Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Желейко Т.Ю., при ведении в протокола судебного заседания письменном виде и с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Чехомовой В.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Стил груп» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 181 776 руб. 77 коп.,

по встречному исковому заявлению Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Стил груп» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 496 336 руб. 20 коп.,

третье лицо: Муниципальное казенное учреждение города Кургана «Управление капитального строительства» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии:

до перерыва 1:

от истца (ответчик (по встречному иску)): явки нет, извещён надлежащим образом,

от ответчика (истец (по встречному иску)): ФИО1 - представитель по доверенности от 19.02.2018, предъявлен паспорт,

от третьего лица: явки нет, извещено надлежащим образом,

от ООО»Агенство независимой оценки «Эксперт»: ФИО2- представитель по доверенности от 11.01.2018, водительское удостоверение.

после перерыва 1:

от истца (ответчик (по встречному иску): Лик И.Ф. – представитель по доверенности № 13 от 25.04.2018, предъявлен,

от ответчика (истец по встречному иску): ФИО1 - представитель по доверенности от 19.02.2018, предъявлен паспорт,

от третьего лица: явки нет, извещено надлежащим образом,

от ООО»Агенство независимой оценки «Эксперт»: ФИО2- представитель по доверенности от 11.01.2018, водительское удостоверение,

после перерыва 2:

от истца (ответчик (по встречному иску): Лик И.Ф. – представитель по доверенности № 13 от 25.04.2018, предъявлен,

от ответчика (истец по встречному иску): ФИО1 - представитель по доверенности от 19.02.2018, предъявлен паспорт,

от третьего лица: явки нет, извещено надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Стил груп» (далее также – истец, Общество, ответчик (по встречному иску)) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением о взыскании с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка» (далее также – ответчик, Учреждение, истец (по встречному иску), МБДОУ «Детский сад №47 «Улыбка») задолженности в размере 106 776 руб. 77 коп., пени в сумме 75 000 руб. Также просит взыскать с ответчика расходы по уплате государственной пошлины.

Определением суда от 13.09.2017 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощённого производства, без вызова сторон в соответствии со статьёй 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 13.10.2017 суд перешёл к рассмотрению дела по общим правилам искового судопроизводства.

Определением от 07.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное казенное учреждение города Кургана «Управление капитального строительства».

Определением от 05.02.2018 судом, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принято уточнение исковых требований - взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка» задолженность в размере 222 627 руб. 76 коп., пени в сумме 70 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины.

Определением суда от 06 марта 2018 года производство по делу № А34-9797/2017 приостановлено до получения результатов судебной экспертизы.

Определением суда от 09.04.2018 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 01.06.2018 судом принято встречное исковое заявление Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка»к Обществу с ограниченной ответственностью «Стил груп» о взыскании 496 336 руб. 20 коп.: убытки по договору № 96 от 13.08.2015 в размере 422 954 руб. 20 коп.; штраф по договору № 96 от 13.08.2015 в размере 70 756 руб. 50 коп.; стоимость некачественно выполненных работ по договору б/н от 15.09.2015 в размере 2 625 руб. 50 коп.; расходы по уплате государственной пошлины в размере 27 743 руб. 53 коп.

Муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка»уплачена государственная пошлина в сумме 27 743 руб. 53 коп. по платёжному поручению № 1142 от 28.05.2018.

Определением суда от 13.07.2018 года производство по делу № А34-9797/2017 приостановлено до получения результатов дополнительной судебной экспертизы.

Определением суда от 13.08.2018 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 26.09.2018 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение заявленных требований по встречному исковому заявлению:

взыскать:

- убытки по договору № 96 от 13.08.2015 в размере 1 094 952 руб.;

- штраф по договору № 96 от 13.08.2015 в размере 70 756 руб. 50 коп.;

- расходы по уплате государственной пошлины в размере 27 743 руб. 53 коп;

- судебные расходы на проведение экспертизы.

Истец, третье лицо, надлежащим образом извещённое о месте и времени рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

От истца (по первоначальному иску) через канцелярию суда 26.09.2018 поступило ходатайство об отложении судебного заседания.

В судебное заседание 13.04.2018 истец, надлежащим образом извещённый явку представителя не обеспечил, представил ходатайство об отложении судебного заседания.

Представитель ответчика возражал против заявленных требований, возражал против отложения судебного заседания.

Третье лицо, надлежащим образом извещённое явку своего представителя в судебно заседание не обеспечило.

В судебном заседании был опрошен эксперт ФИО2, показания зафиксированы в протоколе судебного заседания (аудиозапись).

В судебном заседании 13.12.2017 объявлялся перерыв до 20.12.2018 до 15 час. 00 мин.

20.12.2018 судебное заседание продолжено.

Представитель истца на заявленных требованиях настаивал, заявил ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве специалиста ФИО3, ходатайство истец мотивировал необходимостью формулирования вопросов эксперту, представил оформленные в письменном виде вопросы по экспертизе, заявил ходатайство об отложении судебного заседания для уточнения заявленных требований.

Представленные документы сторонами, приобщены к материалам дела в порядке статей 66, 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик против опроса в качестве специалиста ФИО3 возражал, пояснил, что вопросы сторонам формулируют стороны, специалист не является стороной, участвующей в деле, возражал против отложения судебного заседания.

Суд, рассмотрев ходатайство истца об опросе специалиста ФИО3 оснований для его удовлетворения не находит, так как в дело представлены экспертные заключения по первоначальной экспертизе, дополнительной экспертизе, экспертом обеспечена явка в судебное заседание.

Ответчик против заявленных требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве, письменных пояснениях.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 20.12.2108 до 16 час.

После перерыва истец заявил ходатайство об уточнении заявленных требований, просит: взыскать с Учреждения в пользу Общества задолженность в размере 192 344 руб. 76 коп., пени 70 000 руб. 00 коп, государственную пошлину за рассмотрение иска.

