункты 2,3 статьи 182 и статьи 158-163 ГК РФ), при этом, круг действий, которые можно совершить на основе полномочия, указывается в доверенности.

Согласно пункту 1 статьи 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. В силу пункта 2 статьи 29 НК РФ не могут быть уполномоченными представителями налогоплательщика только должностные лица налоговых органов, таможенных органов, органов внутренних дел, судьи, следователи и прокуроры.

Из пояснений ФИО17, которая с июля 2012 года передавала отправления последних фельдъегерям Управления специальной связи, в нотариально заверенном заявлении от 02 ноября 2015 года (том 60 лист дела 72) следует, что индивидуальные предприниматели знали время приезда спецсвязи в ООО «Аквамарин» и к этому времени они подготовленные посылки вместе с реестрами и штампами подносили к помещению, где производилась передача спецсвязи, и передавали их ФИО17 Если сами они не могли передать мне посылки, то отдавали ей заранее ключи от ячейки для временного хранения ценностей клиентов. В таком случае она сама забирала посылки с реестрами и штампами и передавала их работникам спецсвязи. Для отправки посылок печати не требуются. Нужен был, штамп, который ставится в сводном реестре (контрольном листе) в который заносятся все отправления переданные работникам спецсвязи. Этот реестр (контрольный лист) заполняла она или другое лицо, ответственное за отправку.

Реестр формы 1 спс оформленный с проставленными штампами передавался ФИО17 индивидуальными предпринимателями вместе с упакованной коробкой и штампом предпринимателя, который был необходим для заполнения сводного реестра (контрольного листа) Управления специальной связи.

Данный пояснения были даны ФИО17 в ходе допроса, что зафиксировано в ответе на вопрос 10 протокола допроса № 24 от 01.04.2014 года (том 15 лист дела 33 (оборотная сторона).

ФИО15, которая в проверяемый период до июля 2012 года передавала отправления последних фельдъегерям Управления специальной связи, в нотариально заверенном заявлении от 02 ноября 2015 года пояснила, что на предприятии существует отдельно от склада готовой продукции зона с ячейками, где временно могут хранить имущество и ценности клиенты ООО «Аквамарин», включая и вышеуказанных предпринимателей. Спецсвязь приезжает в ООО "Аквамарин" по строго установленному графику. В дни приезда спецсвязи индивидуальные предприниматели чаще всего ей передавали ключи от ячейки, (иногда индивидуальные предприниматели передавали мне товар, реестр по форме 1спс и штампы). Из ячейки она брала посылки, реестры формы 1 спс, штампы. Товар передавала фельдъегерю, а штампы ставила на сводном реестре (контрольном листе) Управления специальной связи. Один экземпляр реестра формы 1 спс и штампы после отправки посылки возвращала индивидуальным предпринимателям. Как лицо передающее товар она обязана была поставить свою подпись как на сводном реестре (контрольном листе), так и на реестре формы 1 спс. Она действовала только в рамках полномочий, указанных в доверенности индивидуальных предпринимателе. От имени вышеуказанных предпринимателей по доверенности она осуществляла только отправку и приемку отправлений (том 60 лист дела 73).

Из протоколов допросов свидетелей фельдъегерей ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46 следует, что в 2011-2012 годах они осуществляли доставку посылок до индивидуальных предпринимателей ФИО4, ФИО1, ФИО5, ФИО3, ФИО38 Ю.Н и прием посылок от вышеперечисленных предпринимателей до ФГУП ГЦСС Управления специальной связи по Костромской области. Посылки всегда принимала ФИО17 согласно доверенности на получение посылок. Сдавали посылки менеджеры ООО «Аквамарин», ф.и.о. менеджеров назвать не могли. ФИО17 расписывалась и ставила печать в реестре формы № 5, формы № 1 и на контрольном листе формы № 2. ФИО17 на сдачу посылок спецсвязи всегда приходила с небольшим ящиком, в котором находились печати вышеуказанных предпринимателей (том 15 листы дела 40-61).

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ФИО17 период с 13 сентября 2010 года по 31 мая 2012 года находилась в отпуске по уходу за ребенком, что подтверждается приказом № 6 от 13.09.2010 года, заявлением ФИО17 от 13.09.2010 года, заявлением от 15.01.2012 года, приказом № 1 от 15.01.2012 года, заявлением от 31.05.2012 года, приказом № 10 от 31.05.2012 года (том 60 листы дела 75-80).

Таким образом, ФИО17 могла принимать и передавать отправления в проверяемый период только с 02.07.2012 года, что подтверждается копиями доверенностей от 02.07.2012 года. Согласно представленным реестрам формы 1 спс (тома 22, 23, 24, 25, 26) фактически ФИО17 в проверяемом периоде передавала отправления индивидуальных предпринимателей допрошенным свидетелям:

ФИО44 - 1 раз - 03.10.2012 года (том 23 лист дела 3)

ФИО43 - 3 раза - 28.09.2012 г., 22.10.2012 г,30.11.2012 г. (том 22, листы дела 113, 117, том. 23 лист дела 5).

ФИО45 - 5 раз - 31.08.2012 г, 19.10.2012г, 26.10.2012г., 14.11.2012г, 26.12.2012 г. (том 22 листы дела 119, том 23 листы дела 2,18, том 24 листы дела 8, том 25 лист дела 2).

ФИО46 - 6 раз - 24.08.2012 г, 31.08.2012 г , 28.09.2012 г., 17.10.2012 г., 19.11.2012 г., 05.12.2012 г. (том 23 листы дела 2 5, 10, 27 , том 24 лист дела 11, том 25 лист дела 3).

ФИО47 - 7 раз - 30.08.2012 г., 11.09.2012 г. 24.09.2012 г. 05.10.12г.,.24.10.2012г., 09.11.2012 г., 12.12.2012 г. (том 22 листы дела 108, 118, 127, том 23 листы дела 21-23, том 24. лист дел 9, том 25 листы дела 22, 24, 27).

Таким образом, что протоколы допроса свидетелей ФИО44, ФИО48, ФИО46, ФИО45, ФИО43 содержат сведения не соответствующие действительности, искажают фактические обстоятельства дела.

