Гражданский кодекс часть 1

по встречному о взыскании 1 507 280 руб., в том числе 1 135 000 руб. задолженности, 372 280 руб. пени, а также судебных расходов по оплате госпошлины в сумме 28 073 руб.

при участии в заседании:

от истца: Шабаш А.В., паспорт,

от ответчика: ФИО1, паспорт

УСТАНОВИЛ:

ООО «Минеральные воды Хадыженска», истец обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО «БРОСК», ответчик о взыскании 2 330 896,50 руб. неосновательного обогащения, а также судебных расходов по оплате госпошлины в сумме 6 000 руб. (уточненные требования).

Судом к рассмотрению принят встречный иск о взыскании 1 507 280 руб., в том числе 1 135 000 руб. задолженности, 372 280 руб. пени, а также судебных расходов по оплате госпошлины в сумме 28 073 руб.

Суд заслушал объяснения представителей сторон.

Истец, в судебном заседании настаивал на заявленных требованиях.

Ответчик, в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Ответчик настаивал на вызове и допросе свидетеля ФИО2, который пояснить моменты, связанные при монтаже.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетеля.

В пункте 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. В соответствии с пунктом 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство. Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, определяет необходимость допроса свидетелей.

Арбитражный суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по делу и недостаточности имеющихся в деле доказательств.

При отсутствии в материалах дела письменных доказательств, подтверждающих указанные ответчиком обстоятельства, показания свидетелей не могут быть приняты арбитражным судом в качестве надлежащих доказательств.

В данном случае представлено заключение специалиста, проведено две экспертизы, допрошен эксперт в судебном заседании.

В данном случае суд не усмотрел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, ввиду достаточности иных имеющихся в деле доказательств в порядке статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом дана оценка доказательствам в порядке ст. 68 АПК РФ.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы ООО Паритет отказано.

Первоначально просили назначить повторную экспертизу.

Общество обосновало ходатайство тем, что эксперт Попов не запускал оборудование, значит, оборудование не может нагреть воду в бассейне.

В соответствии с положениями части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 марта 2011 года N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний. Целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство. Аналогичные выводы изложены в постановлении ФАС СКО от 07.08.2008 N Ф08-4698/2008.

В силу п. 2 указанного Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 2 при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

ООО «БРОСК» не представлено доказательств назначения именно дополнительной экспертизы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Не приведено доводов в силу ст. 87 АПК РФ.

Сторонами представлены доказательства по делу необходимые для рассмотрения спора по существу, иные доказательства у сторон отсутствуют.

Заключение экспертов является одним из доказательств, оцениваемых судом в совокупности, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов. Аналогичные положения изложены в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований не принимать в качестве доказательств экспертное судебное заключение у суда не имеется, поскольку указанное заключение дано компетентным лицом и на основе специальных познаний. Исследовательская часть заключения содержит в достаточной степени подробное описание объекта, порядок проведения исследовательской работы, которые позволили сформулировать соответствующие выводы. При назначении экспертизы эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Оценив указанное заключение по правилам статей 71, 86 АПК РФ, суд счел его допустимым доказательством.

Судом ранее проведена дополнительная экспертиза, выводы ООО «БРОСК» не оспорены.

Истцом представлены доказательства, что оборудование не соответствует договорным обязательствам.

Мировое соглашение представляет собой соглашение сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, что является одним из процессуальных средств защиты субъективных прав (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 1-О).

Сторонами мировое соглашение не заключено.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства, касающиеся существа спора.

Как следует из материалов дела и указал истец, первоначально ООО «Минеральные воды Хадыженска» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО «БРОСК» об обязании исполнить договор, а также судебных расходов по оплате госпошлины в сумме 6 000 руб.

Исковые требования ООО «Минеральные воды Хадыженска» основаны на установлении Заказчиком несоответствия оборудования, заявленным требованиям на основании условий договора № ТН-237-16 от 14.06.2016г. (п. 10.4). Подрядчик дает гарантии обеспечения температуры воды в бассейнах Заказчика на уровне 35 ^оС при температуре наружного воздуха выше -5^оС, и 30^оС при температуре наружного воздуха выше -10^оС, составленным двухстороннего акта выявленных дефектов и недостатков в части не соблюдения температурного режима, а так же, что оборудование имеет недостатки в следствии не выполнения шеф-монтожа и пуско-наладочных работ, с учетом выводов экспертного заключения. Поскольку Подрядчик отказался добровольно устранить выявленные нарушения, не исполнило требование ООО «Минеральные воды Хадыженска» в досудебном порядке, общество обратилось с первоначальным иском.

ООО «Броск» требования ООО «Минеральные воды Хадыженска» не признало, считает их не подлежащими удовлетворению. ООО «Броск» полагает, что в день составлении акта о несоблюдении температурного режима в предыдущие дни температура воздуха находилась в существенно в более низких диапазонах температур, чем указаны в договоре. Сложности и перебои в работе оборудования связаны с аномально низкими температурами зимы 2016-2017 годы. Работоспособность оборудования, успешное проведение монтажа и пуско-наладочных работ подтверждается информацией с сайта Заказчика, где представлена их продукция и услуги.

Как следует из материалов дела, 12 апреля 2017 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда на монтаж и пуско-наладочные работы системы теплоснабжения № ТН-237-16, по условиям которого подрядчик обязуется поставить в адрес заказчика системы теплоснабжения на основании спецификации которая является неотъемлемой частью договора, а так же по заданию заказчика выполнить работы по шеф-монтажу поставленной системы теплоснабжения и пуско-наладке оборудования на базе теплового насоса BROSK для системы теплоснабжения в два этапа, согласно п. 4 Договора, для объекта, расположенного по адресу Заказчика, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную Договором цену. Технические, экономические и другие требования к Работам, являющимся предметом Договора, должны соответствовать действующим нормативным актам Российской Федерации.