Уточнение заявленных требований принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации.

Ответчик против заявленных требований (с учётом) уточнения возражал, пояснил, что задолженность оплачена, иные выполненные работы истец для принятии я и оплаты ответчику не предъявлял.

В судебном заседании был опрошен эксперт Общества с ограниченной ответственностью «Агентство независимой оценки «Эксперт» ФИО2 показания зафиксированы на аудионосителе, представил письменные пояснения по вопросам истца (приобщены к материалам) дела.

Третье лицо, надлежащим образом извещённое, явку своего представителя не обеспечило. Руководствуясь частями 3, 5 статьи 156, статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещённого третьего лица.

Заявленные требования истец обосновывает следующим.

По результатам открытого аукциона в электронной форме 0143300006915000301. размешенного в Автоматизированной системе торгов «Сбербанк-АСТ» (http://www.sberbank-ast.ru) заключен Договор № 96 от 13.08.2015 года на выполнение работ по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ «Детский сад № 47» по адресу: г, Курган, ул. ФИО5, д. 25 (далее - «Договор 1»), ООО «Стил груп» произвело работы по ремонту отмостки, фасада, кровли.

15.09.2015 года между Истцом и Ответчиком заключен Договор на выполнение дополнительных работ по ремонту отмостки, устройству входных площадок и огнезащиты обрешетки кровли в МБДОУ «Детский сад №47» (Договор 2) по адресу: <...>.

01 октября 2015 года - Ответчик принял выполненные работы по Договору 2 в полном объеме на сумму 136131 (сто тридцать шесть тысяч сто тридцать один) рубль 88 копеек и частично выполненные работы по Договору 1 на сумму 573232 (пятьсот семьдесят три тысячи двести тридцать едва) рубля 20 копеек, подписал справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в которую включены сведения о вышеуказанных выполненных работах на общую сумму 709364 (семьсот девять тысяч триста шестьдесят четыре) рубля 08 копеек, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 136131 (сто тридцать шесть тысяч сто тридцать один) рубль 88 копеек (к Договору 2, лист дела 42), акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 573232 (пятьсот семьдесят три тысячи двести тридцать два) рубля 20 коп.

01 декабря 2015 года Истец закончил выполнение оставшегося объема работ по Договору 1 на сумму 134332 (сто тридцать четыре тысячи триста тридцать два) рубля 80 копеек. Таким образом, Истец полностью выполнил объем работ предусмотренный Договором 1, допустив при этом просрочку выполнения части работ, оформил акт о приемке выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 на оставшийся объем работ, передал их Ответчику.

В связи с неоднократным отказом Ответчика от подписи ранее переданных документов, требованиями Ответчика внести изменения в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, а также в счет на оплату, в счет-фактуру и акты скрытых работ, 02 декабря 2015 года Истец направил Ответчику все необходимые документы на выполненный с просрочкой объем работ через транспортную компанию, о чем Ответчику сообщил посредством электронной почты (распечатка электронного письма прилагается).

Факт неоднократного направления документов Ответчику и его требования внести в них изменения подтверждаются письмами Ответчика к Истцу:

исх.-№ 114 от 03.1 1.2015 года (лист дела 134) с просьбой предоставить акты КС-2, КС-3 на фактически выполненные работы;

исх. № 160 от 04.12.2015 года признающим факт подписания справки о стоимости выполненных работ по форме.-КС-3 от 01.10.2015 года, акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 136131 (сто тридцать шесть тысяч сто тридцать один) рубль 88 копеек от 01.10.2015 года и акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 573232(пятьсот семьдесят три тысячи двести тридцать два) рубля 20 копеек от 01.10.2015 года, а также просьбу исправить документы;

исх. № 162 от 07.12.2015 года с просьбой исправить очередной комплект документов предоставленный Истцом в связи с вышеуказанными обращениями Ответчика

исх. № 165 от 10.12.2015 года с просьбой исправить очередной комплект документов предоставленный Истцом, при этом датой подписания данного письма Ответчиком 07.12.2015 года.

15 июня 2016 года Ответчику вручена претензия Истца с требованием вернуть обеспечение исполнения Договора и оплатить выполненные работы;

26 августа 2016 года Ответчик оплатил 500034 (пятьсот тысяч тридцать четыре) рубля 60 копеек, просрочка оплаты с 12.01.2016 года составила 227 дней.

После оплаты указанных денежных средств, задолженность Ответчика составляет 222 627: (двести двадцать две тысячи шестьсот двадцать семь) рублей 76 копеек, просрочка на 05.02.2018 с 12.01.2016 года составляет 530 дней.

Сумма пени составляет 72988,75 рублей 51 копейка, истец уменьшает сумму заявленного размера пени до 70 000 руб.

В судебном заседании, уточняя заявленные требования истец пояснил, что при проведении экспертизы было установлено, что истцом фактически было выполнено работ на сумму 677 282 руб. с учётом частичной оплаты задолженность ответчика составляет 192 344 руб. 00 коп.

Возражая против заявленных требований ответчик пояснил.

13 августа 2015 года между МБДОУ «Детский сад №47 «Улыбка» в лице ФИО4 и обществом с ограниченной ответственностью на основании протокола №230/1-ЭА, 014330006915000301 от 31.07.2015 года был заключен договор № 96 на выполнение работ по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ «Детский сад № 47», по адресу: г. Курган, ул. -ФИО5,25 на сумму 707 565 рублей.

По данному договору ООО «Стил груп» обязалось выполнить в соответствии с п. 1.1 договора работы по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ «Детский сад №47» по адресу: <...>, согласно ведомости объемов работ, сметам, и графику производства работ, разработанному подрядчиком в срок согласно п.3.1.1 до 01.10.2015.

Со стороны истца представлены различные акты по форме КС-2 и КС-3:

КС-3 на сумму 709 364,08 рублей =(КС-2 на 573 232,20+КС-2 на 136 131,88) при этом;

КС-2 на сумму 136 131,88 рублей.