Из материалов дела следует, что в 2011 году право сдавать отправления в УСС и получать отправления в УСС индивидуальными предпринимателями ФИО4, ФИО1, ФИО5, ФИО3, ФИО2 было предоставлено ФИО16, ФИО15, а в 2012 году ФИО29 и ФИО15, что подтверждается копиями доверенностей, представленных УСС по адвокатскому запросу.

Согласно доверенностям ФИО16 и ФИО15 передавали отправления индивидуальных предпринимателей 7 месяцев 2012 года, а в 2012 году это делали ФИО15, ФИО29 и ФИО30 (том 60 лист дела 48-67). Таким образом, ФИО17 не являлась единственным уполномоченным на представление интересов предпринимателей лицом.

Из протоколов допросов предпринимателей в качестве свидетелей в рамках налоговой проверки, протоков допросов в рамках уголовного дела, отзывов предпринимателей судом установлено следующее.

ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО37, ИП ФИО3, ИП ФИО2 в период налоговой проверки и в настоящее время проживают в пгт. Красное–на Волге, являющегося центром ювелирного промысла. Данный факт является общеизвестным и не требует доказывания. Переработка драгоценных металлов и камней, изготовление из них ювелирных изделий являются характерным, распространенным и наиболее популярным видом деятельности для данного населенного пункта.

Из протоколов допросов ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3, ИП ФИО2 (том 15 листы дела 2-31) следует, что данные лица до 2005 года (до создания ООО «Аквамарин») и до поступления в Общество на работу были зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей с видами деятельности – оптовая торговля ювелирными изделиями. ФИО4, ФИО1, ФИО5, ФИО3, ФИО2 зарегистрированы в качестве предпринимателей в разное время - ФИО4 16.08.2000 г., ФИО1 19.06.2003 г., ФИО5 – 19.09.2003 г., ФИО3 – 09.08.2004 г., ФИО2 21.10.2003 г.

Инспекция, приводя доводы о том, что данные лица являются взаимозависимыми по отношению к ООО «Аквамарин», либо по отношению к генеральному директору ФИО13, не указывает, каким образом данная взаимозависимость оказывала влияние на условия или экономические результаты их деятельности.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ФИО4, ФИО1, ФИО5, ФИО3, ФИО2 действовали по указанию или поручению ООО «Аквамарин», либо учредителя Общества ФИО12, либо генерального директора ФИО13, либо между данными лицами и учредителем ООО «Аквамарин» и ООО «Алмаз-Центр» ФИО12, либо генеральным директором Обществ ФИО13 имелся сговор, осуществлялись согласованные действия, целью которых была организация схемы ухода от уплаты налогов по общей системе налогообложения.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что предприниматели осуществляли деятельность по скупке лома драгоценных металлов, его переработке, приобретали ювелирные изделия за счет денежных средств ООО «Аквамарин».

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что денежные средства, поступавшие на счета предпринимателей, принадлежат ООО «Аквамарин».

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что предприниматели полученную от своей деятельности прибыль каким-либо образом возвращали, передавали ООО «Аквамарин».

В материалах дела отсутствуют доказательства, что денежные средства за реализованные ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ИП ФИО2 товары и услуги поступали на счета ООО «Аквамарин», на счета учредителя ООО «Аквамарин», либо на счета взаимозависимых лиц, или поступали в кассу общества наличными в качестве заемных средств от учредителя (учредитель общества не вносил систематически денежные средства в виде беспроцентных займов в сроки, совпадающие с датами либо близкие к датам снятия с расчетных счетов индивидуальных предпринимателей), либо, что ООО «Аквамарин» и указанные индивидуальные предприниматели, получив чистую прибыль, использовали ее совместно для тех или иных целей, что является доказательством самостоятельного распоряжения указанными предпринимателями доходами от осуществляемой ими предпринимательской деятельности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с позиции их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу, что в данном случае не имеет место схема уклонения от уплаты налогов путем создания налогоплательщиком других формальных хозяйствующих субъектов, находящихся на специальном режиме налогообложения, с целью минимизации собственных финансовых результатов и уменьшения налоговых обязательств, именуемая в судебной практике как «дробление бизнеса», и что единственной целью ООО «Аквамарин» являлось исключительно получение необоснованной налоговой выгоды путем выведения из-под налогообложения доходов от реализации ювелирных изделий и переработки давальческого сырья, уменьшения налоговых обязательств.

Из материалов дела следует, что данные предприниматели, являясь одновременно работниками Общества, используя его деловую репутацию, организационные ресурсы, а также личные связи с другими работниками Общества, а также с иными лицами, не являющимися работниками ООО «Аквамарин» (в частности ФИО18 работник ООО «Алмаз-центр», ФИО27 охранник ООО «ОП Лидер), осуществляли самостоятельную предпринимательскую деятельность путем приобретения за счет собственных денежных средств лома драгоценных металлов у ломбардов, а впоследствии у контрагентов (путем заключения договоров мены с доплатой), приобретали (опять же за счет собственных денежных средств) для перепродажи продукцию собственного предприятия. Данный вид деятельности являлся для них прибыльным, приносил доход. В частности, из оспариваемого решения инспекции следует, что ФИО4 в 2011 году был получен чистый доход в сумме 383989 рублей (в 2012 году убыток 773424 рубля), ФИО1 – 1826309 рублей, в 2012 году 7468457 рублей, ФИО5 в 2011 году был получен доход от предпринимательской деятельности в 2011 году 1421389 рублей, в 2012 году 5054996 рублей, ФИО3 в 2011 году – 894728 рублей, в 2012 году 6062918 рублей, ФИО2 в 2011 году 1771819 рублей, в 2012 году – 10219639 рублей (том 1 листы дела 68, 77, 84, 90, 99). Наличие же у ФИО4, убытка от предпринимательской деятельности в 2012 году не свидетельствует о том, что данная деятельность являлась формальной, фиктивной.

То обстоятельство, что ФИО4, ФИО1, ФИО5, ФИО3, ФИО2 приобретали и реализовывали продукцию только собственного предприятия, правового значения не имеет, поскольку в данном случае право выбора контрагента является исключительной компетенцией самого хозяйствующего субъекта.

