Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания до объявления перерыва 18 августа 2021 г. секретарём судебного заседания О.Ю. Валюлис, по окончании перерыва 25 августа 2021 г. (в режиме-веб-конференции), 30 августа 2021 г. секретарём судебного заседания Е.А. Кузнецовой,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Управления жилищно-коммунального хозяйства и градостроительства администрации Омсукчанского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 686410, Магаданская область, пгт. Омсукчан, ул. Ленина, д. 13)

к обществу с ограниченной ответственностью «Энергомонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 659303, <...>, кабинет 5)

о расторжении муниципального контракта от 02 июля 2019 г. № 0847300001019000015002 «На реконструкцию объекта основных средств (водогрейного котла КВ-4 №7 в квартальной котельной) п. Омсукчан», о взыскании убытков в размере 12 718 209 рублей 40 копеек, штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контакту в размере 127 182 рублей 09 копеек, стоимости проведённой экспертизы в размере 350 000 рублей 00 копеек

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Компания Энергия» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 686410, Магаданская область, пгт. Омсукчан, ул. Транспортная, дом 6, квартира 79)

при участии в заседании

до объявления перерыва 18 августа 2021 г.:

от истца, от ответчика, от третьего лица – не явились;

по окончании перерыва 25 августа 2021 г.:

от истца – не явились;

от ответчика (в режиме веб-конференции) - ФИО1, представитель, доверенность от 28 июня 2021 г. без номера, диплом;

от третьего лица – не явился;

по окончании перерыва 30 августа 2021 г.:

от истца, от ответчика, от третьего лица – не явились;

УСТАНОВИЛ:

Истец, Управление жилищно-коммунального хозяйства и градостроительства администрации Омсукчанского городского округа (далее – Управление ЖКХ и градостроительства администрации Омсукчанского городского округа), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Континент» (далее – ООО «ПМП «Континент»):

- о расторжении муниципального контракта от 02 июля 2019 г. № 08473000010190000150002 «На реконструкцию объекта основных средств (водогрейного котла КВ-4 №7 в квартальной котельной) п. Омсукчан»;

- о взыскании убытков, причинённых истцу некачественным выполнением ответчиком работ по муниципальному контракту от 02 июля 2019 г. № 08473000010190000150002, в размере 12 718 209 рублей 40 копеек,

- о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контакту в размере 127 182 рублей 09 копеек;

- о взыскании стоимости проведённой экспертизы в размере 350 000 рублей 00 копеек.

В материально-правовое обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 721-724 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), условия муниципального контракта от 02 июля 2019 г. № 08473000010190000150002 «На реконструкцию объекта основных средств (водогрейного котла КВ-4 №7 в квартальной котельной) п. Омсукчан», технический отчёт № 45-ТО/2020 по экспертному обследованию водогрейного котла типа КВр-4, подготовленный обществом с ограниченной ответственностью «Колымский экспертный центр», на представленные доказательства, а также указал, что в рамках муниципального контракта ООО «ПМП «Континент» были выполнены работы, котёл был сдан в эксплуатацию 12 сентября 2019 г., оплата работ была произведена истцом 24 сентября 2019 г. в размере 12 718 209 рублей 40 копеек. Вместе с тем, с начала эксплуатации котла эксплуатирующей организацией обществом с ограниченной ответственностью «Компания Энергия» были выявлены дефекты котла КВ-4 № 7, а именно течи на дверной панели котла. При этом, ООО «ПМП «Континент» знало о данном факте, что подтверждается заключённым договором подряда от 22 ноября 2019 г. между подрядчиком и гражданином ФИО2 на выполнение работ по электросварке в местах течи на сварном соединении дверной панели водогрейного котла КВр-4 № 7, демонтажу всех дефектных полусфер топки котла, изготовлению и монтажу полусфер топки. В целях обследования котла, установления причин неисправности была создана комиссия, по результатам которой эксплуатирующей организацией был составлен акт о выполненных работах.

Однако течи образовывались регулярно и повсеместно по передней части котлоагрегата, в связи с чем эксплуатирующая организация в целях бесперебойного теплоснабжения населения и предприятий п. Омсукчан в суровых метеусловиях с очень низкими температурными графиками в округе, необходимостью работы всех котлов, сохраняя жизнеобеспечение поселка, оперативно самостоятельно неоднократно выполняла мелкие сварные работы по устранению течи на дверной панели котла, в том числе 10 января 2020 г., 03 февраля 2020 г., 14 февраля 2020 г.

На претензии истца от 07 мая 2020 г., от 26 июня 2020 г. об устранении обнаруженных дефектов в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту ООО «ПМП «Континент» ответило отказом, мотивируя тем, что заказчик неправомерно приступил к самостоятельному устранению недостатков выполненных работ с привлечением третьего лица.

По заданию истца обществом с ограниченной ответственностью «Колымский экспертный центр» было проведено экспертное обследование технического состояния котла типа КВр-4, №7 в квартальной котельной пос. Омсукчан, определение возможности, целесообразности, условий и срока его надёжной эксплуатации, а так же установление необходимости ремонта, реконструкции или выведения из эксплуатации указанного водогрейного котла.

Согласно подготовленному техническому отчёту № 45-ТО/2020 комиссия считает, что дальнейшая эксплуатация котла является невозможной, восстановительный ремонт является нецелесообразным.

С учётом указанных обстоятельств истец просит суд удовлетворить заявленные исковые требования в полном объёме.