Необходимо дополнительно отметить в отношении акта КС-2 на сумму 134 332,80 подписанную Истцом в одностороннем порядке от 02.12.2015 года якобы отправленный транспортной компанией вместе с актами скрытых работ, в своем письме 10.12.2015 года с требованием вернуть обеспечение договора №96, про данный акт и данную сумму не упоминается ни слова, а речь идет только о двух суммах КС-2 на 573 232,20 рублей и КС-2 на сумму 136 131,88 рублей.

Отправка/передача документов в договоре №96 не предусмотрена через транспортную компанию.

Суд, рассмотрев доводы иска, заслушав объяснения представителя истца, ответчика, исследовав имеющиеся в деле доказательства, приходит к следующему.

Между МБДОУ «Детский сад №47 «Улыбка» и Обществом с ограниченной ответственностью на основании протокола №230/1-ЭА, 014330006915000301 от 13.08.2015 года был заключен договор № 96 на выполнение работ по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ «Детский сад № 47», по адресу: г. Курган, ул. -ФИО5, 25. (далее – Договор № 96).

Согласно условиям «Заказчик» поручает «Подрядчику» выполнить работы по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ «Детский сад №47» по адресу; <...> согласно ведомости объемов работ (Приложение №1), сметам (Приложение №2) и графику производства работ, разработанному «Подрядчиком». Приложения являются неотъемлемой частью настоящего Договора. График выполнения работ составляется «Подрядчиком» и утверждается «Заказчиком». График предоставляется «Заказчику» на утверждение в течение одного календарного дня после подписания Договора (пункт 1.1 Договора № 96).

Стоимость работ составляет 707565(Семьсот семь тысяч пятьсот шестьдесят пять) рублей 00 копеек на основании протокола № 230/1-ЭА, 0143300006915000301 от 31.07.2015 года Непредвиденные работы затраты в размере 2 (двух) процентов входят в стоимость работ и оплачиваются «Заказчиком» при оформлении сторонами соответствующих документов. Цена Договора является твердой, изменению не подлежит в ходе заключения и исполнения Договора, за исключением случаев, установленных Договором и предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 1.3 Договора № 96).

Подрядчик» обязан:

3.1.1 .Выполнить работы в течение 50 календарных дней в соответствии с графиком выполнения работ с даты заключения Договора № 96:

Дата начала выполнения работ – 13 августа 2015 года;

дата завершения работ – 01 октября 2015 года.

Датой завершения работ считается дата подписания акта приемки выполненных работ (пункт 3.1.1 Договора №96).

Приемка выполненных работ по актам формы КС-2 и КС-3 осуществляется «Заказчиком» по фактически выполненным работам, в соответствии с объемами, расценками и индексами удорожания, включенными в смету. Фактически выполненные работы должны соответствовать видам, объемам работ и расценкам (в том числе включая материалы, учтенные соответствующей расценкой), включенным в смету, но не выше цены, указанной в п. 1.3 Договора. (пункт 6.1 Договора № 96)

Заказчик осуществляет окончательную приемку результата выполненной работы в течение 5 рабочих дней с момента письменного уведомления «Подрядчика» о завершении работ, при условии предоставления полного объема исполнительной документации, подтверждающей фактическое выполнение работ (пункт 6.2 Договора № 96).

Сторонами подписан акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 2-/2015 с указанной датой составления 01.10.2015 на сумму 573 232 руб. 20 коп (т.д. 1, л.д. 50 – 61).

25.08.2016 ответчиком произведена оплата выполненных работ на сумму 500 034 руб. 60 коп (т.д. 2, л.д. 47).

02.12.2015 ответчиком в одностороннем порядке подписан акт о расчёте неустойки за просрочку исполнения обязательств, в соответствии с которым дата фактического завершения работ 02 декабря 2015 года. Просрочка исполнения обязательств подрядчика по Договору № 96 – 62 дня. Итого сумма неустойки 108 575 руб. 85 коп. (т.д. 1, л.д. 109). На указанном акте имеется отметка истца – «данный документ подрядчик подписывать отказался.

10.12.2015 (исх. № 198) истец информировал ответчика о несогласии с начисленной неустойкой и потребовал оплаты выполненных работ (т.д. 1, л.д. 138).

Считая что у ответчика сложилась задолженность по оплате выполненных работ, истец 02.02.2016 направил в адрес ответчика претензию о необходимости оплаты выполненных работ на сумму 790 364 руб. 08 коп. и возврату обеспечения Договора № 96 в размере 35 378 руб. 25 коп. (т.д. 1, л.д. 64).

Кроме того, судом установлено следующее.

15.09.2015 между истцом и ответчиком подписан договор на выполнение дополнительных работ по ремонту отмостки, устройству входных площадок и огнезащиты обрешетки кровли в здании МБДОУ «Детский сад № 47» по адресу: <...> (т.д. 1, л.д. 147 – 150) (далее – Договор).

Согласно пункту 1.1 Договора заказчик поручает подрядчику выполнить работы по ремонту отмостки, устройству входных площадок и огнезащиты обрешетки кровли в здании МБДОУ «Детский сал № 47» по адресу: <...> согласно ведомости объёмов работ (приложение № 1), сете № 1(приложение № 2). Приложения являются неотъемлемой частью настоящего Договора.

Стоимость работ составляет 136 131руб. Цена Договора является твёрдой изменению не подлежит в ходе заключения и исполнения Договора, за исключением случаев, установленных Договором и предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Подрядчик обязан выполнить работы в течение 17 календарных дней:

- дата начала работ: 15 сентября 2015 года;

- дата окончания работ 01 октября 2015 года.

01.10.2015 стороны подписали акт о приёмке выполненных работ (КС-2) № 3-10/2015 на сумму 136 131 руб. 88 коп.(т.д. 1, л.д. 163 – 170).