Отсутствие наемных работников у предпринимателей, а также осуществление предпринимательской деятельности одновременно с осуществлением трудовой деятельности на предприятии, либо в свободное от данной трудовой деятельности время также правового значения не имеет, поскольку законодательных запретов либо ограничений для этого не существует. В представленном случае хозяйствующий субъект обладает широкой дискрецией и вправе самостоятельно определять способ и порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно материалам выездной налоговой проверки ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ИП ФИО2 в проверяемом периоде: самостоятельно от своего имени заключали договора с покупателями и поставщиками, оплачивали поставленные им товар и сырье, производили расчеты с покупателями, осуществляемая ими деятельность не являлась частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата, самостоятельно (не силами и средствами ООО «Аквамарин») вели учет своих доходов и расходов в регистрах налогового учета, составляли и подписывали первичные учетные документы, своевременно представляли налоговую отчетность и уплачивали налоги (несли свою долю налогового бремени), состояли на специальном учете в Верхне-Волжской инспекции пробирного надзора; имели счета в банках и осуществляли через них денежные расчеты со своими контрагентами, что подтверждается банковскими документами; осуществляли управление и распоряжение собственными расчетными счетами в банках, доказательством чего является собственноручное подписание банковских чеков, ФИО18 и ФИО2 обладали лишь полномочиями от имени предпринимателей представлять и получать расчетные документы, корреспонденцию, сдавать и получать наличные денежные средства, арендовали помещения для осуществления финансово-хозяйственной деятельности и самостоятельно несли расходы по их содержанию, несли расходы по оплате услуг спецсвязи и иные расходы, связанные с ведением предпринимательской деятельности, вели учет кассовых операций в установленном порядке. Денежные средства, снятые с расчетных счетов предпринимателей доверенным лицом в полном объеме оприходованы в кассы предпринимателей. Наличные денежные средства, внесенные на счета предпринимателей через доверенное лицо, в полном объеме отражены в кассовых документах предпринимателей. Доказательства, опровергающие данные выводы, налоговым органом не представлены.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом у ИП ФИО4, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ИП ФИО2 были истребованы кассовые документы за 2011-2012 годы. Согласно кассовым документам полученные из банка наличные денежные средства в полном объеме были оприходованы в кассы индивидуальных предпринимателей на основании приходных кассовых ордеров, оформленных в соответствии с установленным порядком и в дальнейшем на основании расходных кассовых ордеров были получены предпринимателями. По мере необходимости денежные средства в необходимых суммах в качестве личных средств предпринимателя вносились в кассу соответствующего предпринимателя согласно оформленным приходным кассовым ордерам и согласно оформленным расходным кассовым ордерам сдавались на расчетный счет соответствующего предпринимателя для расчетов с поставщиками и подрядчиками.

Вывод инспекции о том, что предприниматели не подтвердили расходование денежных средств поступивших в кассу в целях ведения предпринимательской деятельности, либо для личных нужд (лист 172 решения, том 2 лист дела 86) не подтвержден материалами дела.

Таким образом, отсутствует финансовая зависимость хозяйственной деятельности, осуществляемой ООО «Аквамарин» и спорными индивидуальными предпринимателями.

Суд признает состоятельными доводы ООО «Аквамарин» о том, что у всех участников ювелирного бизнеса могут быть одни и те же поставщики драгоценных металлов (ломбарды, скупки, банки), драгоценных камней (импортеры, огранщики, оптовые покупатели) и покупатели (лица, осуществляющие оптовую и розничную реализацию ювелирных изделий из драгоценных металлов). Наличие одних и тех же деловых партнеров не свидетельствует о формальном «дроблении бизнеса».

Статьей 2 ГК РФ установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, в полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, при этом недопустимо доначисление налогов, исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата.

Кроме того, суд считает, что налоговым органом применен отсутствующий в налоговом законодательстве метод начисления налогов, а также неверно определены налоговые обязательства налогоплательщика.

Согласно пунктам 4 и 5 части 2 статьи 1 Налогового кодекса Российской Федерации настоящий Кодекс устанавливает систему налогов и сборов, а также общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации, в том числе права и обязанности налогоплательщиков, налоговых органов и других участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, формы и методы налогового контроля.

В соответствии со статьей 9 Налогового кодекса Российской Федерации частниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, являются:

1) организации и физические лица, признаваемые в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиками или плательщиками сборов;

2) организации и физические лица, признаваемые в соответствии с настоящим Кодексом налоговыми агентами;

3) налоговые органы (федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, и его территориальные органы);

В соответствии с частью 3 статьи 30 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Статьей 87 НК РФ установлено, что налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки, целью которых является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

При выявлении нарушений в ходе налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 Кодекса, который вручается налогоплательщику и на который им могут быть поданы возражения. Акт и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со статьей 101 Кодекса.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа. В решении об отказе в привлечении к ответственности за налоговые правонарушения могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

Лицо, в отношении которого вынесено соответствующее решение, вправе обжаловать его в порядке, предусмотренном соответствующими нормами НК РФ.

Таким образом, контроль за исчислением и уплатой налогов отнесен законодателем к компетенции налоговых органов, и проводится он в определенных законодательством формах. Следовательно, обстоятельства, служащие основанием для доначисления налогов, должны быть исследованы и установлены в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом в установленном законом порядке и в отношении конкретного налогоплательщика.

При этом в Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен порядок действий налоговый органов при выявлении в ходе проверки признаков получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем разделения одного вида деятельности на несколько однородных однотипных видов деятельности, являющихся по сути одним производственным процессом (называемым в практике «дроблением бизнеса»), в том числе в случае выявления фактов злоупотребления налогоплательщиком предоставленными ему законом правами, а также порядок определения получателя налоговой выгоды от реализации подобных схем уклонения от уплаты налогов и применяемых методов начисления налогов, в том числе при объединении налоговых баз нескольких налогоплательщиков.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Определения от 04.12.2003 N 441-О, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Однако если все же существуют основания предполагать намеренное занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы (т.е. недобросовестность налогоплательщика), то возможно применение специально предусмотренных для этих случаев условных методов расчета налоговой базы, определенных в статье 40 НК РФ.