Согласно пункту 3.1.2. Подрядчик обязан обеспечить:

- производство и качество всех работ в полном соответствии со сметами, рабочими чертежами и иной технической документацией;

- своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации Объекта;

- бесперебойное функционирование инженерных систем и Оборудования при нормальной эксплуатации Объекта в течение гарантийного срока.

В соответствии с п. 4.1. Работы выполняются в соответствии со Спецификацией на материалы и оборудование. Первый этап выполнения Работ включает в себя расчет и предоставление рабочих схем для монтажа силами Подрядчика для объекта, расположенного по адресу Заказчика. А именно:

- проектирование и предоставление Заказчику рабочих схем обвязки внешнего контура и котельной;

-другие решения, необходимые для правильной работы оборудования по требованию Заказчика.

Срок выполнения Подрядчиком работ по первому этапу составляет 10 (десять) календарных дней с момента осуществления Заказчиком оплаты, указанной в пункте 5.2 Договора при условии выполнения Заказчиком обязанностей по Договору.

Начальный срок выполнения Работ по первому этапу считается с момента осуществления Заказчиком оплаты, указанной в п. 5.2. Договора и поступления денежных средств на расчетный счет Подрядчика.

В соответствии с. 4.2. Второй этап выполнения Работ включает в себя производство теплового насоса, шеф-монтаж и пуско-наладочные работы внутреннего контура системы геотермального теплоснабжения для объекта, а именно:

-шеф-монтаж внешнего контура забора тепла реки;

-монтаж воздушного контура и котельных;

-пуско-наладочные работы.

Срок выполнения Подрядчиком Работ по второму этапу составляет 90 (девяносто) календарных дней с момента осуществления Заказчиком оплаты, указанной в п. 5.2. Договора, при условии выполнения Заказчиком обязанностей по Договору.

Начальный срок выполнения работ по второму этапу считается с момента осуществления Заказчиком оплаты, указанной в п. 5.2. Договора и поступления денежных средств на расчетный счет Подрядчика.

Согласно п. 4.3. Датой выполнения работ, по каждому из этапов Работ, указанному в п. 4.1., 4.2., Договора, считается дата подписания Сторонами Акта приема выполненных работ.

Согласно п. 5.1. общая стоимость Работ по двум этапам, указанным в п. 4.1 и п. 4.2. Договора определяется в соответствии с приложением № 1 и составляет сумму в размере 3 135 000 руб.

В стоимость работ включены все затраты Подрядчика, связанные с исполнением обязательств по Договору.

Согласно п. 5.2. Заказчик оплачивает Подрядчику 1 000 000 рублей в течение 5 (пяти) дней с момента подписания Договора.

Согласно п. 5.3. Заказчик оплачивает Подрядчику 1 000 000 рублей в течение 40 дней с момента подписания Договора.

Согласно п. 5.4. оставшуюся сумму по Договору, Заказчик оплачивает после подписания Акта приемки выполненных работ в течение 5 (пяти) рабочих дней.

Во исполнение обязательств истец произвел предоплату в размере установленном договором, что сторонами не оспаривается.

В установленные договором сроки, а именно 12.10.2016 года пуско-наладка оборудования Подрядчиком не была произведена.

17.11.2016 года в адрес Истца поступило гарантийное письмо, о том, что при приобретении дополнительного оборудования снизит опасность выхода из строя внутренних пластинчатых теплообменников из-за загрязнения и расширения, вызванного заморозкой циркулирующей воды.

09.12.2016 года сторонами составлен акт о выявленных дефектов и недостатков работы поставленного Оборудования. Акт составлен сторонами совместно, со стороны Истца (Заказчика) ФИО3, со стороны Ответчика (Подрядчика) ФИО4 и ФИО5 сторонами достигнуто соглашение, что Подрядчик обязуется устранить выявленные нарушения в течение 2-х недель, со дня подписания «Акта о выявлении дефектов и недостатков».

Однако ответчиком не направлены уполномоченные представители для устранения недостатков.

19.12.2016 года в адрес Ответчика было направлено письмо в котором Истец указал на необходимость направить в его адрес уполномоченного представителя для устранения недостатков выполненных работ и зафиксированных в двухстороннем акте о выявленных дефектах и недостатков.

Ответчиком данное письмо так же было оставлено без удовлетворения.

29.01.2017 года Истцом в адрес Ответчика направлена телеграмма об извещении, что 03.02.2017 года в 12.00 состоится осмотр независимым экспертом поставленного и установленного оборудования на основании Договора № ТН-237-16 от 14.06.16 и о необходимости направления на осмотр уполномоченного представителя.

03.02.2017 года на территории Истца, куда было поставлено спорное оборудование, состоялся осмотр поставленного оборудования независимым экспертом, однако Ответчиком не было обеспечено присутствие уполномоченного представителя.

В дальнейшем, а именно 06.02.2017г. 08.02.2017г., 14.02.17г. и 07.03.2017г. Истцом в адрес Ответчика направлялись письма с указанием о направлении уполномоченного представителя для устранения неполадок выявленных при составлении двухстороннего Акта.

По результатам осмотра независимым экспертом ООО «Ваше право» подготовлено заключение о результатах исследования от 03.03.2017г. № АЭИ-030212-01/25.1.

В рамках указанного исследования специалист пришел к выводу:

- что на момент исследования в работе приобретенного заказчиком оборудования, установленного в технических помещениях бассейнов имеются недостатки, перечисленные в исследовательской части заключения,

- выявленные недостатки в системе водоснабжения – результат большой рециркуляции воды при отсутствующих фильтрах и грязеуловителях, отсутсвии аварийной предохранительной системы приводящих к загрязнении системы и последующими выходами из строя насосов. Недостатки в работе оборудования в следствие внесения конструктивных изменений в тепловой насос бассейна № 1, добавление дополнительного оборудования во всех системах обеспечения теплом бассейнов имеющего разные технические характеристики приводящие к разногласиям в работе всей системы.