25.08.2016 ответчик оплатил выполненные работы, перечислив истцу 136 131 руб. 88 коп. (т.д. 2, л.д. 46).

С учётом уточнения требований истцом, судом рассматривает спор о взыскании задолженности по Договору № 96.

В силу пункта 1 и пункта 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В Договоре № 96 стороны согласовали все существенные условия, в частности его предмет, сроки, стоимость работ, порядок принятия выполненных работ и порядок их оплаты, что позволяет сделать вывод о заключённости данного Договора № 96 (пункт 1.1 и пункт 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сторонами не заявлялось о несогласованности предмета Договора № 96, о различном понимании сроков выполнения работ.

Считая, что работы выполнены Обществом на сумму 707 565 руб. 00 коп., истец 02.02.2016 направил в адрес ответчика претензию о необходимости оплаты выполненных работ на сумму 790 364 руб. 08 коп. и возврату обеспечения Договора № 96 в размере 35 378 руб. 25 коп. (т.д. 1, л.д. 64).

Правовое регулирование правоотношений сторон определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно положениям Федерального закона № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключённый заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Исходя из предмета заключённого сторонами Договора № 96, договор по своей правовой природе является контрактом на выполнение подрядных работ для государственных нужд, предусмотренными статьёй 763 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу части 2 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязательство должно быть исполнено в определённый договором срок.

Таким образом, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

В соответствии с унифицированной формой первичной учётной документации по учёту работ в капитальном строительстве и ремонтностроительных работ, утверждённой постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100, Акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика).

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приёмке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приёмки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку ответчик свои обязательства по оплате работ не исполнил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском за защитой нарушенного права (статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации). Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обязательств подрядчика по Договору № 96, в части оплаты выполненных работ.

С учётом уточнения истцом заявлено требование о взыскании задолженности в размере 192 344 руб. 76 коп. по Договору № 96.

В обоснование заявленных требований истец указал, что 01 октября 2015 года - Ответчик принял выполненные работы по Договору 2 в полном объёме на сумму 136 131 (сто тридцать шесть тысяч сто тридцать один) рубль 88 копеек и частично выполненные работы по Договору 1 на сумму 573 232 (пятьсот семьдесят три тысячи двести тридцать едва) рубля 20 копеек, подписал справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в которую включены сведения о вышеуказанных выполненных работах на общую сумму 709 364 (семьсот девять тысяч триста шестьдесят четыре) рубля 08 копеек, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 136 131 (сто тридцать шесть тысяч сто тридцать один) рубль 88 копеек (к Договору 2, лист дела 42), акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 573 232 (пятьсот семьдесят три тысячи двести тридцать два) рубля 20 коп.

01 декабря 2015 года Истец закончил выполнение оставшегося объема работ по Договору 1 на сумму 134 332 (сто тридцать четыре тысячи триста тридцать два) рубля 80 копеек. Таким образом, Истец полностью выполнил объем работ предусмотренный Договором 1, допустив при этом просрочку выполнения части работ, оформил акт о приемке выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 на оставшийся объем работ, передал их Ответчику.

Вместе с тем, истцом не представлено доказательств направления в адрес ответчика акта о приёмке выполненных работ № 4-12/2015 (т.д. 2, л.д. 130 - 135).

Из представленной в материалы дела электронной переписки не представляется возможным установить какие документы были направлены истцом по адресу: <...>, кроме того, данный адрес не является юридическим адресом ответчика, либо адресом какого-либо структурного подразделения ответчика.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицам, участвующим в деле, гарантируется право представлять арбитражному суду доказательства. Сторона, не представившая доказательства, несёт риск наступления последствий не совершения процессуальных действий.

По ходатайству сторон определением от 06.03.2018 суд приостановил производство по делу, назначил судебную строительную экспертизу, проведение которой с согласия сторон поручил Обществу с ограниченной ответственностью «Агентство независимой оценки «Эксперт» (640000, <...>/I) экспертам ФИО2, ФИО6.

На разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1. Соответствуют ли объём, виды и качество фактически выполненных на объекте: Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка», по адресу: <...> (далее - Объект) работ условиям муниципального контракта от 13.08.2015 № 96 на выполнение работ по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ «Детский сад № 47» по адресу: <...>» (далее – Контракт)?

2. В случае несоответствия объёмов, видов и качества выполненных на Объекте работ объёмам, видам и качеству, предусмотренных Контрактом, – каковы объём, виды и стоимость фактически качественно выполненных работ, с учётом цен, предусмотренных контрактом?

3. В случае выявления некачественно выполненных на Объекте работ возможно ли определить причины возникновения недостатков?

4. Если возможно определить причину возникновения недостатков, определить являются ли данные недостатки следствием некачественного выполнения работ по Контракту, либо возникли по иным причинам (указать каким)?

5. Соответствуют ли объём, виды и качество фактически выполненных на Объекте работ условиям договора на выполнение дополнительных работ по ремонту отмостки, устройству входных площадок и огнезащиты обрешетки кровли в здании МБДОУ «Детский сад № 47» по адресу: <...> от 15.09.2015 (далее – Договор)?

6. В случае несоответствия объёмов, видов и качества выполненных на Объекте работ объёмам, предусмотренным Договором, – каковы объём, виды и стоимость фактически качественно выполненных работ, с учётом цен, предусмотренных Договором?

Экспертами в заключении (т.л. 4, л.д. 2 – 164) сделаны следующие выводы.

По результатам проведённого исследования можно сделать вывод о том, что объёмы, виды и качество фактически выполненных на объекте: Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка» по адресу: <...>. 25, не соответствуют условиям договора от 13.08.2015 № 96 на выполнение работ по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ»Детский сад № 47 «по адресу <...>».