Таким образом, налоговый орган безусловно обязан в силу пункта 1 части 1 статьи 32 и пунктов 1 и 2 статьи 33 НК РФ применять условные методы расчета налоговой базы, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации.

Действия налогового органа, отказавшегося от применения статьи 40 НК РФ и избравшего не предусмотренный нормами Налогового кодекса РФ метод начисления налоговой базы и исчисления соответствующих налогов путем сложения налоговых баз нескольких налогоплательщиков, противоречат правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной выше, пункту 1 части 1 статьи 32 и пунктам 1 и 2 статьи 33 НК РФ, а также основной презумпции налогового законодательства, определенной в части 1 статьи 108 НК РФ, согласно которой никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом.

Соответственно, действия налогового органа, осуществляемые вне рамок законодательства о налогах и сборах, применение методов начисления, не установленных законодательством о налогах и сборах, являются незаконными.

Примененный налоговой инспекцией метод определения полученного ООО «Аквамарин» и подлежащего налогообложению дохода, заключающегося фактически во вменении одному хозяйствующему субъекту доходов других хозяйствующих субъектов, не предусмотрен положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговая инспекция в пояснениях по делу не приводит нормативное обоснование примененного в ходе мероприятий налогового контроля метода определения доходов и установления налоговых обязательств налогоплательщика.

Из оспариваемого решения усматривается, что налоговой орган признал ООО «Аквамарин» и предпринимателей (а фактически еще и ООО «Алмаз-центр») взаимозависимыми лицами.

Вместе с тем, установив факт взаимозависимости указанных предпринимателей и Общества по признаку прямого и (или) косвенно участия в Обществе либо участия в составе коллегиального исполнительного органа, должностного подчинения, ведения совместного бизнеса, а также на основе анализа финансово-хозяйственной деятельности (пункт 2 статьи 105.1 НК РФ) инспекция, руководствуясь пунктом 2 статьи 40 НК РФ, могла проверять только правильность применения цен по сделкам.

В соответствии с п. 4 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Налоговый орган посчитал, что все доходы предпринимателей является доходами ООО «Аквамарин».

Фактически налоговый орган определил налоговую базу расчетным путем, а именно путем сложения налоговых баз предпринимателей ФИО4, ФИО1, ФИО5, ФИО3, ФИО22 и ООО «Аквамарин», исходя из которых доначислил суммы налогов одному налогоплательщику. Фактически налоговый орган установил, что дополнительной налоговой базой ООО «Аквамарин» являются доходы предпринимателей.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговый орган в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

В данном случае признаков, позволяющих применить данный метод доначисления, не имелось.

Налоговое законодательство не устанавливает такого метода консолидированного доначисления как сложение налоговых баз нескольких налогоплательщиков, кроме того, расчет инспекции является не корректным.

Как уже было отмечено, налоговым органом налоговые проверки предпринимателей не проводились и действительная обязанность налогоплательщиков не устанавливалась.

В ходе рассмотрения дела предпринимателями были представлены документы, подтверждающие расходы на приобретение лома ювелирных изделий по договорам мены и по договорам купли-продажи.

Данные документы частично были признаны налоговым органом достоверными и с учетом данных документов произведен перерасчет налоговых обязательств. В связи с этим налоговым органом налоговая обязанность ООО «Аквамарин» определена: НДС к уплате 25559121 руб., НДС излишне возмещение 19138971 руб. (том 77 листы дела 106-119). Данный факт, по мнению суда, также свидетельствует о том, что налоговым органом неверно были определены действительные налоговые обязательства налогоплательщика.

Налоговым органом выездные налоговые проверки деятельности ИП ФИО49, ИП ФИО1, ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ИП ФИО22 за 2011-2012 годы не проведены, следовательно, налоговым органом не проверены и не учтены при расчете сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость суммы всех расходов, сопутствующих получению дохода от реализации за 2011-2012 годы, и суммы всех налоговых вычетов по НДС.

Кроме того, примененная инспекцией консолидация доходов и расходов является некорректной с позиции формирования действительного объема налоговых обязательств.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что решение инспекции в части начисления НДС за 2011-2012 г. по данному эпизоду (Общество и предприниматели) налога на прибыль в сумме 25396 рублей, НДС в сумме 22692029 рублей, НДС (излишнее возмещение) в сумме 14949538 рубля, начисления пени в сумме 6315516 рублей, привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа по части 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3680584 рубля является незаконным.

2. Начисление налогов по сделкам между ООО «Аквамарин» и ООО «Титан».

В соответствии с пунктами 3 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление) налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если она получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; об учете для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; о совершении операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из оспариваемого решения следует, что, Обществом был предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО «Титан», выставленным на поставку золота и серебросодержащего полуфабриката (далее - полуфабрикат) в 1, 2, 4 квартала 2012 года на общую сумму 46 259 442 руб., в том числе НДС 7 056 525 рублей. Инспекция сделала вывод о нереальности поставок от ООО «Титан» и получении необоснованной налоговой выгоды, в результате отказала в вычете по НДС за 1 квартал 2012 года - 1 009 567 руб., за 2 квартал 2012 года - 4 265 94? руб., за 4 квартал 2012 года -1 781 009 рублей.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную от налоговой базы, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу 11 главы 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

По статье 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ перечислены обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура. Обязательными реквизитами счета - фактуры являются подпись руководителя и главного бухгалтера. При этом указанные реквизиты должны содержать достоверные данные.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из системного анализа статей 171, 172 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право на налоговый вычет (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном выполнении следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к учету на основании первичных учетных документов.

В соответствии пунктом 1 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 10 Постановления ВАС РФ № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

То есть помимо формальных требований, установленных статьей 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Согласно пункту 6 Постановления Вас РФ № 53, такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, неритмичный характер хозяйственных операций, нарушение налогового законодательства в прошлом, разовый характер операции, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщики, осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Однако эти обстоятельства в совокупности взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими э получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В постановлении ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 разъяснено, чти доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

При этом реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но реальностью исполнения договора именно данным контрагентом.