26.05.2017 года Истцом направлено претензионное письмо в виду нарушений условий Договора и не произведения пуско-наладки поставленного оборудования.

Поскольку ответчик также оставил указанное уведомление без удовлетворения, истец обратился с настоящими требованиями в суд.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 N 1404/10 по делу N А40-45987/09-125-283, требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется.

Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным.

Таким образом, срок выполнения работ по договору № ТН-237-16 от 14.06.2016 года истек 12.10.2016г.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт выполнения и передачи результата работ подрядчиком заказчику.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В соответствии со статьями 711, 762 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Ненадлежащее выполнение работы, а также не достижение результата не порождают обязанности заказчика по оплате выполненной подрядчиком работы (статьи 702, 720, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, работы ненадлежащего качества не могут считаться выполненными и подлежащими оплате (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 названной статьи).

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным

По настоящее время Ответчиком работы по пуско-наладке поставленного оборудования не выполнены, подтверждается проведенными экспертизами, а именно:

- заключение специалиста № АЭИ-030217-05/25.1 от 03.02.2017г. проведенная в досудебном порядке, которой установлено, что работы поставленного оборудования не отвечает заявленным требованиям, в виду внесения конструктивных изменений в оборудование, отсутствие фильтров и грязеуловителей, отсутствие аварийной предохранительной системы приводящей к загрязнению системы и последующими выходами из строя оборудования и тд.

- заключение эксперта № ИТ-01/2018 от 27.04.2018г. проведенное в рамках настоящего судебного разбирательства, которой установлено, что оборудование поставленное в рамках Договора № ТН-237-16 от 14.06.2016 года нагревать воду в бассейнах до плюс 35 ^оС при температуре наружного воздуха минус 5 ^оС, и до плюс 30 ^оС при температуре наружного воздуха минус 10 ^оС – не способно.

Экспертизой № ИТ-01/2018 от 27.04.2018г. подтверждены выводы досудебной экспертизы, что работы по пуско-наладке оборудования ООО «БРОСК» не выполнило в полном объеме, а так же что поставленное оборудование не соответствует заявленным характеристикам.

Таким образом на протяжении всего времени нахождения спорного оборудования у Истца оно не осуществляло надлежащую работу, более того экспертом установлено, что в результате не выполнения Ответчиком обязательств в рамках спорного Договора поставленное оборудование находится в нерабочем и аварийном состоянии.

Истец пояснил, что на сегодняшний день спорное оборудование не имеет потребительскую ценность вследствие наличия существенных недостатков, так как оно не функционирует должным образом и недостатки являются существенными и неустранимыми.

03.07.2018 года в адрес ООО «БРОСК» направлено уведомление о расторжении договора № ТН-237-16 от 14.06.2016 года на основании 723 ГК РФ.

В соответствии с выраженной в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" (далее - Постановление N 35) правовой позицией, расторжение договора по любому основанию при нарушении эквивалентности встречных имущественных предоставлений порождает кондикционное обязательство в той части, в которой согласованная сторонами эквивалентность таких предоставлений нарушена.

В соответствии с нормами статьи 71 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации). Суд не может отказать в проведении экспертизы в негосударственной экспертной организации, а равно лицом, обладающим специальными знаниями, но не являющимся работником экспертного учреждения (организации), только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы может быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению. В силу п. 2 указанного Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 2 при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Кроме того, выбор конкретного эксперта является прерогативой суда, рассматривающего по существу дело, и суд вправе, но не обязан, учитывать предложения сторон относительно кандидатуры эксперта (экспертного учреждения)

Фактически между сторонами возник спор по качеству поставки оборудования и выполненных работ ответчиком.

С учетом установленных обстоятельств, суд счел возможным, поручить поведение судебной экспертизы эксперту ООО Экспертное учреждение «Воронежский центр экспертизы» ФИО6.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

-Способно ли оборудование (тепловые насосы), установленное ООО «БРОСК» нагревать воду в бассейнах до +35 градусов при температуре наружного воздуха -5, до +30 градусов при температуре наружного воздуха -10?

-Работы по шеф-монтажу оборудования проведены в полном объеме, для эксплуатации оборудования, при которой возможен нагрев бассейнов?

-Отвечает ли оборудование нормам безопасности, заявленным норам мощности и нормам эксплуатации при заявленных в договоре крайних показателях температурного режима.

В материалы дела от экспертного учреждения поступило экспертное заключение №681/17 от 15.09.2017 года.

Экспертом сделаны следующие выводы. По первому вопросу. способно ли оборудование (тепловые насосы), установленное ООО «БРОСК» нагревать воду в бассейнах до +35 градусов при температуре наружного воздуха -5, до +30 градусов при температуре наружного воздуха -10? Экспертом дан ответ, установить фактические температурные характеристики оборудования при крайних показателей температурного режима (от 0 до -10^оС) на момент производства экспертизы не предоставляется возможным ввиду несоответствия внешних температурных параметров. По второму вопросу. Работы по шеф-монтажу оборудования проведены в полном объеме, для эксплуатации оборудования, при которой возможен нагрев бассейнов? Экспертом дан ответ, что комплекс оборудования может производить нагрев воды в бассейнах. По третьему вопросу. Отвечает ли оборудование нормам безопасности, заявленным норам мощности и нормам эксплуатации при заявленных в договоре крайних показателях температурного режима. Экспертом дан ответ, что комплекс оборудования соответствует общим нормам безопасности.