Несоответствие видов работ выражается в следующем:

Для обеспечения соответствия выполненных работ по ремонту кровли условиям. пункта 3.1.2 Договора действующим нормативным и техническим документам, а именно требованиям СП 17.13330.2001 Кровли, необходимо выполнить работы по обустройству контробрешётки, работы по устройству снегозадержателей и ограждений кровли перилами, кабельной системы противообледенения.

В то же время, выполнение выше перечисленных работ не учтено ведомостью объемов работ и сметой, определяющей стоимость выполнения работ по договору, и соответственно, фактически не выполнялись.

Невыполнение выше перечисленных работ привело к несоблюдению требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

Использованные на объекте материалы не соответствуют нормативным требованиям.

В соответствии с п. 6.4.26 СП 17.13330.2011, «Основанием под кровлю из металлочерепицы и композитной металлочерепицы служит настил из обрезных досок». Сметой учтена обрешётка из необрезной доски 2 сорта, и соответственно осмотром установлено, что фактически обрешётка выполнена из необрезной доски и горбыля.

Невыполнение данного требования на обязательной основе. приводит к несоблюдению требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент безопасности зданий и сооружений».

Стоимость фактически качественно выполненных работ составляет 150 278 руб.

Ремонт асфальтобетонной отмостки и устройство асфальтобетонного покрытия площадок перед входами хоздвора выполнен некачественно. Обнаружена пористость покрытия, раковины, присутствуют не пролитые битумом места, отсутствует плотное примыкание отмостки по периметру к цоколю здания.

Монтаж конструкций козырьков из уголка выполнен некачественно. Обнаружено нарушение в сборке стыкуемых сваркой элементов, искривление металлических элементов.

Судебная экспертиза проведена в полном соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, в связи с чем у суда отсутствуют основания для непризнания выводов экспертов.

Оснований не доверять указанному заключению у суда не имеется.

Доказательств, опровергающих выводы экспертов, в материалы дела не представлено, оснований для проведения повторной экспертизы не имеется.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

При этом в соответствии с требованием статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Полученное способом, предусмотренным статьями 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательство - заключение эксперта отвечает принципу относимости и допустимости, недостоверность его не подтверждена.

Данный эксперт в установленном законом порядке предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Выводы эксперта по поставленным вопросам не являются противоречивыми, сформулированы четко и ясно; экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Оснований сомневаться в выводах экспертного заключения, на чём настаивал истец, не имеется, поскольку эксперт обладает специальными познаниями опытом в данном вопросе.

Доказательства несоответствия заключения, составленного по результатам судебной экспертизы, требованиям законодательства, наличия существенных нарушений либо замечаний при его составлении, не представлены.

Несогласие ответчика с выводами эксперта само по себе таким основанием не является.

Довод истца о проведении экспертизы в отсутствие истца судом отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с определением суда экспертом была назначена дата проведения осмотра объекта (28.03.2018), соответствующее уведомление направлено на юридический адрес истца (т.д. 5, л.д. 2 – 3).

В соответствии с пояснениями эксперта (т.д. 5, л.д. 47 – 50) «согласно отчета, сформированного официальным сайтом Почты России об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 64000204425331, письмо, направленное в адрес ООО «Стил групп», прибыло в место вручения 22.03.2018 в 14 часов 06 минут, 23.03.2018 в 10 часов 04 минуты была неудачная попытка вручения, 26.03.2018 г. в 15 часов 26 минут бала вторая неудачная попытка вручения, и только 02.04.2018в 14 часов 28 минут письмо было получено адресатом.».

Таким образом, истец не обеспечил своевременное получение поступающей корреспонденции, поэтому на нём лежит риск возникновения неблагоприятных последствий в результате неполучения юридически важных сообщений.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 №61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица», юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение входе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Более того, представитель истца присутствовал в судебном заседании, на котором был решён вопрос о назначении по делу судебной экспертизы и приостановлено производство по делу, истцу были известны экспертная организация, которой поручено проведение судебной экспертизы, сроки проведения экспертизы, установленные судом, соответственно, при должной степени осмотрительности истец имел возможность обратиться непосредственно в экспертную организацию для получения информации о дате проведения осмотра объекта.

Представленная истцом в материалы дела рецензия на заключение № 02.02-037 по договору с ООО «Стил Групп» (т.д.5, л.д. 5 – 34) не содержит однозначных выводов о противоречии экспертного заключения нормам действующего законодательства, о противоречивости выводов эксперта.

Неполнота фотоматериалов, отсутствие отдельных ссылок на нормативные документы не является основанием для признания экспертного заключения недопустимым доказательствам.

Кроме того, как следует из экспертного заключения, экспертом при проведении экспертизы использовались строительные правила и нормы, действующие на момент исполнения Договора № 96, а не на момент проведения экспертизы (как предлагает рецензент). Доводы о наличии в экспертном заключении арифметических ошибок не нашли своего подтверждения.

Возражая против выводов экспертного заключения истец указал, что выполнение обрешетки кровли из необрезной доски и горбыля предусмотрено локальным сметным расчетом, являющегося приложением в Договору № 96.

Как установлено судом и не оспаривалось сторонами, в процессе выполнения работ по Договору № 96 подрядчик за разъяснением аукционной документации к заказчику не обращался, работы по Договору № 96 не приостанавливал, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно статьям 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несёт ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Подрядчик является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности, предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, Общество, ознакомившись с объёмом работ, аукционной документацией обязано было предупредить Учреждение о том, что выполнение работ в соответствии с проектной документацией может привести к некачественному их выполнению, вместе с тем, данная обязанность Обществом выполнена не была.

Определением суда от 13.07.2018 производство по делу было приостановлено, назначена дополнительная судебная экспертиза по делу № А34-9797/2016.

Проведение дополнительной экспертизы поручить Обществу с ограниченной ответственностью «Агентство независимой оценки «Эксперт» (640000, <...>/I) экспертам ФИО2, ФИО6.

На разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1. Каковы перечень, виды, объёмы и стоимость, некачественно выполненных по муниципальному контракту от 13.08.2015 № 96 на выполнение работ по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ «Детский сад № 47» по адресу: <...>» (далее – Контракт) на объекте: Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка», по адресу: <...> (далее - Объект) работ?

2. Каковы перечень, виды, объёмы и стоимость, некачественно выполненных по договору на выполнение дополнительных работ по ремонту отмостки, устройству входных площадок и огнезащиты обрешетки кровли в здании МБДОУ «Детский сад № 47» по адресу: <...> от 15.09.2015 (далее – Договор) на Объекте работ?

3. В случае выявления нарушения качества выполненных по Контракту работ, указать какие нарушения являются существенными? Являются ли данные нарушения устранимыми?

4. В случае выявления нарушения качества выполненных по Договору работ, указать какие нарушения являются существенными? Являются ли данные нарушения устранимыми?

5. В случае, если нарушения являются устранимыми, какова стоимость затрат на устранение недостатков по каждому виду работ (по Контракту)?

6. В случае, если нарушения являются устранимыми, какова стоимость затрат на устранение недостатков по каждому виду работ (по Договору)?

7. В случае устранения выявленных некачественно выполненных работ по Контракту, возможно ли повторное использование материалов этих работах, в каком объёме? Или требуется полная замена материалов?

8. В случае устранения выявленных некачественно выполненных работ по Договору, возможно ли повторное использование материалов этих работах, в каком объёме? Или требуется полная замена материалов?

Проведение осмотра объекта при проведении дополнительной экспертизы производилось в присутствии уполномоченных лиц истца.

Экспертами в заключении (т.л. 6, л.д. 67 – 227) сделаны следующие выводы.

В ходе проведения дополнительной экспертизы был уточнен объем и некачественно выполненных работ, определена стоимость некачественно выполненных работ. Так, например, некачественно выполненные работы по ремонту отмостки и фасада в процессе проведения судебной строительной экспертизы (Экспертное заключение 02.02-037 от 05.04.2018 года), были отнесены к некачественно выполненным работ, полном объёме.

При проведении дополнительной экспертизы было установлено, что устранение недостатков и дефектов по этим видам работ возможно путём проведения ремонта отдельными местами. Для этого были проведены соответствующие замеры и определены площади мест, требующих проведения ремонта для устранения существующих дефектов

Результаты исследований сведены в таблицу № 3.

При этом, объем фактически выполненных работ (гр. 5) и объемы работ с соответствии с договором № 96 от 13.08.2015 г. (гр. 4), определены в процессе проведения судебной строительной экспертизы (Экспертное заключение № 02.02-037 от 05.04.2018 года).

Стоимость фактических некачественно выполненных работ определена с учётом цен, предусмотренных Договором № 96 от 13.08.2015 г.

Пересчитана стоимость качественно выполненных работ, на основании уточненных данных и с учетом цен, предусмотренных Договором № 96 от 13.08.2015 г.

Расчеты произведены с использованием программного комплекса Гранд-Смета.

На основании результатов исследований, составлены Локальные сметные расчёты (Приложение Б. Расчеты):

№ 02.02-084/1 на качественно выполненные работы по договору № 96 13.08.2015г. на сумму 209 130 (Двести девять тысяч сто тридцать) руб.

№ 02.02-084/3 на некачественно выполненные работы по договору № 9 13.08.2015г. на сумму 468 152 (Четыреста шестьдесят восемь тысяч сто пятьдесят два) руб.

При этом общая стоимость фактически выполненных работ по договору от 13.08.2015г. составляет 677 282 (Шестьсот семьдесят семь тысяч двести восемьдесят два) руб.

Возражений по уточнению объёма и стоимости качественно выполненных работ, с учётом исследования экспертом вопроса об устранимости недостатков истцом не заявлялось. Более того, уточнение в ходе судебного заседания исковых требований, исходя из стоимости фактически выполненных на объекте работ (677 282 руб. 00 коп.) свидетельствует о согласии истца с выводами, изложенными в экспертном заключении по результатам проведения дополнительной экспертизы.

Также о согласии с выводами экспертов свидетельствует письмо истца, направленное в адрес ответчика, о согласии устранить недостатки, выявленные в ходе проведения дополнительной судебной экспертизы (т.д. 7, л.д. 14).

На основании изложенного, с учётом установления стоимости качественно выполненных по Договору № 96 истцом работ в размере 209 130 руб. (с учётом оплаты ответчиком работ на сумму 500 034 руб. 60 коп. требования о взыскании задолженности по Договору № 96 в размере 192 344 руб. 76 коп. удовлетворению не подлежат.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 70 000 руб. за нарушение сроков оплаты работ.

В соответствии с пунктом 5.2 Договора № 96 в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим Договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим Договором, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 5.2.2 Договора № 96 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного настоящим Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим Договором срока исполнения обязательства. Размер такой пени устанавливается настоящим Договором в размере одной трёхсотой действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

В соответствии со статьёй 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечёт недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон.

Частью 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несёт ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признаётся невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Возражая против взыскания пени ответчик представил контррасчёт (т.д. 7, л.д. 9).

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приёмки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приёмку выполненных работ (статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Требования к качеству работы, выполняемой по договору подряда, установлены пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как установлено судом, стоимость качественно выполненных истцом работ составила 209 130 руб.,

Согласно пункту 2.1 Договра № 96 расчёты производятся заказчиком путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика за фактически выполненные объёмы работ в пределах суммы, установленой в пункте 1.3 настоящего Договора по принятым актам выполненных работ по форме КС-2, КС-3, по счёт фактурам на выполненные работы в течение 30 дней со дня подписания документов.

С учётом представленной в материалы дела переписки (т.д. 1, л.д. 131 – 142), суд считает несостоятельным довод истца о подписании акта о приёмке выполненных работ № 2-/2015 01.10.2015.

Фактически работы истцом были завершены 02.12.2018.