Из материалов дела следует, что для подтверждения поставки товаров от ООО «Титан» Обществом представлены:

- договор поставки полуфабриката из драгоценных металлов от 26.05.2011 № 36, дополнительное соглашение к нему от 02.03.2012;

- товарные накладные и счета-фактуры на поставку полуфабриката золотосодержащего 585 пробы и серебросодержащего 999,9 пробы, акты приема передачи полуфабриката драгоценных металлов (с одинаковыми реквизитами): от 07.03.2012 № 67 на 6 618 271,78 руб., от 13.04.2012 № 92 на 3 292 562 руб., от 10.05.2012 №106 на 4 786 596,21 руб., от 21.05.2012 № 111 на 1 058 017,7 руб., от 21.06.2012 № 133 на 8 842 927,53 руб., от 26.06.2012 № 136 на 9 550 742,1 руб., от 27.06.2012 № 139 на 434 818,50 руб., от 26.12.2012 № 319 на 11 675 506,46 руб.

Договор поставки, товарные накладные, счета-фактуры, акты приема-передачи и акт сверки подписаны от имени руководителя ООО «Титан» ФИО19

ООО «Титан», зарегистрировано по адресу: <...>, поставлено на налоговый учет в ИФНС России № 43 по г. Москве 28 октября 2008 года, среди видов деятельности оптовая торговля полуфабрикатами драгоценных металлов не заявлена.

По сведениям ИФНС России № 43 по г. Москве за ООО «Титан» в 2012 году имущество и транспортные средства не числились, налоги на имущество, земельный и транспортный не начислялись; контрольно-кассовая техника не зарегистрирована; сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2012 год не представлены; в сведениях о среднесписочной численности работников за 2012 год указан 1 человек; декларации по налогу на прибыль, НДС, бухгалтерская отчетность за 2012 год представлены с нулевыми показателями.

Учредителем и руководителем ООО «Титан» значится ФИО19. По данным ЕГРЮЛ ФИО19 числится учредителем и руководителем еще семи организаций (ООО «Вилком», ООО «ТД «Форум», ООО «Джайпур», ООО «Престиж» ООО «Техконструкции», ООО «Техносталь», ООО «Технометалл»). Согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ, в 2012 году ФИО19 получал доходы только от ООО «Техносталь» и ООО «Техконструкции» в виде заработной платы. От других организаций доходов не имел. При регистрации всех организаций заявлен широкий спектр видов деятельности, начиная от производства и оптовой торговли ювелирными изделиями до производства металлических конструкций и строительных работ. Все организации, основными видами, деятельности которых заявлены производство и оптовая торговля ювелирными изделиями, не имели ни работников, ни основных средств, в течение 2012 года и по его итогам бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляли.

Таким образом, ООО «Титан» не могло поставить полуфабрикат по договору от 26.05.2011 № 36, так как ни у кого его не приобретало и реальной предпринимательской деятельностью фактически занималось.

Согласно выпискам с расчетных счетов ООО «Титан» в АКБ «Инвестторгбанк» и КБ «Юниаструм Банк», за 2012 год на расчетные счета поступило 128562 141 рублей.

Они перечислены:

а) с назначением платежа «краткосрочный займ» на счета ООО «Вилком» и ООО «Престиж» (учредитель ФИО19), ООО «Алмаз», ООО «Валета» ООО «Квантум», ООО «Лотус», ООО «Терра», ООО «Ювелироптторг», ООО «Поларис», ООО «Ювелироптторг», ООО «Кристо», ООО «Тиара», ООО «Соната»;

с назначением платежа «за ювелирные изделия» на счета ООО «Самородок», ТПК «Гродэс», ООО «Лотус», ООО «Фавор», ООО «Аделаида-Арт», ООО «Даймекс», ООО «Арт-Премьер», ООО «Аквамарин», ООО ТД «Ярус» (том 62 листы дела 84-94, том 63-2-66);

б) обналичены по чекам через физических лиц: ФИО50 – 511 тыс.руб., ФИО21 - 3425 тыс.руб., ФИО51 - 794 тыс.рублей.

Доказательств оплаты за приобретение полуфабриката не представлено.

Налоговым органом установлено, что расчетные счета ООО «Титан» использовались для перераспределения денежных потоков между различными организациями, операции по ним носили «транзитный» характер.

Перечисление денежных средств на расчетный счет ООО «Аквамарин» с назначением платежа «оплата по договору подряда», «оплата за ювелирные изделия» согласно выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Титан» проводилась:

- 16.04.2012 в сумме 3 210 247.95 руб.

- 07.08.2012 в сумме 1 869 323,15 руб.,

-12.09.2012 в сумме 1 199 960 руб.,

- 26.10.2012 в сумме 325 810,36 руб.,

-31.10.2012 в сумме 702 002, 04 руб.

1. 16.04.2012 в сумме 3 210 247,95 руб.

Перечисление денежных средств ООО «Аквамарин» по договору поставки полуфабриката из драгоценных металлов от 26.05.2011 № 36 на расчетный ООО «Титан» произведено 13.04.2012 в сумме 3292562 руб. (платежные поручения от 13.04.2012 № 1035 на сумму 2612562 руб., от 13.04.2012 № 1034 на сумму 680000 руб.).

07.08.2012 в сумме 1869323,15 руб.

Оплата за поставленные ТМЦ произведена ООО «Алмаз-Центр» (взаимозависимого с ООО «Алмаз-Центр» лица) в адрес ООО «Поларис» среди прочих: 03.08.2012 на сумму 1905583,18 руб. В свою очередь ООО «Поларис» 07.08.2012 перечисляет денежные средства с назначением платежа «за расходные материалы» в размере 1540000 руб. в адрес ООО «Титан»

ООО «Титан» 07.08.2012 перечисляет денежные средства в размере 1869323,15 рублей ООО «Аквамарин» - взаимозависимого с ООО «Алмаз-Центр» лица, с назначением «оплата за ювелирные изделия».

Филиалом ОАО ГПБ в г. Костроме был произведен возврат денежных средств на счет ООО «Титан» 15.08.2016 в сумме 1 869 323,15 руб.