От Истца поступило ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, поскольку эксперт не смог ответить на вопрос «Способно ли оборудование (тепловые насосы), установленное ООО «БРОСК» нагревать воду в бассейнах до +35 градусов при температуре наружного воздуха -5, до +30 градусов при температуре наружного воздуха -10?».

В указанном экспертном заключении экспертом сделан вывод о том, что установить фактические температурные характеристики оборудования при крайних показателях температурного режима (от 0 до -10^оС) на момент производства экспертизы не представляется возможным.

Данные выводы связаны с предметом договора и должны быть достоверными для принятия итогового вывода.

При производстве экспертизы экспертом использованы только справочно-нормативная литература в области обследования технического состояния строительных конструкций и сооружений, которые имеют область применения для обеспечения безопасных условий эксплуатации зданий и сооружений первостепенное значение приобретает проблема поддержания на должном уровне их технического состояния. В указанных пособиях приведена методическая база, регламентирующая общий порядок организации, проведения и оформления результатов обследования технического состояния строительных конструкций зданий и сооружений.

Тогда как поставленные вопросы перед экспертом затрагивают не здания и сооружения, эксперт сам отражает в заключении, что объектом исследования является оборудование (комплекс) геотермального отопления.

Следовательно, к исследованию поставленных вопросов экспертом не учтены и рассмотрены такие вопросы как, системы стандартов безопасности труда, устройство системы холодильных и тепловых насосов, требований безопасности и охраны окружающей среды и т.д.

Более того, в указанном экспертном заключении экспертом сделан вывод о том, что система имеет некоторые замечания и недостатки, а какие именно и на что они виляют при работе оборудования, не указано.

Кроме того экспертом, не указано произведены ли пуско-наладочные работы по поставленному оборудованию, экспертное заключение имеет указание, что поставленное оборудование полностью смонтированное, однако указаний на выполненные пуско-наладочные работы указаний нет.

Пуско-наладка оборудования - это завершающий этап инсталляции системы в целом. На данном этапе проводится окончательная работа по запуску оборудования в эксплуатацию, его настройка и проверка функционирования всех элементов. Работы проводятся только с применением специального инструмента. Качественно проведенная пуско-наладка оборудования позволяет увеличить срок безаварийной работы всей системы. Только при проведении данного вида работ производители оборудования официально дают подтверждение гарантии.

От ответчика поступило возражение относительно назначения дополнительной экспертизы, мотивируя тем, что в ходе осмотра смонтированного оборудования установлено, что вместо жидкости «БроскЭнерджи +» (на основе изопропила), в систему теплового насоса был залит машинный антифриз, который при взаимодействии с раствором «БроскЭнерджи+» выпадает в осадок, что приводит к уменьшению протока теплоносителя через теплообменник. ООО «Броск» указывает на то, что ООО «Минеральные воды Хадыженска» производили демонтаж и чистку наружного теплообменника самостоятельно. Съем теплообменника невозможен без потери раствора «Броск Энерджи+» и как следствие необходимо восполнить нехватку жидкости для запуска системы теплового насоса. Заправка фреонового контура теплового насоса производилось самостоятельно без участия представителей ООО «Броск», что подтверждается письмом от 08.02.2017г. исх № 17.

В материалы дела от ООО «Минеральные воды Хадыженска» поступило возражение на ходатайство ООО «Броск», после очередной поломки оборудования по распоряжению и совету представителя ООО «БРОСК» вместо раствора «Броск Энержди+» тот же спирт, залит антифриз что подтверждается сообщением от 26.01.2017г.

При заливке в тепловой насос антифриза проведена полная промывка системы проточной водой, что не могло в последующем повлечь уменьшения протока.

Так же все действия относительно работы оборудования поставленного ООО «БРОСК» производились по координации ООО «БРОСК», что так же подтверждается смс- перепиской представленной в материалы дела.

26 сентября 2017 года после того как произведен осмотр экспертом представитель ООО «БРОСК» сообщил о том, что необходимо заменить антифриз на спирт, со ссылкой на то что это является нарушением.

Ссылка на то, что заправка фреонового контура теплового насоса производилась самостоятельно без участи представителей ООО «БРОСК», является несостоятельной, согласно смс-переписки от 23.01.2017 усматривается, что представитель ООО «БРОСК» сказал искать холодильщиков, по телефону будет координировать по заправке оборудования фреоном.

Не произведя устранения выявленных недостатков в работе оборудования, по прошествии длительного времени, а именно 16.03.2017 представители ООО «БРОСК» прибыли на объект, куда поставлено оборудование состоялся разговор, который представителем ООО «Минеральные воды Хадыженска» записан на диктофон и из которого следует, что представители ООО «БРОСК» соглашаются, что оборудование в холодное время не работает, к материалам дела приобщен диск с аудиозаписью.

Не согласившись с иском ООО «Минеральные воды Хадыженска», ООО «Броск» подало встречное исковое заявление о взыскании с ООО «Минеральные воды Хадыженска» задолженность по договору № ТН-237-16 от 14.06.2016 в размере 1 135 000 рублей основного долга, 372 280 рублей неустойки. Мотивируя, что ООО «Броск» обязательства по поставке оборудования, а так же монтажу и шеф-монтажу выполнило в полном объеме.

28.10.2016 года составлен и направлен акт выполненных работ в адрес ООО «Минеральные воды Хадыженска».

Однако акт не подписан, мотивированный отказ от подписания акта не предоставлен. Доводы, изложенные ООО «Минеральные воды Хадыженска» как отказ от подписания актов выполненных работ, которые изложены в письме от 11.05.2017г. считают несостоятельными, так как в данном письме речь идет о фактических недостатках оборудования при эксплуатации, что не имеет никакого отношения к поставке оборудования, монтажу и шеф-монтажу.

