Гражданский кодекс часть 1

о взыскании 6 884 522,8 руб. неосновательного обогащения, 3 251 184, 46 руб. неустойки, судебных расходов по оплате госпошлины, 70 000 руб. по экспертизе (уточненные требования)

по встречному исковому заявлению ООО «НПО «Стрим-Юг»

к ООО «АМАС»

о взыскании 2 569 029, 18 руб. задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, паспорт, ФИО2, паспорт

от ответчиков: ФИО3, паспорт, ФИО4, паспорт

УСТАНОВИЛ:

ООО «АМАС» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ответчикам ООО «НПО «Стрим-Юг» (ответчик 1), ООО «ГидроЩит» (ответчик 2) о взыскании 6 884 522,8 руб. неосновательного обогащения и 3 251 184,46 руб. неустойки, а также судебных расходов по оплате госпошлины и 70 000 руб. расходы по экспертизе (уточненные требования).

Судом рассматривается встречный иск ООО «НПО «Стрим-Юг» к ООО «АМАС»о взыскании 2 569 029, 18 руб. задолженности.

Истец, в судебном заседании возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Ответчик, в судебном заседании возражал против удовлетворения исковых требований, поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Ходатайство оставлено судом открытым.

Для дополнительного исследования представленных в судебное заседание доказательств, в судебном заседании объявлен перерыв до 26.11.2015, на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истцом направлено ходатайство об уменьшении размера неустойки в части нарушений условий договора о качестве, просил взыскать 120 000 руб.

Заявленное ходатайство судом удовлетворено в порядке ст. 49 АПК РФ, поскольку не нарушает прав ответчика.

Истец ранее заявил ходатайство о привлечении в качестве специалистов сотрудников общества с ограниченной ответственностью «ФТМ», ОГРН <***> - поставщиков материалов деформационных швов.

Судом отказано в привлечении в качестве специалистов сотрудников общества с ограниченной ответственностью «ФТМ», поскольку проведена судебная экспертиза и представлены заключения специалистов, в деле достаточно доказательств для принятия решения.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы (повторной).

По ходатайству ответчика проведена судебная строительно-техническая экспертиза, производство поручено ООО «Первый Экспертный Центр». По результатам проведения экспертизы подготовлено заключение эксперта. В соответствии с заключением № А32/943/2015 от 02.06.2015 работы выполнены в 100 % объеме, выполнены некачественно. Установлено нарушение требований Договора подряда, поскольку не достигнут результат работ, предусмотренный п. 1.2; установлено нарушение требований изготовителей материалов - Рекомендаций по сборке и установке конструкции деформационного шва DEFLEX серия 500/Nbl-070W; Смеси сухие гидроизоляционные Masterseal– СТО 70386662-005-2008, дата введения – 04.05.2009, Смеси сухие гидроизоляционные EMACO – СТО 70386662-001-2009, дата введения 11.01.2009; установлено нарушение требований ГОСТ Р 54257-2010 – выявленные недостатки влияют на срок службы строительной конструкции деформационного шва в агрессивной среде.

Экспертом установлены следующие недостатки. Выявлено применения кровельных саморезов для крепления профиля конструкции DEFLEX, что привело к образованию дополнительных отверстий; несущий (горизонтальный) профиль конструкции DEFLEX опирается не на всю ширину, часть профиля находится в пространстве между плитами перекрытия, имеются полости зазоры между основанием профиля и основанием деформационного шва; нарушена технология стыковки профилей конструкции DEFLEX, что привело к наличию щелей в узлах стыковки; конструкция деформационного шва Deflex установлена с отклонением от осевого положения; выявлены следы протечек воды через деформационные швы на 3 этаж Объекта, кроме того вода обнаружена в полости шва, под опорными элементами профиля; выявлены следы выпучивания, наплывов и неравномерного заполнения материалов; верхняя защитная планка конструкции деформационного шва Deflex находится в задранном состоянии, в связи с чем повышается возможность ее подрыва; анкерное соединение установлено не в соответствии с нормативными требованиями. Эксперт пришел к выводу о необходимости демонтажа конструкции деформационного шва Deflex в связи с тем, что условия о качестве были нарушены при подготовке основания для монтажа указанной конструкции. В связи с тем, что в профиле конструкции деформационного шва Deflex выполнен ряд дополнительных отверстий, нарушена герметичность шва и ее демонтаж возможен разрушающим способом, использовать указанную конструкцию повторно невозможно.

Возражая относительно выводов эксперта, изложенных в заключении эксперта от 02.06.2015, ответчик-1 указал, что экспертом не измерялась ширина деформационного шва, исследованы не все места производства работ – для этого необходимо вскрыть все места производства работ, для чего необходимо выполнить экспертное исследование разрушающим способом. Как указал Ответчик-1, экспертом не сделаны ссылки на СНиП и ГОСТы, включая ГОСТ 12.3.009-76 и СНиП 3.04.01-87.