На основании изложенного, требования о взыскании неустойки за период с 12.01.2016 по 25.08.2016, исходя из стоимости фактически качественно выполненных работ на сумму 209 130 руб. 00 коп., подлежат удовлетворению частично в размере 16 615 руб. 38 коп. (209 130,00*227*1/300*10,5 = 16 615,38).

В обоснование заявленных требований истец (по встречному иску указал), что обязательства по Договору № 96 Обществом были исполнены не в полном объёме: в нарушение пункта 3.1.3 Договора № 96 не были представлены акты скрытых работ в полном объёме: в нарушение пункта 3.1.10 Договора № 96 подрядчик не уведомил письменно заказчика за три дня до даты окончания сдачи результата выполненных работ на объекте; в нарушение пункта 3.1.1 не выполнил работы в течение 50 дней в соответствии с графиком работ; в нарушение пункта 1.1 Договора № 96 подрядчиком не разработан график выполнения работ и не представлен для утверждения в течение месяца заказчику. Учитывая нарушение со стороны Общества сроков выполнения работ Учреждением был составлен акт о расчёте неустойки (т.д. 1, л.д. 109), сумма неустойки по расчётам истца (по встречному иску) составила 108 575 руб. 85 коп.

В соответствии с пунктом 8.1 Договора № 96 из обеспечительного платежа была удержана сумма пени 35 378 руб. 25 коп. Оставшаяся сумма пени была истцом (по встречному иску) 73 197 руб. 60 коп. была удержана из суммы Договора № 96.

Пунктом 3.1.12 Договора № 96 подрядчик взял на себя обязательства – нести ответственность перед заказчиком за надлежащее качество выполненной работы, безвозмездно в течение 10 дней устранять недостатки выполненной работы, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, который уславливается в пределах пяти лет после окончания работ.

По результатам судебной экспертизы при рассмотрении дела А34-9797/2017 Арбитражным судом Курганской области общая стоимость устранимых дефектов выполненных работ по Договору №96 составляет 1 094 952 руб. 00 коп., в том числе:

стоимость устранения дефектов по ремонту отмостки и площадок перед входами хоз. двора составляет 7 548 руб.;

стоимость устранения дефектов по штукатурке фасада составляет 51 562 уб. 00 коп.;

стоимость устранения дефектов по центральному крыльцу составляет 39 607руб. 00 коп. В настоящее время дефект устранен собственными силами МБДОУ «Детский сад №47 «Улыбка».

28.04.2018 истец (по встречному иску) направил в адрес Общества требование об исправлении выявленных недостатков (т.д. 5, л.д. 38, т.д. 5, л.д. 124, 125).

Ответа на требование не поступило.

После проведения дополнительной экспертизы ООО «Стил групп» 21.08.2018 обратилось с письмом об устранении выявленных в ходе дополнительной экспертизы недостатков (т.д. 7, л.д. 14).

Однако Департамент социальной политики Администрации города Кургана своим письмом от 29.08.2018 № 2528-С отказал в закрытии детского сада в связи с началом учебного года (т.д. 7, л.д. 16).

После проведения дополнительной экспертизы истец (по встречному иску) уточнил заявленные требования. Ссылаясь на то, то работы, предусмотренные Договором № 96 ответчик (по встречному иску) выполнил не в полном объёме и некачественно, истец (по встречному иску) в соответствии со статьёй 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьёй 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в арбитражный суд за защитой нарушенных прав.

Истцом (по встречному иску) заявлено требование о взыскании убытков в размере 1 094 952 руб. 00 коп.

Возражения ответчика (по встречному иску) фактически выразились в несогласии с выводами экспертов по результатам судебной экспертизы и дополнительной экспертизы и были рассмотрены судом выше.

Требования о взыскании убытков подлежат удовлетворению в части исходя из следующего.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Правовые способы защиты права заказчика в связи с выполнением подрядчиком работы с отступлениями от договора подряда после сдачи - приёмки результата работы предусмотрены статьями 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1, 2, 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

На основании пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приёмки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит специальные нормы, предусматривающие способы защиты права заказчика в связи с выполнением подрядчиком работы с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

В указанных случаях заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из, предмета и оснований встречного искового заявления, со ссылкой на статью 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцом (по встречному иску) фактически выбран способ защиты в виде возмещения расходов на устранение недостатков.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причинённый имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежат возмещению в полном объёме лицом, причинившим вред.

Лицо, причинившее вред, освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинён не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возможность взыскания убытков закон связывает с наличием в совокупности следующих обстоятельств:

- наступления вреда;

- противоправности поведения;

- вины причинителя вреда;

- причинно-следственной связи между ними;

- размера подлежащих возмещению убытков.

При недоказанности одного из перечисленных элементов, требование о взыскании убытков удовлетворению не подлежит.

Обязанность доказывания наступления убытков возлагается на истца.

Условия статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяют возместить расходы на устранение недостатков, когда они фактически понесены и право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3.1.12 Договора № 96 подрядчик обязан нести ответственность перед заказчиком за ненадлежащее качество выполненной работы, безвозмездно в течение 10 дней устранять недостатки выполненной работы, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, который устанавливается в пределах пяти лет после окончания работ. В случае, если подрядчик не устранит выявленные недостатки выполненной работы, заказчик привлекает для выполнения этих работ третьих лиц. В этом случае понесённые расходы на устранение недостатков в полном объёме возмещаются подрядчиком.

Согласно экспертному заключению №02.02.-084 по дополнительной экспертизе (т.д. 6) общая стоимость устранимых дефектов выполненых работ по Договору № 96 оставляет 1 094 952 руб. 00 коп., в том числе:

Стоимость устранения дефектов по ремонту отмостки и площадок перед входами хоз. двора составляет 7 548 руб.

Стоимость устранения дефектов по штукатурке фасада составляет 51 562 уб. 00 коп.