Согласно п. 6.9 договора предусмотренные штрафные санкции за просрочку оплаты платежа пени в размере 0,1% от стоимости каждого этапов Работ в соответствии с условиями Договора за каждый день просрочки.

Сумма в размере 1 135 000 рублей в соответствие с п. 5.4. Договора должна быть оплачена в 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания актов выполненных работ.

ООО «Минеральные воды Хадыженска» до настоящего времени уклоняются от подписания актов выполненных работ, при условии использования поставленного и смонтированного оборудования.

В процессе рассмотрения спора возник допрос о назначении дополнительной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Кодекса обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Заявленное истцом ходатайство мотивировано тем, что при производстве экспертизы экспертом использованы только справочно-нормативная литература в области обследования технического состояния строительных конструкций и сооружений, которые имеют область применения для обеспечения безопасных условий эксплуатации зданий и сооружений первостепенное значение приобретает проблема поддержания на должном уровне их технического состояния. В указанных пособиях приведена методическая база, регламентирующая общий порядок организации, проведения и оформления результатов обследования технического состояния строительных конструкций зданий и сооружений. Поставленные вопросы перед экспертом затрагивают не здания и сооружения, а как эксперт отражает в заключении, что объектом исследования является оборудование (комплекс) геотермального отопления. Следовательно, к исследованию поставленных вопросов экспертом не учтены и рассмотрены такие вопросы как, системы стандартов безопасности труда, устройство системы холодильных и тепловых насосов, требований безопасности и охраны окружающей среды и т.д. В указанном экспертном заключении экспертом сделан вывод о том, что система имеет некоторые замечания и недостатки, а какие именно и на что они виляют при работе оборудования, не указано. Эксперт указал, что установить фактические температурные характеристики оборудования при крайних показателях температурного режима (от 0 до -10°С) на момент производства экспертизы не представляется возможным ввиду несоответствия внешних температурных параметров.

Вместе с тем, указанный вопрос является существенным для правильного и всестороннего рассмотрения настоящего дела, фактически поставленное оборудование не соответствует заявленным требованиям, что приводит к нарушению условий договора, а именно п.3.1.2. подрядчик обязан обеспечить бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования.

Первоначальная экспертиза поручена кандидатуре от ответчика.

Ходатайство истца о назначении дополнительной экспертизы удовлетворено. Назначена дополнительная экспертиза по делу №А32-9731/2017. Поручено проведение экспертизы эксперту ООО «Региональное экспертное объединение» ФИО7.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Способно ли оборудование (тепловые насосы), установленное ООО «БРОСК» нагревать воду в бассейнах до +35 градусов при температуре наружного воздуха -5, до +30 градусов при температуре наружного воздуха -10 ?

- Выполнены ли работы ООО "БРОСК" в полном объеме по пуско-наладке оборудования по договору подряда № ТН-237-16 от 14.06.2016 и обеспечивает ли установленное оборудование бесперебойное функционирование при предельных показателях температурного режима ?

- Соответствует ли поставленное оборудование заявленным характеристикам, регламентируемыми производителем, а также использование поставленного оборудования в соответствии с договором подряда от 14.06.2016 ?

- Определить каким образом влияет на работу оборудования (тепловые насосы, установленные ООО «БРОСК») факт залития в систему машинного антифриза ?

- Определить подвергалась ли система демонтажу и чистке наружного теплообменника ?

Определен размер вознаграждения эксперта, примерно равный 57 000 руб. Расходы по проведению экспертизы возложены на истца с последующим распределением по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Предупрежден эксперт ФИО7 об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения.

В материалы дела от экспертного учреждения поступило экспертное заключение № ИТ-01/2018 от 27.04.2018 года, производство по делу возобновлено.

Как видно из представленного экспертного заключения, экспертом сделаны следующие выводы.

По первому вопросу – способно ли оборудование (тепловые насосы), установленное ООО «БРОСК» нагревать воду в бассейнах до +35 градусов при температуре наружного воздуха -5, до +30 градусов при температуре наружного воздуха -10? Экспертом дан ответ, оборудование установленное ООО «Броск» нагревать воду в бассейнах до + 35^оС при температуре наружного воздуха -5, до +30 градусов при температуре наружного воздуха -10 – не способно, так как находится в не рабочем и аварийном состоянии.

По второму вопросу - выполнены ли работы ООО "БРОСК" в полном объеме по пуско-наладке оборудования по договору подряда № ТН-237-16 от 14.06.2016 и обеспечивает ли установленное оборудование бесперебойное функционирование при предельных показателях температурного режима? Экспертом дан ответ, работы по пуско-наладке оборудования не выполнены в полном объеме, что не обеспечивает бесперебойное функционирование оборудования при предельных показателях температурного режима.

По третьему вопросу - соответствует ли поставленное оборудование заявленным характеристикам, регламентируемыми производителем, а также использование поставленного оборудования в соответствии с договором подряда от 14.06.2016 ? Экспертом дан ответ, поставленное оборудование, не соответствуют заявленным характеристикам, регламентируемыми заводами изготовителями, поэтому безаварийная эксплуатация не возможна по следующим причинам:

- отсутствие расчетных и проектных работ ООО «Броск», как следствие неправильно подобранном оборудовании, для компоновки элементов всей технологической схемы (теплообменников);

- ООО «Броск» не учел особенности эксплуатации:

Климатические условия – невозможно отбирать тепло у речной воды в осенний, зимний, весенний периоды, когда температура воды ниже чем плюс 6,5 ^оС;

Хлорированная бассейновая вода вывела из строя теплообменники (конденсаты) в тепловых насосах, вследствие чего произошла полная утечка фреона из холодильного контура теплового насоса:

По четвертому вопросу - Определить каким образом влияет на работу оборудования (тепловые насосы, установленные ООО «БРОСК») факт залития в систему машинного антифриза? Экспертом дан ответ, факт залития в контур теплообменников (KelvionGBS 700M – испаритель и Kelvion модель NT50THV/CDHR – промежуточный теплообменник), установленные ООО «Броск» жидкости ТОСОЛ СУПЕР 40, соответствует условиям эксплуатации данного оборудования.