Следующее перечисление денежных средств на расчетный счет ООО «Аквамарин» от имени ООО «Титан» произведено 16.08.2012 в сумме 1869323, 15

12.09.2012 в сумме 1199960 руб.

Оплата за поставленные ТМЦ произведена ООО «Алмаз-Центр» (взаимозависимым с ООО «Аквамарин» лица) в адрес ООО «Поларис» среди прочих 11.09.2012 на сумму 1564892,96.

В свою очередь ООО «Поларис» 12.09.2012 перечисляет денежные назначением платежа «за расходные материалы» в размере 1200000 руб. ООО «Титан».

ООО «Титан» 12.09.2012 перечисляет денежные средства в размере 1199960 руб. в адрес ООО «Аквамарин» с назначением «оплата за ювелирные изделия».

26.10.2012 в сумме 325810,36 руб.;

31.10.2012 в сумме 702002,04 руб.

Оплата за поставленные ТМЦ произведена ООО «Аквамарин» (взаимозависимого с ООО «Аквамарин» лица) в адрес ООО «Титан» среди прочих 26.10.2012 в сумме 3293094,76 руб. (платежные поручения от 26.10.2012 №№ 138, 140, 141 на суммы 2832000 руб., 291178,16 руб., 1674623 руб., 2454,40 соответственно).

Таким образом, все денежные средства, перечисленные ООО «Титан» на расчетный счет ООО «Аквамарин» являются денежными средствами либо самого ООО «Аквамарин», либо ООО «Алмаз-Центр» - взаимозависимого с ООО «Аквамарин» лица.

Денежные средства, перечисленные 13.04.2012 ООО «Аквамарин» на расчетный счет ООО «Титан» в сумме 3 292 562 руб. возвращены ООО «Титан» на расчетный счет ООО «Аквамарин» 16.04.2012 сумме 3210247,95 руб. (разница 82 314.05 руб. или 2.5%).

Данные факты свидетельствуют, что ООО «Аквамарин» оплата за поставку полуфабриката ООО «Титан» фактически не производилась.

В соответствии с договорами аренды нежилых помещений от 01.10.2011 №1732/ап, от 01.09.2011 №1931/ап, от 01.08.2012 №2143/ап ООО «Титан» арендует нежилое помещение №15в площадью 8,7 кв.м, расположенное на 2 этаже по адресу: <...>, собственником которого является ОАО «Алмазный мир» (арендодатель). Из представленных ОАО «Алмазный мир» документов следует, что ФИО19 в 2012 году вход/выход в указанное здание не осуществлял, пропуска от имени ООО «Титан» ни на кого не оформлял, заявки для получения пропусков установленной формы на внос (вынос) в арендуемое помещение товарно-материальных ценностей или на перемещение таковых по территории арендодателя от имени ООО «Титан» не подавал.

Из документов ОАО «Алмазный мир», выписок по расчетным счетам сообщений ИФНС №43 по г. Москве следует, что ООО «Титан» для деятельности по реализации полуфабриката драгоценных металлов и ювелирных изделий не имело помещений для их хранения, несгораемых шкафов, металлических ящика и сейфов, которые должны по окончании работы закрываться на замок, опломбироваться или опечатываться и сдаваться под охрану. Эти условия предусмотрены Инструкцией о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утвержденной Приказом Минфина России от 29.08.2001 N68h.

Инспекцией также было установлено, что отсутствуют подтверждения доставки полуфабриката от ООО «Титан».

По пункту 3.1 договора поставки от 26.05.2011 № 36 поставка товара в адрес ООО «Аквамарин» производится за счет поставщика (ООО «Титан»), удобным для него способом.

Генеральный директор Общества ФИО13 (протокол допроса от 16.09.2014 № 182) подтвердила, что доставка полуфабриката осуществлялась силами поставщика, либо спецсвязью, либо БРИНКС.

При этом ООО «Титан» не имело транспортных средств, не имел личного транспорта и сам ФИО19, согласно выпискам по расчетным счетам, ООО «Титан» не оплачивало, ни транспортные услуги, ни услуги специальной или фельдъегерской связи. Кроме этого, ФИО13 подписала акты приема -передачи полуфабриката драгоценных металлов, в которых местом передачи полуфабриката указан г. Москва, и указано, что ФИО13 получила полуфабрикат непосредственно от ФИО19

ФИО19 при допросе (протокол от 01.04.2014, том 14 лист дела 78, оборотная сторона) показал, что доставка товара до ООО «Аквамарин» осуществлялась самовывозом, то есть силами покупателя, но это утверждение противоречит показаниям ФИО13

Согласно Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утвержденной Приказом Минфина России от 29.08.2001 N 68н, ответственность за сохранность драгоценных металлов и драгоценных камней при транспортировке собственными средствами возлагается на владельца.

В соответствии с пунктом 4.9 вышеуказанной Инструкции транспортировка драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них осуществляется Специализированными организациями или организациями - владельцами ценностей на транспорте, оборудованном соответствующими техническими средствами защиты, в сопровождении вооруженной охраны.

По условиям договора поставки передача полуфабриката может осуществляться уполномоченным представителями сторон, полномочиями которых подтверждаются доверенностью. В случае если передача происходят на вкладе одной из сторон, полномочия представителей следуют из обстановки и не требуют дополнительного подтверждения.

Весте с тем, налоговым органом было установлено что в представленных на проверку товарных накладных отсутствуют сведения представителях сторон и доверенностях, из товарных накладных и актов приема-передачи следует, что ФИО13 получала полуфабрикат непосредственно от ФИО19

Указанные факты свидетельствуют о том, что ООО «Титан» не участвовал» в процессе доставки полуфабриката ООО «Аквамарин», так как не располагало собственным транспортом и не привлекало для перевозки иных лиц.

Общество, в свою очередь, не представило документов, подтверждающий направление собственного транспорта и представителей в Москву для получения и доставки полуфабриката, или привлечения для этого специализированных организаций.

Передача полуфабриката по месту нахождения поставщики исключается, так как его единственный представитель - ФИО19 -здании на ул. Смольной не появлялся. В рассматриваемой ситуации товарных накладных и актов приема-передачи для подтверждения реальности получении полуфабриката Обществом именно от ООО «Титан» недостаточно.