По ходатайству ответчика-1 в судебное заседание вызван и допрошен эксперт. Эксперт при ответе на поставленные ответчиком-1 вопросы пояснил, что при проведении исследования им был обследован весь деформационный шов. Ширина шва замерена не была в связи с отсутствием такой необходимости. Обследование проведено экспертом в соответствии с СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений» посредством визуального обследования: проведено визуальное обследование деформационного шва на техническом этаже Объекта, проведено обследование вскрытого участка деформационного шва, обследование вскрытых желобов внутренней системы водоотведения на потолке 3-го этажа Объекта ниже уровня обследуемых деформационных швов (желоба были вскрыты по всем буквенным и цифровым осям деформационного шва). Следы протечек выявлены в желобах, над и под конструкциями фибробетона. Наличие протечек воды, как результата допущенных ответчиком-1 отступлений от требований о качестве выполненных работ, в желобе, под и над конструкцией фибробетона имеет идентичный характер, относительно всех вскрытых участков. Как указал эксперт, учитывая тот факт что, устроенный бетон является монолитным, однородным по своим характеристикам, при этом выявлены повсеместно следы протечек, он счел данный осмотр достаточными для определения и распространения выявленных дефектов на более обширные участки. Кроме того, экспертиза проводилась, в том числе и на основании материалов дела, включая акты о дефектах, замечания поставщиков материалов, в связи с чем, по мнению эксперта, им был исследован весь объем работ, выполненный ответчиком-1. Как указал эксперт, устранение недостатков возможно разрушающим способом, что неизбежно приведет к нарушению первоначального состояния (сколы, вмятины геометрические и линейные отклонения в размерах, от воздействия инструментов и малой механизации при демонтажных работах), целостность и комплектность элементов. По мнению эксперта при демонтаже будут повреждены элементы конструкции деформационного шва Deflex, поскольку элементы указанной конструкции соединены с фибробетоном и иными гидроизоляционными материалами (BASF EMAKO S55, MasterSeal 588) и неизбежно будут подлежать чистке и воздействию на них механическими действиями, что приведет к потере их первоначальных свойств и характеристик. Кроме того в профиле конструкции Deflex выполнен ряд дополнительных отверстий, не предусмотренных заводом-изготовителем, в связи с чем герметичность шва при повторном использовании не будет обеспечена.

Не согласившись с выводами эксперта, ответчик-1 представил в материалы дела письмо ООО «ФТМ» от 06.08.2015, официального представителя изготовителя материала конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W – компании FTM Engineering. В соответствии с п. 2 которого указано, что возможность или невозможность повторного использования секции длиной 4 метра с сохранением водонепроницаемых необходимо рассматривать в зависимости от характера повреждений.

Со ссылкой на письмо ООО «ФТМ» от 06.08.2015, на неприменение экспертом ГОСТ 12.3.009-76 и СНиП 3.04.01-87, и необоснованное применение СП 13-102-2003, необходимости вскрытия всех мест производства работ, ответчик-1 заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы. При этом ответчик-1 согласился с наличием недостатков в выполненных работах, однако, по мнению ответчика-1, такие недостатки не носят повсеместный характер, при этом места, в которых такие недостатки отсутствуют, ответчик-1 указать не может. Отверстия в профиле конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W, выполненные ответчиком-1 в отступление от требований завода-изготовителя, по мнению ответчика-1, можно отремонтировать посредством использования аргоновой сварки.

Истцом в целях опровержения доводов ответчика-1 о возможности повторного использования демонтированной конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W, проведено дополнительное исследование с привлечением специалистов и с участием представителя ответчика-1, при использовании видеозаписи. Истцом демонтирован участок конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W длиной 4 метра. При демонтаже конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W длиной 4 метра было установлено следующее: наличие воды во внутренней части конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W, наличие зазоров в стыковке профилей конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W, отсутствие заводского анкерного шурупа, установка анкера со спиленной головкой, дополнительные отверстия в профиле конструкции Deflex 500/Nbl-070W, наличие полостей, пустот в месте соединения профиля конструкции Deflex 500/Nbl-070W. По результатам проведенного вскрытия конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W длиной 4 метра, составлено заключение специалиста № 0236ЭЗ2015 с приложением фотоматериалов и видеозаписи демонтажа от 23.09.2015.

Согласно заключению специалиста № 0236ЭЗ2015 от 09.10.2015 в связи с применением кровельных саморезов с отступлением от требований Рекомендации по сборке и установке конструкции деформационного шва Deflex серия 500/Nbl-070-W, были повреждены основной профиль конструкции деформационного шва, гидроизоляционная шпонка, прижимные планки и прижимные защитные пластины. В результате указанных повреждений конструкция деформационного шва Deflex серия 500/Nbl-070-W не соответствует требованию ГОСТ 8617-81 п. 3.7.

Истец возражал против удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы указав, что выводы эксперта подтверждаются иными, представленными в дело доказательствами, включая акты о дефектах, подписанные уполномоченными представителями сторон, заключением комиссии специалистов № 091ЭЗ2014 от 30.01.2015, заключением специалиста № 0236ЭЗ2015 от 09.10.2015, письмом ответчика-1 от 06.10.2015 № 80, письмом № 139 от 06.10.2014, фотоматериалами, приложенными к акту о дефектах от 07.10.2014, видеозаписью демонтажа от 23.09.2015. Истец указал, что вскрытие всех мест производства работ приведет к необоснованному увеличению убытков истца. Истцом представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие факт несения расходов на последующий монтаж вскрытых участков работ для целей экспертного исследования на сумму 140 736 руб. В обоснование ходатайства о назначении экспертизы ответчики ссылаются на то обстоятельство, что экспертом при проведении судебной экспертизы испольованы методы, не позволяющие в полной мере всесторонне и полно исследовать выполненные ответчиком-1 работы. Вместе с тем, выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из приведенных ответчиком доводов не следует, что экспертом использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Как следует из исследовательской части заключения эксперта № А32-943/2015 от 02.06.2015, эксперт при проведении обследования мест производства работ руководствовался СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений».

Согласно п. 1.1 СП 13-102-2003 настоящие Правила предназначены для применения при обследовании строительных конструкций зданий и сооружений жилищного, общественного, административно-бытового и производственного назначения с целью определения их технического состояния, а также могут быть использованы при решении вопросов о пригодности жилых домов для проживания в них.