По пятому вопросу - определить подвергалась ли система демонтажу и чистке наружного теплообменника? Экспертом дан ответ, система тепловых насосов демонтажу не подвергалась. Наружный теплообменник, подвергался промывке со стороны речной воды (методом обратной промывки), который исключает частичный или полный демонтаж оборудования (меняется изменение тока жидкости в обратном направлении). Данная чистка стала необходимой ввиду отсутствия системы фильтрации речной воды, обязательной к установке в данном случае.

От ООО «Броск» поступило возражение на экспертизу и ходатайство о вызове эксперта.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

Согласно части 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Эксперт допрошен в суде, даны следующие пояснения.

По результатам проведенного экспертно-измерительного осмотра бассейнов в количестве 3-х штук, установлено, что в двух бассейнах, где установлены тепловые насосы BROSKMarkII 500, температурные режимы в 33-35 ^оС не обеспечены, фактически составляли 5 и 27 ^оС, большой бассейн где установлены тепловые насосы BROSKMarkII 1000, фактически насос был отключен. При замере давления в фреоновом контуре в бассейне № 1 составляло 0 бар, в бассейне № 2 температура воды составляла 5 ^оС, давление в контуре составляло 0 бар, в бассейне № 3 температура воды составляла 27^оС, давление в контуре составляло 4 бар, но оборгев производился накрытым тентом бассейна и на табло выходило ряд ошибок, перегрев, малый объем фреона, что в последующем привело к выходу насоса.

По поставленным вопросам ответчиком, эксперт пояснил, что касаемо вопроса почему не проведена опрессовка фреонового контура теплового насоса для проверки на герметичность, экспертом дан ответ, если при осмотре всеми сторонами, было установлено отсутствие фреона, то это само по себе является свидетельством, отсутствия герметичности, поэтому и не производилась опрессовка. Более того перед экспертом не ставился вопрос о проведении герметичности фреонового контура.

По второму вопросу, почему утаен факт демонтожа теплового насоса MarkII 1000, по данному вопросу экспертом, дано пояснение, что данный факт эспертом не утаен, более того о том, что данный насос отключен имеет свое отражение в экспертном заключении на стр. 11 абзац 2. Фактически насос стоит на месте.

По третьему вопросу, каким образом экспертом установлено, что в систему теплового насоса были залита жидкость ТОСОЛ СУПЕР А40,экспертом дано пояснение, что при проведении осмотра в присутствии сторон была обнаружена канистра с названием ТОСОЛА, марки, экспертом был задан вопрос что залито на, что Истец пояснил, что залито ТОСОЛ СУПЕР А40. Далее по вопросу какова его концентрация и какой процент содержания раствора BROSKEnergy+, эксперт пояснил, что с указанной жидкостью не знаком и технических данных BROSKEnergy+ у него нет и пояснить не может. Экспертом предположено, что как показывает практика, спирт разводили водой, Тосол эта та же самая вода.

По четвертому вопросу, что именно подразумевается под понятием «шоковое хлорирование» и соответствует ли оно СаНПин 2.1.2.1188-03, экспертом дано пояснение, что понятие «шоковое хлорирование» упомянуто лишь в одном случае, а именно на письме завода изготовителя теплообменников Kelvion, насосы BROSK основаны на этих теплообменника и по этому письму завода изготовителя была использована данная фраза «шоковое хлорирование», и заводу изготовителю знакомы СаНПины и их использованием, эксперт пояснил, что анализ указанного СаНПиа пояснить не может, указанное письмо завода изготовителя было предоставлено Истцом, через суд и имеет свое отражение на стр.28 экспертного заключения.

Что касаемо пятого вопроса, почему экспертом игнорируется тот факт, что оборудование работало в аварийном режиме продолжительное время без надлежащего технического обслуживания, экспертом дано пояснение, что перед экспертом не ставился вопрос определить какое время и сколько по времени работало данное оборудование, но есть факт того, что два насосных агрегата находились не в рабочем состоянии, воду в бассейнах они не могли нагревать, что касается третьего, то он работа, но работал в аварийном режиме, сколько он работал, эксперт не может определить и перед экспертом не ставился такой вопрос, к тому температуру 33-35^оС насос не обеспечивает при температуре -1^оС, что подтверждается справкой, так же запрошенной у стороны по делу на стр. 27 какая температура была при осмотре.

Истец попросил эксперта пояснить суду, что, при осмотре третьего насоса который на момент осмотра функционировал, но с ошибкой и представитель ответчика сказал, что сейчас запустит и устранит поломку, указанное сделать не смог и оборудование, которое по просьбе ответчика отключено и заново запущено, запустить не смог.

Истец заявил ходатайств об изменении предмета требования.

Просил взыскать 2 330 896,50 руб. неосновательного обогащения, удовлетворено ходатайство ст. 49 АПК РФ.

В абзаце 3 пункта 3 совместного постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" содержатся следующие разъяснения. Принимая решение, суд в силу части 1 статьи 168 Кодекса определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Согласно пункту 3 части 4 статьи 170 Кодекса арбитражный суд указывает также в мотивировочной части решения мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В этой связи ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению, по мнению суда, в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

При разрешении спора суд не связан правовым обоснованием иска; определение правовых норм, подлежащих применению к спорным правоотношениям, входит в компетенцию суда. На основании пункта 1 статьи 133, пункта 1 статьи 168 Кодекса с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, суды должны самостоятельно определять характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению. Изложенный правовой подход содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8467/10.