Соответственно Общество получало товар не от ООО «Титан».

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российское Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенным условием договора поставки является условие о товаре, которое, согласно пункту 3 статьи 455 ГК РФ, с учетом положена пункта 5 статьи 454 ГК РФ, считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. При этом исходя из универсального принципа определенности правовых отношений, условна договора о наименовании товара должно быть, сформулировано с той степенью конкретности, которая позволяет индивидуализировать объект порождаемых договором обязательств.

Предметом договора поставки от 26.05.2011 № 36 определен полуфабрикат из драгоценных золотосодержащих и/или серебросодержащих металлов по ценам, определенных по соглашению сторон и указанным в товарных накладных, Из договора не следует, что стороны определили существенные условия поставка: наименование (ассортимент), цену и количество подлежащих поставке товаре, сроки поставок; в договоре не установлены ни вид, ни качественны характеристики полуфабриката из драгоценных металлов, не определена ответственность сторон в случае нарушения одной из них условий договора; не установлены размеры неустойки за просрочку платежа покупателем, я нарушение сроков поставки/передачи товара поставщиком. Договором также не определены действия сторон в случае форс-мажорных обстоятельств.

Из протоколов допросов ФИО13 и ФИО19 следует, что ни один из них не помнит где, с кем и каким образом велись переговоры на установление договорных взаимоотношений, где и как происходило подписание договора, при том, что доля участия ООО «Титан» в поставке полуфабриката в 2012 году в натуральном выражении составила 17% (50% - 1 квартал, 25% - 2 квартал, 50% -3 квартал, 33% - 4 квартал), серебросодержащего полуфабриката - 33% (2 квартал).

Из протокола допроса генерального директора ООО «Аквамарин» ФИО13 следует, что она не владела информацией о подробностях взаимоотношений с ООО «Титан» в лице ФИО19, но владела в подробностях информацией о взаимоотношениях с ООО «Изола» (контрагент ООО «Алмаз-Центр», взаимозависимого с ООО «Аквамарин», генеральным директором которого являлась также ФИО13) в лице ФИО21, которая в свою очередь являлась контактным лицом, как ООО «Титан», так и многочисленных фирм, зарегистрированных по адресу <...>.

Налоговым органом было установлено, что фактически представителем ООО «Титан» (доверенным и контактным лицом) являлась ФИО21 Данный вывод подтверждается следующим:

лицо, получившее пароли входа в систему и необходимую ключевую информацию по использованию системы «Банк-Клиент» от имени ООО «Титан» в Московском филиале ЗАО КБ «Кедр» - ФИО21;

денежные средства в сумме 3 425 000 руб. с расчетного счета ООО «Титан» в 2012 году обналичивались ФИО21;

телефонный номер (495) 223-57-42, указанный в декларациях ООО «Титан» как контактный, является контактными также для ООО «Изола», руководителем которого является ФИО21, что подтверждается Свидетельствами о постановке на специальный учет ООО «Титан», ООО «Изола» от 08.12.2010 г. №0160011231 и № 0160017188, представленными Государственной инспекцией пробирного надзора по городу Москве и Московской области;

ФИО52 является директором 3 организаций и единственным учредителем 1 организации, в том числе: ООО «Лион», ООО «Арго», ООО «Изола». Все организации, руководителем и (или) учредителем которых является ФИО21, зарегистрированы по адресу: <...>.

Довод Общества о том, что реальность поставки полуфабриката подтверждается его оплатой, не может быть принят во внимание.

Стоимость полуфабриката, поставленного по договору поставки от 26.05.2011 №36 в 2012 году составляет 46259442 рублей. Оплата произведена следующим образом:

- 3292562 руб. перечислены на расчетный счет ООО «Титан» в 2012 году.

-11675506 руб. перечислены на расчетный счет ООО «Титан» в 2013 году

- на 31 291 374 руб. произведен взаимозачет.

Кроме договора поставки имели место два договора Общества с ООО «Титан» от 16.09.2011 б/н на оказание услуг по переработке давальческого сырья и на продажу готовых ювелирных изделий. По этим договорам Обществом оформлено оказание услуг на общую сумму 3751170 руб., в том числе в 2011 году на 440178 руб. и в 2012 году на 3310992 руб. и реализация изделий - на 43403077 руб., всего на 47154247 руб.

Стоимость сделок Общества по договору поставки полуфабриката сопоставима со стоимостью услуг по договору подряда и стоимостью изделий по договору купли-продажи.

Услуги и изделия Общества оплачены на сумму 47477548 руб., в том числе:

наличными денежными средствами - 8 878 830 руб.,

перечислением на расчетный счет Общества - 7 307 344 руб.,

взаиморасчетом - на 31 291 374 руб.

Однако, согласно выпискам по расчетным счетам, ООО «Титан» не имело 8878830 руб. наличных денежных средств для расчета с Обществом, не приобретало ни золото в слитках, ни лом ювелирных изделий, которые передавало в качестве давальческого сырья на переработку.

13 апреля 2012 года Общество перечислило на счет ООО «Титан» за полуфабрикат драгоценных металлов 3292562 руб., но уже 16 апреля на расчетный счет Общества от ООО «Титан» поступило 3210248 руб. в качестве оплаты за услуги по договору подряда (разница 82 314,05 руб. или 2,5%).

Таким образом, реальными расходами Общества являются перечисление на счет поставщика 14968068 руб., а реальными доходами за услуги и изделия 7307344 рублей.

ФИО19 при допросе (протокол от 01.04.2014, том 14, листы дела 75-80) показал, что являлся единственным учредителем и директором ООО «Титан». Сам занимался подготовкой учредительных документов, их подписанием и регистрацией. В его полномочия входило право первой подписи, ведение торговых операций переговоры, оформление доверенностей, заключение договоров, распоряжение денежными средствами.