В соответствии с п. 1.2 Договора подряда ответчик-1 обязан был выполнить работы по капитальному ремонту деформационных швов. Деформационные швы являются строительными конструкциями, соединяющими плиты перекрытия технического этажа здания лит. Б-1, под/Б-1, над/Б-1, расположенного по адресу: <...>.

Таким образом, при проведении экспертизы эксперт правомерно сослался на СП 13-102-2003.

Судебная экспертиза проведена не только посредством исследования мест производства работ, но и на основании материалов дела, включая акты о дефектах, подписанных истцом и ответчиком-1. Надлежащее качество выполняемых работ по Договору подряда должно обеспечить результат работ - исключать попадание осадков в местах производства работ в межэтажные перекрытия 3-го и технического этажей Объекта. Протекание воды через места производства работ является результатом допущенных недостатков. Наличие повсеместных следов проникновения воды в местах производства работ, как это указано на стр. 18 заключения эксперта, а также во внесудебной экспертизе и в актах о дефектах, свидетельствует о наличии недостатков, выявленных при вскрытии мест производства работ. Ответчиками не представлены доказательства, опровергающие выводы эксперта. Более того, до момента судебного разбирательства ответчики не представляли возражений относительно выявленных в актах о дефектах недостатков.

Суд считает обоснованными доводы истца о том, что вскрытие мест производства работ причинит значительный ущерб истцу.

Судом не установлены процессуальные нарушения, допущенные при проведении экспертизы, обусловливающие пороки заключения эксперта от 02.06.2015, которые вызывают сомнения в его обоснованности. Основания для вывода о наличии противоречий в сделанных экспертом выводах отсутствуют.

Ссылка ответчиков на то обстоятельство, что эксперт при проведении экспертизы не применил ГОСТ 12.3.009-76 и СНиП 3.04.01-87 является необоснованной. ГОСТ 12.3.009-76 «Работы погрузочно-разгрузочные. Общие требования безопасности» предусматривает требования безопасности при проведении погрузочно-разгрузочных работ.

В соответствии с п. 1 ст. 6 ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» правительство Российской Федерации утверждает перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований настоящего Федерального закона.

Перечень национальных стандартов на момент проведения работ был утвержден Распоряжением Правительства РФ от 21.06.2010 № 1047-р «О перечне национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

СНиП 3.04.01-87 не был включен в указанный перечень, в связи с чем, при выполнении ответчиком-1 работ не являлся обязательным к применению. Более того, ответчики не указали, какие именно требования названного нормативного акта должны были быть учтены экспертом, и какие выводы эксперта им противоречат.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 марта 2011 года N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство. Аналогичные выводы изложены в постановлении ФАС СКО от 07.08.2008 N Ф08-4698/2008.

Повторная или дополнительная экспертиза назначаются при наличии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Возражения, на которые ответчик ссылается в обоснование необходимости назначения по делу повторной судебной экспертизы, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Приведенные нормы процессуального законодательства возлагают на лиц, участвующих в деле, обязательства по своевременному предоставлению в материалы дела доказательств, при том, что для этого у ответчика имелось достаточное количество времени, суд неоднократно откладывал судебное разбирательство (с июля 2014 года) в целях предоставления ответчиком иных доказательств и пояснений по делу. В процессе судебного разбирательства ответчик не указывал о некачественном выполнении работ по иным договорам (иск подан в суд 18.07.2013, по делу проведено две судебные экспертизы).

Согласно частям 1 и 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы.

Само по себе ходатайство стороны о назначении экспертизы не влечет с неизбежностью его удовлетворение судом в отсутствие в материалах дела каких-либо иных относимых и допустимых доказательств, ставящих под сомнение надлежащее качество выполненных работ. В деле имеются не подтвержденные документально сомнения ответчика в ненадлежащем качестве выполненных работ, заявленные в ходе судебного разбирательства (Аналогичные выводы содержатся в рамках дел №А32-12406/14, №А32-17467/14).

Частью 1 статьи 108 АПК РФ определено, что денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

В соответствии с пунктом 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Таким образом, на момент рассмотрения ходатайства о назначении экспертизы на депозит арбитражного суда должны быть перечислены суммы, подлежащие выплате экспертам, которые вносятся до назначения экспертизы стороной, заявившей ходатайство, о проведении экспертизы.

Как разъяснено в пункте 7 постановления от 04.04.2014 N 23, согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

При таких обстоятельствах суд считает возможным отказать в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства, касающиеся существа спора.

Как следует из материалов дела, 17.04.2014 между истцом и ответчиком-1 заключен договор подряда.

Предметом договор подряда явилась обязанность ответчика-1 выполнить работы по капитальному ремонту деформационных швов Объекта.

16.06.2014 между истцом и ответчиком-2 заключен договор поручительства. Ответчик-2 обязался отвечать перед истцом за полное и надлежащее исполнение ответчиком-1 всех своих обязательств по договору подряда, предусмотренных законом либо Договором подряда, включая, но не ограничиваясь: обязательств по возврату уплаченных истцом авансов в случае прекращения Договора подряда, уплате штрафных санкций, возмещению убытков, расходов по устранению недостатков, судебных расходов, гарантийные обязательства.

Ответчик-1 обязан выполнить работы в срок до 08.09.2014 – 80 календарных дней от даты оплаты второй части аванса (п. 3.1.1, 3.1.2 договора подряда № 61-14п), т.е. от 20.06.2014 (платежное поручение № 2716 от 20.06.2014).

Письмом № 15 от 05.08.2014 истец согласовал увеличение сроков выполнения работ на 20 календарных дней, срок выполнения работ увеличен до 28.09.2014.