Гражданское законодательство Российской Федерации не содержит понятия договора инвестирования и не устанавливает его предмет и существенные условия, поэтому для квалификации правоотношений между участниками инвестиционной деятельности необходимо применение правил статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если названные правила, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Следовательно, распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования. Исходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами, суду на основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо делать вывод о возложении бремени доказывания обратного (наличие какого-либо правового основания) на ответчика. В рассматриваемом случае, учитывая объективную невозможность доказывания отсутствия правоотношения (отсутствия встречного предоставления), истец первоначально должен доказать перечисление денежных средств и заявить об отсутствии поименованного в платежных поручениях договора и встречного предоставления. В свою очередь ответчик, если он утверждает, что получил (сберег) денежные средства на определенном правовом основании, должен доказать наличие такого основания и встречного предоставления. Указанная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.12.2015 по делу N А32-6871/2015.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

Согласно пункту 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате ошибочно исполненного.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. В соответствии со ст. 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, законодатель для применения норм о кондикции устанавливает, что неосновательное обогащение должно выражаться в форме неосновательного приобретения или в форме неосновательного сбережения. Неосновательное обогащение в форме сбережения имущества предполагает неубывание имущественной массы приобретателя за счет расходования имущества потерпевшего. Исходя из положения гл. 60 ГК РФ последствие в виде неосновательного обогащения возникает у лица в случае неосновательного использования чужого имущества. Понятие "имущество" означает в данном случае "вещи и имущественные права". Из анализа содержания норм Кодекса следует, что законодатель отнес к предметам кондикционных обязательств вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права и услуги. Легитимация истца определена путем указания на то, что неосновательное обогащение ответчика произошло за счет истца. Следовательно, в целях применения норм главы 60 может быть учтено любое правовое положение истца, в котором владение вещью может быть расценено как полученное на законных основаниях и соответственно позволяющее ему использовать имущество.

Нормы о кондикции носят универсальный характер, призваны обеспечить реализацию основных начал гражданского права, эквивалентно-возмездное начало гражданского правоотношения. Обязательство из неосновательного обогащения, относится к числу охранительных обязательств. Его содержание образуют требование о возврате неосновательного обогащения (кондикция (condictio) или притязанием из неосновательного обогащения, и корреспондирующая этому требованию обязанность возвратить неосновательное обогащение.

Таким образом, обращаясь с иском о взыскании неосновательного обогащения, в соответствии со статьей 65 АПК РФ истец должен доказать такие обстоятельства как: отсутствие законных оснований для пользования имуществом ответчиком; период, в котором ответчик неосновательно использовал имущество; размер суммы, которую ответчик сберег за счет истца в результате такого пользования.

Относимым является то доказательство, которое имеет значение для рассматриваемого дела (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Допустимость доказательств определена в статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: "Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами".

Достаточность доказательств - это качество совокупности имеющихся доказательств, необходимых для разрешения дела. Доказательства, имеющиеся в деле, признаются арбитражным судом достаточными, если содержащиеся в них сведения позволяют с достоверностью установить наличие или отсутствие обстоятельств, положенных в основание требований и возражений сторон.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Первоначально ООО «Минеральные воды Хадыженска» обратилось в Арбитражный суд с требованиями обязать ООО «БРОСК» исполнить заключенный договор подряда № ТН-237-16 от 14 июня 2016 года в части выполнения работ по пуско-наладке оборудования на базе BROSK для системы теплоснабжения на Объекте ООО «Минеральные воды Хадыженска», обеспечивающем нормальную эксплуатацию оборудования на уровне 35^оС при температуре наружного воздуха выше -5^оС, и 30^оС при температуре наружного воздуха выше -10^оС.

В первоначальном отзыве ответчик указал, что в рамках заключенного договора подряда №ТН-237-16 от 14.07.2016г, на монтаж и пуско-наладочные работы системы теплоснабжения, ответчиком произведены работы в полном объеме согласно условиям договора. 07.06.2016 в адрес истца komarovo.klab@yandex.ru посредством электронной почты направлено письмо с коммерческим предложением и схемой обвязки внешнего контура и котельной, далее "схема" (Приложение №1). 14.07.2016 заключен договор. Данное оборудование является специфическим с индивидуальным решением для каждого конкретного случая. Нет никаких стандартных методик и рекомендаций по установке данного оборудования. Фактически проектная документация и схемы создаются на этапе переговоров между сторонами. В связи с необходимостью произвести расчет материалов, комплектацию оборудования и объем работ по монтажу, коммерческое предложение выставляется на основании данных расчетов. Заявление истца о том, что ответчиком не учтено условие забора воды в систему из реки, не соответствует действительности, так как в соответствии со схемой, забор воды производится исключительно из реки.На сайте Общества с ограниченной ответственностью «БРОСК» размещена рекламная информация о специфике оборудования, речь идет об условной емкости в 100 литров, нагрев которой производится оборудованием ответчика в 8 градусов до 45 градусов за 17 минут без учета теплопотерь при нагреве. В случае истца, объем бассейнов достигает 50 куб.м., что в 500 раз превышает заявленный объем и сами бассейны при этом открыты, поэтому имеются значительные теплопотери.При составлении акта о несоблюдении температурного режима 09.12.2016 установлено, что температура в бассейнах составляла 23,6-24 градусов, однако, необходимо учесть, что до момента составления акта и измерения температуры воды в бассейнах, в течение нескольких суток температура воздуха находилась в существенно в более низких диапазонах температур, чем указаны в договоре.Данные о погодных условиях г. Апшеронск подтверждаются на сайте. Инертность всей системы не позволяет нагреть бассейн достаточно быстро, а при таком низком температурном режиме вода в следствии значительных теплопотерь теряет градус нагрева. Кроме того, до этого на протяжении 8 часов производилось техническое обслуживание системы специалистами ответчика, в течение этого времени тепловые насосы не работали, что также усилило остывание воды в бассейнах.Сложности и перебои в работе оборудования связаны с аномально низкими температурами зимы. Согласно данным о температурах с сайта видно, что средняя температура выше 0 градусов в 20142015г., а в 2016 наоборот ниже 0 градусов.Тепловой насос - это устройство, которое переводит низкотемпературную энергию в высокотемпературную и требует на это стабильный источник тепла. В качестве такого источника планировался забор воды из реки, но как выяснялось, вода достигает температуры 0 градус и ее невозможно охлаждать, забирая тепло, потому что она замерзает. Этот факт является форс-мажорным, так как средняя температура воды рек в зимний период ниже +4 градусов не опускается.Работоспособность оборудования, успешное проведение монтажа и пуско-наладочных работ подтверждается информацией с сайта истца http://komarovoclub.ru., где представлена их продукция и услуги. У истца отсутствует иное оборудование для нагрева бассейнов, кроме оборудования, поставленного ответчиком по договору №ТН-237-16 от 14.07.2016г.Работоспособность оборудования подтверждается фотографией, на которой видно, что территория, на которой находятся бассейны истца, покрыта слоем снега, в то время, как из бассейна идет пар, что свидетельствует о прогреве воды в бассейне. Указанный снимок сделан Генеральным директором ООО «БРОСК» ФИО8, в период нахождения командировке в г. Апшеронск с целью настройки поставленного оборудования в ноябре 2016 года.Аномально низкий температурный режим воздуха и воды в зимний период 2016/2017, не позволили работать оборудованию в штатном режиме в период аномального похолодания в г. Апшеронск.Таким образом, форс-мажорные обстоятельства, которые не предусмотрены и не могли быть предусмотрены не могут свидетельствовать о ненадлежащим исполнении договора ответчиком. Тем более, после стабилизации аномально-холодной температуры воздуха и воды в г. Апшеронск, оборудование запущено и работает.