Экспертно-криминалистическим центром УМВД Российской Федерации по Костромской области проведено исследование подписи ФИО19, изображение которой содержится на документах, изъятых у Общества, и на документах, представленных ООО «Титан». Согласно справке об исследовании от 16.04.2014 №976, подписи от лица ФИО19 на документах, изъятых у ООО «Аквамарин», соответствуют подписям от лица ФИО19, которыми заверялись финансово-хозяйственные документы, предоставленные ООО «Титан» 9.

Подписи от лица ФИО19, вероятно, не соответствуют образцам подписи, полученным у ФИО19 в ходе его допроса в качестве свидетеля 15.08.2013 (том .12 листы дела 106-109).

Из материалов проверки следует, что Общество знало о том, что получает товар не от ООО «Титан», но не проявило должной осмотрительности, предъявляя к вычету документы, составленные от его имени.

Общество не привело доводов в объяснение своего выбора ООО «Титан» в качестве поставщика, не привело доказательств оценки его деловой репутации и платежеспособности, риска неисполнения обязательств, наличия у него необходимых ресурсов.

В Определении от 15.02.2005 N 93-0 Конституционный Суд РФ разъяснено, что буквальный смысл пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса позволяет сделать однозначный вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Документы, представленные с целью реализации права на возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, должны содержать полную и достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций, в налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. При вступлении в гражданские правоотношениях субъекты должны проявлять разумную осмотрительность. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск, в том числе, и в рамках налоговых правоотношений. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если он, вступая в договорные отношения, не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности при выборе контрагента.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик при осуществлении выборе контрагента должен оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и представление обеспечения из исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственны: мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Фактические обстоятельства свидетельствуют о следующем.

Утверждений Общества о том, что оно, проявляя осмотрительность при заключении договоров с ООО «Титан», запросило его регистрационные документы, использовало общедоступные сервисы, недостаточно, так как информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на налоговый учет носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного налогоплательщика и надежного участника хозяйственных взаимоотношений. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, Общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений о реальных сделках.

Таким образом, инспекция имела основания отказать Обществу в вычетах налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО «Титан».

Ссылки заявителя на результаты проверки, проводившейся Прокуратурой Красносельского района с участием специалистов Верхне-Волжской государственной инспекции пробирного надзора Общества (справка от 0409.2014 г.), постановление Верхне-Волжской государственной инспекции пробирного надзора о назначении административного наказания от 04.09.2014 г. №001-14/81 (том 63 листы дела 72-91) на результаты проверки, проведенной Прокуратурой Красносельского района в период с 17.07.2014 по 25.07.2014 законодательства о драгоценных металлах и драгоценных камнях не могут быть приняты во внимание, поскольку названные проверки носили лишь документальный характер и вопросы реальности приобретения Обществом товара у конкретных контрагентов не являлись предметом этих проверок.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о законности оспариваемого решения в данной части, а именно в части доначисления НДС в сумме 2790576 рублей, НДС (излишнее возмещение) в сумме 4265949 рублей, пени в сумме 812560 рублей, привлечения к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 490811 рублей.

Общество считает, что инспекцией при назначении наказания не были учтены обстоятельства смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Из оспариваемого решения следует, что при рассмотрении материалов выездной проверки и принятии решения по ее результатам инспекция дне установила обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно статье 106 НК РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое установлена ответственность. По пункту 1 статьи 122 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения является налоговая санкция.

В соответствии со статьей 112 НК РФ налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового 'правонарушения. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Заявленные Обществом обстоятельства, такие как реальность существования, статус крупнейшего налогоплательщика, размер уплачиваемых налогов, не признаются смягчающими вину. Согласно бухгалтерской отчетности, Общество получило доходов от реализации за 2012 год - 1 735 млн. руб., за 2013 год - 1 862 млн. руб., за 2014 год - 1 955 млн.рублей. Проверкой начислено санкций 8 млн. руб., что составляет 0,4 % от выручки от реализации за 2014 год. При реальной деятельности и таких Показателях уплата штрафа в полном размере не приведет к ухудшению финансового положения Общества, тем более к его банкротству.

Не может быть признано смягчающим и такое обстоятельство, как обеспечение рабочими местами 79-ти человек, так как вид деятельности Общества не относится к социально значимым, именно работающие в Обществе 79 человек обеспечивают ему получение доходов в крупных размерах.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом установленных по делу фактических обстоятельств суд приходит выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований и признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Костромской области от26.02.2015 г. № 10-50/3-1 в части доначисления ООО «Аквамарин» налога на прибыль в сумме 25396 рублей, НДС в сумме 22692029 рублей, НДС (излишнее возмещение) в сумме 14949538 рубля, начисления пени в сумме 6315516 рублей, штрафа по части 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3680584 рубля.

Данное решение налогового органа в оспариваемой части нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку возлагает на него обязанность по уплате налогов, законность начисления которых не доказана.

В удовлетворении остальной части требований следует отказать.

Доводы сторон о том, что некоторые из представленных в ходе судебного разбирательства доказательств (как инспекцией, так и Обществом) являются не относимыми и не допустимыми и не должны быть приобщены к материалам дела, суд отклоняет, поскольку данные доказательства приобщены к материалам дела в целях полного, объективного и всестороннего рассмотрения дела.

Доводы Общества о том, что акт проверки не соответствует требованиям статьи 100 НК РФ, а также о том, что к акту приложены не все доказательства, в том числе протоколы допросов свидетелей, суд отклоняет, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки.

В силу пункта 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе налоговой проверки.

Согласно пункту 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих, в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение десяти дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ.

Исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о полном соблюдении налоговым органом требований НК РФ и отсутствий процессуальных нарушений в данной части.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по уплате государственной пошлины суд относит на ответчика.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «Аквамарин» удовлетворить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Костромской области от26.02.2015 г. № 10-50/3-1 в части доначисления ООО «Аквамарин» налога на прибыль в сумме 25396 рублей, НДС в сумме 22692029 рублей, НДС (излишнее возмещение) в сумме 14949538 рубля, начисления пени в сумме 6315516 рублей, штрафа по части 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3680584 рубля.

В удовлетворении остальной части требований – отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по <...>, в пользу ООО «Аквамарин», <...>. расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов выдать после вступления решения в законную силу.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месячного срока со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья Д.А. Мосунов