Истцом оплачено авансовых платежей на общую сумму 6 884 522 рублей 80 копеек.

Уведомлением № 68 от 19.09.2014 ответчик-1 известил истца о необходимости проведения гидроиспытыний в местах производства работ, указав, что после проведения гидроиспытаний будет выполнен завершающий этап работ.

06.10.2014 ответчиком-1 в адрес истца направлено уведомление № 80, согласно которому гидроиспытания проведены с отрицательным результатом – выявлено протекание воды в местах производства работ.

При этом, ответчик-1 уведомил о приостановке выполнения очередного этапа работ с просьбой к истцу предоставить техническое решение по поводу устранения недостатка.

Истец в связи с поступившим уведомлением направил запрос № 21 от 06.10.2014 к поставщику материалов – ЗАО «МСС» о предоставлении пояснений относительно выявленных дефектов в результате использования материалов.

Согласно письму № 139 от 06.10.2014 ЗАО «МСС» сослалось на нарушение ответчиком-1 технологии нанесения материалов в местах производства работ.

07.10.2014 между истцом и ответчиком-1 подписан акт о дефектах, согласно которому было выявлено 7 пунктов нарушений условий о качестве выполненных работ, при этом ответчик-1 возражал относительно одного из нарушений (п.4).

23.10.2014 в адрес ответчика-1 направлена претензия № 282-юр от 15.10.2014 о нарушении сроков выполнения работ и претензия № 284-юр от 15.10.2014 о нарушении условий о качестве выполненных работ.

Исходя из претензий № 282-юр и № 284-юр, истец потребовал от ответчика-1 оплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ и за нарушение условий о качестве выполненных работ, а также потребовал устранить недостатки в выполненных работах и передать результат работ по Договору подряда.

13.11.2014 между истцом и ответчиком-1 подписан акт о дефектах, согласно которому при проведении испытаний установлен факт протекания воды через места производства работ.

15.12.2014 в адрес ответчика-1 и ответчика-2 истцом направлено уведомление об одностороннем отказе от Договора подряда в связи с нарушением сроков выполнения работ, а также нарушением условий о качестве выполняемых работ, с требованием о возврате уплаченного аванса в сумме 6 884 522,8 руб. и об уплате неустойки в размере 3 026 184,46 руб.

25.12.2014 между истцом и ответчиком-1 подписан акт приема-передачи строительной площадки в связи с расторжением Договора подряда.

В соответствии с заключением комиссии специалистов № 091Э322014, проведенной по инициативе истца с участием ответчика-1 (актом экспертного осмотра объекта от 24.12.2014, актом вскрытия конструкции деформационного шва от 26.01.2015) с извещением ответчика-2 (извещение № 334 от 15.12.2014, № 334 от 19.12.2014, № 342 от 22.12.2014, № 16 от 23.01.2015) установлены недостатки в выполненных работах.

17.03.2015 ответчиком-1 в адрес истца переданы документы по форме КС-2 от 30.10.2014 на сумму 9 453 551,98 руб., КС-2 от 30.10.2014 на сумму 975 309 руб., КС-3 от 30.10.2014 на сумму 975 309 руб.

В соответствии с уведомлением № 88-юр от 18.03.2015 истец отказался принимать работы.

Истец, полагая, что некачественно выполнены работы, обратился к ответчикам о взыскании 6 884 522,8 руб. неосновательного обогащения и 3 251 184,46 руб. неустойки, а также судебных расходов по оплате госпошлины (уточненные требования).

Ответчик, не согласившись с иском, предъявил встречные требования о взыскании 2 569 029, 18 руб. задолженности.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 названной статьи).

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ в установленный срок, заказчик отказался от исполнения договора по основаниям, установленным статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, спорный договор считается расторгнутым, а возникшие из него обязательства – прекращенными.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, законодатель для применения норм о кондикции устанавливает, что неосновательное обогащение должно выражаться в форме неосновательного приобретения или в форме неосновательного сбережения. Неосновательное обогащение в форме сбережения имущества предполагает неубывание имущественной массы приобретателя за счет расходования имущества потерпевшего.

Исходя из положения гл. 60 ГК РФ последствие в виде неосновательного обогащения возникает у лица в случае неосновательного использования чужого имущества.

Понятие "имущество" означает в данном случае "вещи и имущественные права". Из анализа содержания норм Кодекса следует, что законодатель отнес к предметам кондикционных обязательств вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права и услуги.

Легитимация истца определена путем указания на то, что неосновательное обогащение ответчика произошло за счет истца. Следовательно, в целях применения норм главы 60 может быть учтено любое правовое положение истца, в котором владение вещью может быть расценено как полученное на законных основаниях и соответственно позволяющее ему использовать имущество.

Нормы о кондикции носят универсальный характер, призваны обеспечить реализацию основных начал гражданского права, эквивалентно-возмездное начало гражданского правоотношения.

Обязательство из неосновательного обогащения, относится к числу охранительных обязательств. Его содержание образуют требование о возврате неосновательного обогащения (кондикция (condictio) или притязанием из неосновательного обогащения, и корреспондирующая этому требованию обязанность возвратить неосновательное обогащение.

Таким образом, обращаясь с иском о взыскании неосновательного обогащения, в соответствии со статьей 65 АПК РФ истец должен доказать такие обстоятельства как: отсутствие законных оснований для пользования имуществом ответчиком; период, в котором ответчик неосновательно использовал имущество; размер суммы, которую ответчик сберег за счет истца в результате такого пользования.