Из первоначальных правовых позиций следует, что истец изначально просил обязать ответчика исполнить полностью условия договора.

Ответчик доказывал, что работы выполнены качественно, вина отсутствует.

Вместе с тем, судом проведено несколько судебных экспертиз. Не оспорено заключение специалиста от 03.02.2017.

В виду невыполнения условий договора в сроки и возможности нормальной эксплуатации поставленного оборудования, расторжения договора № ТН-237-16 от 14.06.2016 г. в одностороннем порядке со стороны Истца, а так же, по смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец, и должен рассматривать заявленное требование исходя из фактических правоотношений

Поскольку работы по договору выполнены ответчиком некачественно, с нарушением требований заказчика, изложенных в договоре, а также учитывая, что недостатки выполненных работ истцом не устранены, арбитражный суд считает, что истец обоснованно отказался от подписания представленных ответчиком актов приемки выполненных работ и направил отказ от договора, в связи с чем, обязательства сторон прекращены.

Поскольку, как следует из заключения эксперта, полноценное использование по прямому функциональному назначению оборудования не представляется возможным и ответчик указанные обстоятельства допустимыми доказательствами не опроверг, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удержания ответчиком денежных средств истца уплаченных в качестве предварительной оплаты по договору подряда.

Довод ответчика об использовании истцом результата работ в виде опубликования на официальном сайте в сети интернет фотографий и информации о возможности предоставления услуг судом отклоняется, поскольку указание информации не подтверждает о фактическом предоставлении услуги.

Согласно пояснений представителя истца, указанная информация на официальном сайте больше нет, и размещено только для привлечения клиентов, при этом услуги не оказывались.

В соответствии с ч. 1,2 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Факт и размер перечисленных истцом денежных средств по договору не оспаривается сторонами.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что своими действиями ответчик нарушил взятые на себя обязательства и права истца, которые в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат защите, а заявленные истцом требования о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы в размере 2 330 896,50 рублей - удовлетворению. Подлежат возврату истцу все перечисленные по договору денежные средства.

Во встречном иске указано, что сумма по договору 3 135 000 руб., обязательства исполнены.

Долг с учетом оплат составил 1 135 000 руб.

Поставщик, подрядчик за просрочку по оплате начислил неустойку 372 280 руб.

Подрядчик, указал, что в письме № 46 от 11.05.2017 речь идет о недостатках оборудования при эксплуатации.

Поскольку не было пуско-наладки в полном объеме, результат по договору не достигнут, некачественно выполненные работы и поставка оплате не подлежит полностью.

В требовании по взысканию неустойки судом отказано, поскольку задолженность не доказана.

Судом в целях всестороннего исследования экспертиза поручена кандидатурам экспертов от обеих сторон.

По встречному иску в удовлетворении исковых требований отказать полностью.

Ответчиком понесены расходы по экспертизе в размере 20 000 руб. по п/п 1010 от 21.07.2017, истцом 57 000 руб. по п/п 1319 от 30.11.2017 внесено на депозит суда. Данные суммы подлежат оплате экспертам.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате госпошлины и издержек подлежат отнесению на ответчика. По ходатайству о назначении дополнительной экспертизы подлежат возврату ООО «БРОСК» с депозита суда 50 000 руб. по п/п 167 от 26.11.2018.

Руководствуясь ст.ст. 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении ходатайства ответчика о вызове свидетеля - отказать.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы – отказать.

По первоначальному иску:

Взыскать с ООО «БРОСК» в пользу ООО «Минеральные воды Хадыженска» 2 330 896,50 руб. неосновательного обогащения; а также 6 000 руб. судебных расходов по оплате госпошлины и 57 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с ООО «БРОСК» в доход Федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в размере 28 654 руб.

По встречному иску:

В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия, в арбитражный суд кассационной инстанции - в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А. Г. Поздняков