Стоимость устранения дефектов по центральному крыльцу составляет 39 607 руб. 00 коп. В настоящее время дефект устранен собственными силами МБДОУ д. сад «Улыбка».

Стоимость устранения дефектов м/к козырьков на входах хоз.двора составляет 4 961 руб. 00 коп.

Стоимость устранения дефектов кровли составляет 991 274 руб.

Также при проведении экспертизы было установлено и сторонами не оспаривается, что выявленные после выполнения работ ответчиком (по встречному иску) дефекты по центральному крыльцу были устранены истцом (по встречному иску) с привлечением третьих лиц.

Вместе с тем, документального подтверждения извещения ответчика (по встречному иску) о выявленных недостатках работ по центральному крыльцу, требования об их устранении в материалы дела не представлено.

Совокупность установленных обстоятельств позволяет суду, исходя из положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации о добросовестности и разумности осуществления прав участниками гражданских правоотношений, прийти к выводу, что истец (по встречному иску) не уведомил ответчика (по встречному иску) об обнаруженных по центральному крыльцу, не информировал ответчика (по встречному иску) о выполнении третьим лицом работ по устранению недостатков на объекте, не воспользовался в создавшейся ситуации положениями пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе для подтверждения обстоятельств, установленных пунктами 3, 4 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть фактически лишил стороны возможности доказывания соответствия качества выполненных работ Договору № 96.

Кроме того, экспертом в стоимость устранения дефектов кровли включены в том числе работы по установке снегозадержателей, устройство системы противообледенения.

Суд считает возможным согласиться с доводами ответчика (по встречному иску) о том, что выполнение данных видов работ Договором № 96 не предусмотрено, выполнение работ иными лицами возможно после проведения ремонтных работ на кровле, следовательно, данные расходы не могут быть включены в состав убытков по Договору № 96.

На основании изложенного требования истца (по встречному иску) о взыскании убытков подлежат удовлетворению частично в размере 966 098 руб. 00 коп.

Также истцом (по встречному иску) заявлено требование о взыскании штрафа в размере 70 756 руб. 50 коп. за ненадлежащее исполнение за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Договором № 96.

Данное требование истец основывает на нарушении со стороны ответчика пункта 5.3.3 Договора № 96.

В соответствии с пунктом 5.3.3 Договора № 96 за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных договором. за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) , предусмотренных договором, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 70 756 руб. 50 коп.. что составляет 10% от цены договора

Частью 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Заслушав пояснения сторон, оценив доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд считает требование о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по Договору № 96 подлежащим удовлетворению в заявленном размере.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче искового заявления истцом уплачена государственная пошлина в размере 17 187 руб. 28 коп. (платёжное поручение № 192 от 22.04.2016 (т.д. 1, л.д. 74)).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 522 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 8 940 руб. 28 коп. подлежит возврату истцу, как излишне уплаченная государственная пошлина.

При подаче искового заявления истцом (по встречному иску) уплачена государственная пошлина в размере 27 743 руб. 53 коп (платёжное поручение №1142 от 28.05.2018 (т.д. 5, л.д. 78)).

Таким образом, с ответчика (по встречному иску) в пользу истца (по встречному иску) подлежит взысканию 21 931 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 3 086 руб. 53 коп подлежит возврату истцу, как излишне уплаченная государственная пошлина.

Согласно статье 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Для назначения по делу строительной экспертизы Обществом на депозитный счёт арбитражного суда внесено 35 000 руб. 00 коп. (платёжное поручение № 835 от 27.02.2018 (т.д 3л.д. 95)), ответчиком на депозитный счёт арбитражного суда внесено 45 000 руб. 00 коп. (платёжное поручение № 387 от 28.02.2018 (т.д. 5, л.д. 126)).

Определением суда Обществу с ограниченной ответственностью ««Агентство независимой оценки «Эксперт»» выплачены денежные средства в сумме 25 000 руб.00 коп.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 792 руб. 00 коп. судебных расходов за проведение по делу строительной экспертизы, с ответчика (по встречному иску) 11 118 руб. 75 коп.

Определением суда от 28.09.2018 Обществу с ограниченной ответственностью ««Агентство независимой оценки «Эксперт»» выплачены денежные средства в сумме 30 000 руб.00 коп. за проведение дополнительной экспертизы.

Таким образом, с ответчика (по встречному иску) подлежи взысканию в пользу истца (по встречному иску) 26 685 руб. 00 коп.

Для проведения повторной экспертизы истцом на депозитный счёт арбитражного суда было внесено 35 000 руб. 00 коп (платёжное поручение № 275 от 25.05.2018 (т.д. 5, л.д. 55). Учитывая, что судом было отказано в проведении по делу повторной экспертизы, 35 000 подлежат возврату истцу с депозитного счёта арбитражного суда.

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

исковое заявление удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Стил груп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 40 723 руб. 54 коп. неустойки; 1 280 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины; 1 941 руб. 25 коп. за проведение экспертизы.

Встречное исковое заявление удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Стил груп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка» (ОГРН <***>, ИНН <***>): 902 027 руб. 00 коп. убытков; 70 756 руб. 50 коп. штраф; 20 576 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины; 10 431 руб. 25 коп. расходов на проведение экспертизы; 25 035 руб. 00 коп. расходов на проведение дополнительной экспертизы.

В результате зачёта взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Стил груп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка» (ОГРН <***>, ИНН <***>): 902 027 руб. 00 коп. убытков, 30 032 руб. 96 коп. штрафа; 8 490 руб. 00 коп. расходов на проведение судебной экспертизы, 25 035 руб. 00 коп. за проведение дополнительной судебной экспертизы.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Стил груп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) с депозитного счёта Арбитражного суда Курганской области 35 000 руб. 00 коп. , внесённых за проведение повторной экспертизы.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Стил груп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 8 940 руб. 28 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

Возвратить Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 3 086 руб. 53 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления решения в полном объёме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

Т.Ю. Желейко