Согласно ч. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В соответствии с п. 9.2.1 и 9.2.3 договора подряда Заказчик вправе в любое время в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора полностью либо частично по следующим основаниям: нарушение сроков выполнения Работ более чем на 7 (семь) дней, несоблюдение Подрядчиком требований к качеству выполняемых работ.

Судом установлено и сторонами не оспорено, что конечный срок выполнения работ установлен сторонами до 28.09.2014.

Исходя из представленных истцом доказательств, включая претензию № 282-юр от 15.10.2014 о нарушении сроков выполнения работ и претензию № 284-юр от 15.10.2014 о нарушении условий о качестве выполненных работ, акт о дефектах от 13.11.2014, срок выполнения работ ответчиком-1 нарушен.

Как следует из уведомления об одностороннем отказе от Договора подряда, отказ истца от договора мотивирован, в том числе, нарушением сроков выполнения работ ответчиком-1.

Доводы ответчика-1 о том, что работы по Договору подряда приняты истцом до момента отказа от договора, не подтвержденными доказательствами.

В обоснование доводов о приемке истцом работ по Договору подряда ответчик-1 ссылается на письмо № 94 от 29.10.2014 (вх. № 97 от 06.11.2014) о предоставлении документов для приемки выполненных работ КС-2 № 1 от 30.10.2014 на сумму 688 609,45 руб., КС-2 № 1 от 30.10.2014 на сумму 7 789 633,23 руб., КС-3 № 1 от 30.10.2014 на сумму 688 609,45 руб., КС-3 № 1 от 30.10.2014 на сумму 7 789 633,23 руб.

На письме отсутствуют сведения и подпись лица, принявшего его.

Отсутствие сведений о лице, которому вручена корреспонденция не может быть признано надлежащим доказательством получения уведомления (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2014 по делу №А53-2132/2014).

Тот факт, что передача результата работ по Договору подряда в одностороннем порядке ответчиком-1 не производилась, подтвержден следующими доказательствами.

Суд разъяснял сторонам, на основании ст.ст. 8-9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле; знать о жалобах, поданных другими лицами, участвующими в деле, знать о принятых по данному делу судебных актах и получать копии судебных актов, принимаемых в виде отдельного документа; знакомиться с особым мнением судьи по делу; обжаловать судебные акты; пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными им настоящим Кодексом и другими федеральными законами. Лица, участвующие в деле, также вправе представлять в арбитражный суд документы в электронном виде, заполнять формы документов, размещенных на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в порядке, установленном в пределах своих полномочий Верховным Судом Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

Согласно части 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Отсутствием в актах о приемке выполненных работ отметки об отказе истца в подписании (п. 4 ст. 753 ГК РФ), подписанием сторонами акта о дефектах от 13.11.2014, согласно которому гидроиспытания проведены с отрицательным результатом (п. 5 ст. 753 ГК РФ), передачей ответчиком-1 истцу строительной площадки 25.12.2014 после получения уведомления от истца об отказе от договора в связи с его нарушением, отсутствием требований к истцу об оплаты выполненных работ вплоть до момента предъявления встречного иска в суд, сопроводительным письмом от 17.03.2015 о передаче документов по форме КС-2 и КС-3, часть документов о сдаче-приемки выполненных работ вручена ответчиком-1 истцу в период судебного разбирательства по настоящему делу.

Наряду с нарушением сроков выполнения работ в качестве оснований для одностороннего отказа от исполнения договора подряда истец указал нарушение условий о качестве выполняемых работ, выявленное в ходе осуществления эксплуатационного контроля (п.8.2.4.4, п. 9.2.3 договора, ст. 715 ГК РФ).

Факт нарушения ответчиком-1 условий Договора подряда о качестве выполненных работ подтвержден следующими доказательствами, уведомлением ответчика-1 о выявленных недостатках № 68 от 19.09.2014, актом о дефектах от 07.10.2014 с приложенными к нему фотографиями, актом о дефектах от 13.11.2014, заключением комиссии специалистов № 091Э322014 от 30.01.2015, заключением судебной экспертизой № А32-943/2015 от 29.06.2015, заключением специалиста № 0236ЭЗ2015 от 09.10.2015.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В силу абзац 3 п. 1.2 Договора подряда – результатом работ по Договору является восстановление деформационных швов, позволяющее использовать Объект по назначению, а также исключающее попадание осадков в межэтажные перекрытия 3 и технического этажей объекта.

Согласно п. 1.3.5 договора подряда в процессе своей деятельности Подрядчик обеспечивает соблюдение требований действующего законодательства, ГОСТов, СНиПов, СанПиНов, национальных стандартов, правил по технике безопасности, иных применимых норм и правил, законных и обоснованных предписаний органов власти, требований изготовителей материалов и оборудования, указаний и инструкций по эксплуатации, указаний Заказчика.

Исходя из акта о дефектах от 07.10.2014 (п. 7), акта о дефектах от 13.11.2014, заключения комиссии специалистов № 091Э322014 от 30.01.2015, заключения судебной экспертизой №А32-943/2015 от 29.06.2015, заключения специалиста № 0236ЭЗ2015 от 09.10.2015, суд приходит к выводу о том, что результат работ, установленный сторонами в п. 1.2 Договора подряда, ответчиком-1 не достигнут – вода проникает в межэтажные перекрытия 3 и технического этажей Объекта.

Суд приходит к выводу, что ответчиком-1 нарушены следующие требования о качестве выполненных работ, предусмотренные п. 1.3.5 Договора подряда (несоблюдение требований изготовителей материалов и оборудования, указаний и инструкций по эксплуатации): образование пространства (пустоты) между профилем конструкции DEFLEX и бетонным основанием MasterFlow 928 (EMACO S55) в результате нарушения технологии нанесения материала (стр. 1, стр. 3 п. 7 Инструкции изготовителя материалов BASF – материал MasterFlow 928 (EMACO S55), стр. 2 Рекомендаций по сборке и установке конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W); применены кровельные саморезы в результате чего сделаны дополнительные отверстия в профиле конструкции Deflex 500/Nbl-070W, что повлекло его порчу (п. 3.7 ГОСТ 8617-81 «Профили прессованные из алюминия и алюминиевых сплавов. Технические условия»); секции конструкции DEFLEX не установлены между собой стык в стык, при монтаже образовались зазоры (ст. 3, лист 3 и 3а Рекомендация по сборке и установке конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W); конструкция DEFLEX установлена не по оси деформационного шва (стр. 1 Рекомендации по выбору и установке конструкций деформационных швов FTM ENGINEERING); верхняя защитная накладка из нержавеющей стали находится в задранном состоянии и не прижата к анкерной части профиля конструкции DEFLEX (лист 10 Рекомендации по сборке и установке конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W); проваливание болтов соединения профиля конструкции DEFLEX с бетонным основанием MasterFlow 928 (EMACO S55) и основанием деформационного шва, входящие в комплект поставки конструкции DEFLEX (Лист 9, 9а, 10, 11 Рекомендации по сборке и установке конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W); деформационный шов заполнен с наплывами на фибробетон и верхнюю прижимную планку конструкции DEFLEX (Лист 6b Рекомендации по сборке и установке конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W); анкерное соединение выполнено с отступлением от нормативных требований (Лист 6b Рекомендации по сборке и установке конструкции деформационного шва Deflex 500/Nbl-070W).

Таким образом, суд приходит к выводу об обоснованности одностороннего отказа истца от исполнения договора подряда в связи с нарушением сроков выполнения работ

В соответствии с п. 2 и 3 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Согласно абзацу 2 п. 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» в соответствии со статьей 310 и пунктом 3 статьи 450 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом (например, статья 328, пункт 2 статьи 405, статья 523 ГК РФ) или соглашением сторон, влечет те же последствия, что и расторжение договора по соглашению его сторон или по решению суда, и к ним подлежат применению правовые позиции, сформулированные в настоящем постановлении.

Согласно абзацу 3 п. 4 Постановление Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» при отсутствии соглашения сторон об ином положение пункта 4 статьи 453 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (например, размер уплаченных авансовых платежей соответствует предусмотренной в договоре стоимости оказанных услуг или поставленных товаров, такие услуги и товары сохраняют интерес для получателя сами по себе и т.п.), а потому интересы сторон договора не нарушены.

Рассматривая вопрос об эквивалентности встречных предоставлений по договору подряда, суд исходит из следующего.

Истцом всего по договору подряда оплачено 6 884 522,8 руб.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству, судом назначена судебная экспертиза.

Заключение эксперта является одним из доказательств, оцениваемых судом в совокупности, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из заключения судебной экспертизы № А32-943/15 от 29.06.2015 стоимость выполненных ответчиком-1 работ составляет ноль рублей, поскольку результат работ по Договору подряда не достигнут, результат работ, оставшийся в распоряжении истца, является непригодным для целей эксплуатации (стр. 69, 77 заключения судебной экспертизы).

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу.

Аналогичные положения изложены в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований не принимать в качестве доказательств экспертное судебное заключение у суда не имеется, поскольку указанное заключение дано компетентным лицом и на основе специальных познаний. Исследовательская часть заключения содержит в достаточной степени подробное описание объекта, порядок проведения исследовательской работы, которые позволили сформулировать соответствующие выводы. При назначении экспертизы эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

Возражения, на которые ссылается ответчик, оспаривая выводы судебной экспертизы, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а являются несогласием с выводами проведенной по делу судебной экспертизы. Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Из текста заключения эксперта следует, что выводы, изложенные в заключении, сделаны экспертом на основании исследования имеющихся в материалах дела документов.

Оценив указанное заключение по правилам статей 71, 86 АПК РФ, суд счел его допустимым доказательством.

Арбитражный суд, обеспечивая равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле на основе равноправия и состязательности, не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Вместе с тем, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом не установлено оснований для назначения повторной экспертизы.

Так, порядок назначения судебной экспертизы определен положениями процессуального законодательства.

В силу статьи 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. В соответствии с данным принципом арбитражного судопроизводства стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных этим Кодексом.

В судебном заседании допрошен эксперт, сторонами заданы вопросы.

Оценив представленные доказательства и заключение экспертизы, суд пришел к выводу, что на стороне ответчика-1 после прекращения договора подряда возникла сумма неосновательного обогащения в размере 6 884 522,8 (шесть миллионов восемьсот восемьдесят четыре тысячи пятьсот двадцать два) руб. 80 копеек, поскольку оставшийся в распоряжении истца результат работ, неотделимый от объекта, не имеет потребительской ценности вследствие наличия существенных недостатков (Определение Верховного Суда РФ от 03.03.2015 № 308-ЭС14-3219, Определение Верховного Суда РФ от 24.02.2015 № 304-ЭС14-8829, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.07.2014 по делу № А53-19957/2013, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.02.2014 № А53-26328/2012).

В отзыве на исковое заявление ответчик-1 сослался на наличие ошибок в техническом задании.

Суд считает недоказанными ссылку ответчика-1 на наличие ошибок в техническом задании (приложение № 1 к Договору подряда) исходя из следующего.

Как следует из представленного отзыва на исковое заявление, ошибка в техническом задании связана с неправильным выбором материала, а также с необходимостью проведения дополнительных работ.

Согласно письму № 80 от 06.10.2014 ответчик уведомил истца о необходимости выполнения дополнительных работ и о недостатках в использованном материале.

Вместе с тем, в соответствии с п.1.3 Договора подряда сторонами было согласовано возложение на ответчика-1 дополнительных рисков, обязанности и ответственности, как на специалиста в области порученных ему для выполнения работ – профессиональная ответственность подрядчика.

В соответствии с п. 1.3.3 договора подряда ответчик-1 до подписания договора изучил техническую документацию, включая и техническое задание на предмет выявления недостатков, препятствующих достижению результата работ, предусмотренного абзацем 3 п. 1.2 договора подряда, и смета составлена ответчиком-1 как результат изучение такой документации.

Кроме того, в соответствии с п.1 и 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Вместе с тем, ответчик-1, несмотря на предупреждение о приостановке выполнения очередного этапа работ, не получив от истца указаний, продолжил выполнение работ, что подтверждается ответчиком-1, ссылающимся на выполнение всего объема работ, включая и дополнительные работы (отзыва на иск), а также заключением судебной экспертизы №А32-943/15 от 02.06.2015.

Суд считает, что ответчиком-1 не доказано наличие ошибок в техническом задании, более того, данный довод опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами: актом о дефектах от 07.10.2014, в соответствии с которым ответчиком-1 нарушена технология нанесения материала, заключением судебной экспертизы №А32-943/15 от 29.06.2015, заключением комиссии специалистов № 091Э322014.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что своими действиями ответчик нарушил взятые на себя обязательства и права истца, которые в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат защите, а заявленные истцом требования о взыскании 6 884 522,8 руб. неосновательного обогащения рублей удовлетворению.

Истцом заявлено о взыскании неустойки, из которых за просрочку выполнения работ 2 921 112,46 руб.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

Согласно действующему законодательству одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (ст. 329 ГК РФ).

Согласно ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. В соответствии со ст. ст. 308 - 310 ГК РФ каждая сторона по сделке несет обязательства в пользу другой, неисполнение обязанности по оплате услуг порождает право требовать исполнения. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требования закона, иных правовых актов и односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (Статья 330 ГК РФ).

Конституционный Суд РФ в Определении от 22.01.2004 г. N 13-О указал, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", а также положениями Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.). Критерии для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения договорных обязательств и др. Вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной нормы закона арбитражный суд решает с учетом представленных доказательств и конкретных обстоятельств дела. Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Из разъяснений, содержащихся в ч. 10 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании ст. 401 ГК РФ, а не по ст. 333 ГК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации).

П. 3 Постановление Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

Датой расторжения договора является 15.12.2014 – дата получения уведомления ответчиком-1 и ответчиком-2 об одностороннем отказе от исполнения договора подряда.

В соответствии с п. 8.2.3.1 договора подряда за нарушение сроков выполнения работ установлена неустойка в размере 0,5 % от цены работ за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Ответчиком контррасчет не представлен, в процессе рассмотрения спора представитель указывал на чрезмерную ответственность, высокий размер неустойки.

Суд расценивает данные доводы как заявленные в порядке ст. 333 ГК РФ.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. При этом явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В Информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

С учетом указанных обстоятельств суд пришел к выводу, что истцом применен чрезмерно высокий размер неустойки, подтверждается сложившейся судебной практикой.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О), пунктом 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" и исходя из конкретных обстоятельств дела, суд пришел к выводу о снижении размера подлежащей взысканию суммы неустойки до 0,3% от суммы долга за каждый день просрочки.

При этом суд исходил из того, что ответственность, установленная в договоре, является чрезмерно высокой, доказательства, свидетельствующие о причинении истцу какого-либо ущерба, в материалах дела отсутствуют.

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России (абзац 2 пункта 2 постановлении Пленума N 81).

Размер взысканной неустойки из расчета 0,3% в день не ниже двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, действовавшей на момент обращения в суд с иском. Оснований для большего снижения суммы пеней либо освобождения ответчика от их уплаты не имеется. Ответчик не представил иных доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а именно, что возможный размер убытков истца, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.04.2013 по делу N А53-21765/2012).

Судом учтен факт некачественного выполнения работ, возможные негативные последствия.

Независимо от доводов истца данный размер неустойки является критерием соразмерной ответственности ответчиков с учетом фактических обстоятельств по делу и правоприменительной практики, судом учтен факт некачественного выполнения работ.

Таким образом, исходя из расчета 0,3 % от суммы долга за каждый день просрочки с учетом установленных судом периодов просрочек, неустойка подлежит взысканию в размере 1 822 774,20 руб. (просрочка выполнения работ), в остальной части судом отказано.

В соответствии с п. 8.2.4.1 договора подряда за каждый факт нарушения условий о качестве выполняемых работ начисляется неустойка в сумме 15 000 руб. за каждый факт выявленных нарушений (Постановление Арбитражного суда Севере-Кавказского округа от 15.04.2015 по делу № А63-2836/2014).

Всего по акту о дефектах от 07.10.2014 выявлено 7 нарушений условий о качестве.

Ответчик-1 не согласился с нарушениями, установленными п. 4 акта о дефектах от 07.10.2014, а именно с нарушением технологии нанесения двухкомпонентного полимерцементного гидроизоляционного состава MasterSeal 588, которая предполагала уход за ним после укладки. Согласно таблице № 3 (стр. 14-17) заключения судебной экспертизы указанное нарушение не включено в перечень недостатков выполненных работ. Кроме того, в перечне недостатков, установленных заключением судебной экспертизы, отсутствует нарушение, предусмотренное п. 2 акта о дефектах от 07.10.2015 – устройство фибробетонного основания выполнено с браком, о чем свидетельствует ряд трещин на фибробетонном основании. Однако ответчик-1 возражения по наличию данного недостатка не представил; подтвердил наличие в письме № 80 от 06.10.2014, акте о дефектах от 07.10.2014, в связи с чем, суд приходит к выводу о наличии такого недостатка на момент составления акта о дефектах от 07.10.2014.

Всего по акту от 13.11.2014 выявлено 15 нарушений условий о качестве – выявлено 15 мест протечек. Указанные нарушения подтверждены также иными, имеющимися в материалах дела доказательствами: заключением судебной экспертизы № А32-943/15 от 02.06.2015.

Истец добровольно уменьшил размер неустойки в целях процессуальной экономии. Уменьшение размера неустойки за нарушение условий о качестве. По акту о дефектах от 13.11.2014 выявлено проникновение воды в межэтажные перекрытия, чем нарушены требования п. 1.2 договора подряда № 61-14п от 17.04.2014, не достигнут результат работ по договору - вода в местах производства работ протекает в межэтажные перекрытия и попадает на 3 этаж объекта. Поскольку по акту о дефектах от 13.11.2014 выявлен один общий недостаток, размер неустойки за этот недостаток составляет 15 000 руб. (п. 8.2.4.1 Договора подряда). По акту о дефектах от 07.10.2014 выявлено 7 недостатков, Ответчик-1 не согласился с п. 4. Вместе с тем, нарушение, выявленное по п. 4 подтверждено письмом Ответчика-1 № 80 от 06.10.2014 и письмом ЗАО «МСС» № 139 от 06.10.2014. Согласно письму ЗАО «Международные Строительные Системы» № 139 от 06.10.2014 ответчиком-1 нарушена технология работы с наливным безусадочным составом и двухкомпонентным гидроизоляционным составом. Таким образом, по акту о дефектах выявлено 7 нарушений на 105 000 руб.

Таким образом, сумма неустойки за нарушение условий о качестве составляет 120 000 руб.

Суд пришел к выводу о взыскании 1 942 774,20 руб. неустойки по всем видам нарушения договора, в остальной части отказано.

Суд считает, что ответчик-2 несет солидарную с ответчиком-1 ответственность по обязательству об уплате неустойки по Договору подряда и по обязательству вследствие неосновательного обогащения – в виде возврата уплаченных авансовых платежей исходя из следующего.

В соответствии с п. 1.1 Договора поручительства ответчик-2 обязался отвечать перед истцом за полное и надлежащее исполнение ответчиком-1 всех своих обязательств по Договору подряда, предусмотренных законом и (или) договором, включая, но не ограничиваясь: обязательств по возврату уплаченных Кредитором авансов в случае прекращения договора, уплате штрафных санкций, возмещению убытков, расходов по устранению недостатков, судебных расходов, гарантийные обязательства.

В соответствии со статьей 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В соответствии с п. 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» судам следует иметь в виду, что обязательство поручителя по общему правилу исполняется им в денежной форме. Однако это не препятствует обеспечению поручительством обязательств по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от совершения определенных действий и т.п., поскольку у кредитора по этим обязательствам при определенных обстоятельствах (например, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства) могут возникать денежные требования к должнику: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т.п.

Удовлетворяя требования истца о взыскании расходов на оплату услуг внесудебной экспертизы 70 000 руб., суд исходит из следующего.

10.12.2014 между истцом и ООО «Экспертная компания «ФИНЭКА» заключен договор на оказание услуг по проведению экспертизы. В соответствии с договором от 10.12.2014 истцом оплачено 70 000 руб.

30.01.2015 ООО «Экспертная компания «ФИНЭКА» составлено заключение комиссии специалистов № 091ЭЗ2014, согласно которому выявлены нарушения условий о качестве выполненных работ. Недостатки, установленные в заключение комиссии специалистов № 091ЭЗ2014 от 30.10.2015 подтверждены выводами, изложенными в заключении эксперта от 02.06.2015, за исключением п. 3 Таблицы № 1 на стр. 24 (устройство фибробетонного основания выполнено с браком), п. 7 Таблицы № 1 на стр. 25 (Деформационный шов нарушает проектную разуклонку). По п. 3 Таблицы № 1 выводы подтверждены актом о дефектах от 07.10.2015, ответчиком-1 в письме от 06.10.2014 № 80.

В целом, в заключении специалистов № 091ЭЗ2014 пришли к аналогичным выводам, изложенным в судебной экспертизе от 02.06.2015.

В связи с чем, требования о взыскании суммы расходов на проведение внесудебной экспертизы подлежат удовлетворению на основании ст.15 ГК РФ (независимо от того применил суд в качестве доказательств по делу, в данном случае это право стороны компенсировать затраты при защите нарушенного права).

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при распределении между сторонами судебных издержек, снижение размера неустойки судом во внимание не принимается.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

По первоначальному иску:

Взыскать солидарно с ООО «НПО «Стрим-Юг», ООО «ГидроЩит» в пользу ООО «АМАС» 8 897 297 руб., в том числе неосновательного обогащения 6 884 522,8 руб., неустойки 1 942 774,20 руб., расходы на проведение внесудебной экспертизы 70 000 руб.; а также 72 978 руб. расходы по оплате госпошлины.

В остальной части заявленных требований отказать.

Выдать ООО «АМАС» справку на возврат из Федерального бюджета Российской Федерации государственной пошлины в размере 701 руб., уплаченной по платежному поручению № 5641 от 22.12.2014.

По встречному иску:

В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

Взыскать с ООО «НПО «Стрим-Юг», в доход Федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в размере 35 845 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия, в арбитражный суд кассационной инстанции - в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.Г. Поздняков