Определением от 10 февраля 2021 г. арбитражный суд принял указанное исковое заявление к своему производству (л.д. 1-3 том 1), а определением от 05 июля 2021 г. суд по ходатайству истца от 02 июля 2021 г. без номера уточнил наименование ответчика, определив считать полным наименованием ответчика по делу – общество с ограниченной ответственностью «Энергомонтаж» (далее – ответчик, ООО «Энергомонтаж»), привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Компания Энергия» (далее – третье лицо, ООО «Компания Энергия») (л.д. 10, 15-19 том 5).

Определением от 27 июля 2021 г. арбитражный суд отложил рассмотрение дела в судебном заседании на 18 августа 2021 г. в 15 час. 00 мин. (л.д. 52-54 том 5).

В соответствии со статьёй 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена 28 июля 2021 г. на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.

Истец и ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте его проведения извещены по правилам статей 121, 123, 186 АПК РФ надлежащим образом, при этом ходатайством от 17 августа № 436 истец заявил о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя в связи с отдалённостью места нахождения истца от областного центра и отсутствием технической возможности участия в онлайн-заседании.

Третье лицо, ООО «Компания Энергия», также не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание, требования определений суда от 05 июля 2021 г., от 27 июля 2021 г. не выполнило в полном объёме, письменное мнение по существу иска, а также дополнительные доказательства, в том числе, запрошенные судом, в материалы дела не представило,

Извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьёй 122 АПК РФ, и её получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ), а для лица, вступившего в дело или привлечённого к участию в деле позднее, - определение об удовлетворении ходатайства о вступлении в дело, определение о привлечении в качестве третьего лица к участию в деле (пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 17 февраля 2011 г. № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»).

Материалы дела содержат доказательства получения третьим лицом ООО «Компания Энергия» 28 июля 2021 г. копии определения арбитражного суда от 05 июля 2021 г. о привлечении указанного лица к участию в деле (отчёт об отслеживании почтового отправления, сформированный официальным сайтом «Почта России» 17 августа 2021 г.).

Как следует из положений части 6 статьи 121 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

При таких обстоятельствах судом установлено надлежащее извещение третьего лица ООО «Компания Энергия» о времени и месте судебного заседания (часть 6 статьи 121, части 1, 5 статьи 122, часть 1 статьи 123 АПК РФ).

В судебном заседании в соответствии с положениями статьи 163 АПК РФ, в том числе для представления третьим лицом дополнительных доказательств, объявлялся перерыв с 18 августа 2021 г. до 14 час. 00 мин. 25 августа 2021 г., с 25 августа 2021 г. до 09 час. 00 мин. 30 августа 2021 г., о чём было сделано публичное извещение, размещённое в сети Интернет на сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

Телефонограммой от 19 августа 2021 г. арбитражный суд известил третье лицо ООО «Компания Энергия» об объявлении в судебном заседании перерыва до 14 час. 00 мин. 25 августа 2021 г., предложив в полном объёме выполнить требования определения суда от 27 июля 2021 г.

В судебном заседании по окончании перерыва представитель ответчика, принявшая участие в судебном заседании 25 августа 2021 г. посредством использования системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание), поддержала позицию, изложенную в отзыве от 10 марта 2021 г. без номера на исковое заявление (л.д. 16-19 том 4), полагает, что доводы, изложенные в исковом заявлении, являются несостоятельными и не основанными на фактических обстоятельствах дела, кроме того, считает, что исковые требования о расторжении муниципального контракта подлежат оставлению без рассмотрения, поскольку истцом не соблюдён досудебный порядок урегулирования спора в данной части, требования о взыскании убытков не подлежат удовлетворению, поскольку истцом не доказана причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) ответчика и возникшими у истца убытками с учётом того, что в период гарантийного срока исполнения обязательств иная организация осуществила выполнение работ по ремонту котла без предупреждения заказчиком подрядчика о необходимости устранить выявленные недостатки, в связи с указанными обстоятельствами, по мнению ответчика, отсутствуют основания для взыскания штрафа, так как истцом не доказан факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств, в том числе гарантийных, требование истца о взыскании стоимости проведённой экспертизы, по мнению ответчика, подлежит оставлению судом без рассмотрения по причине несоблюдения истцом претензионного порядка урегулирования спора, при этом, как сообщил представитель ответчика, если суд придёт к иным выводам по указанному требованию истца, оно в любом случае не подлежит удовлетворению, поскольку представленный истцом технический отчёт является недопустимым доказательством по настоящему делу, так как ответчик был лишён участвовать в осмотре объекта исследования, задавать свои вопросы эксперту, а также определять круг документов, необходимых для объективного экспертного исследования. Указанные обстоятельства, по мнению ответчика, привели к выдаче некорректного технического отчёта, о наличии которого ответчик узнал только при получении искового заявления. С уведомлением о намерении обратиться в независимую организацию за проведением экспертизы истец к ответчику не обращался. При этом ответчик просил обратить внимание суда на то, что недостатки, указанные в техническом отчёте, могли являться следствием работ, выполненных силами эксплуатирующей организации.

В ходе обсуждения вопроса об объявлении в судебном заседании перерыва представитель ответчика под аудиозапись заявил устное ходатайство о продолжении судебного заседания в отсутствии представителя ответчика.

По окончании перерыва 30 августа 2021 г. в 09 час. 00 мин. лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, дополнительных доказательств, ходатайств в материалы дела не представили.

При наличии вышеизложенных обстоятельств, дело рассмотрено по существу в соответствии с требованиями статей 121, 123, 156, 159 АПК РФ в отсутствие представителей истца, ответчика и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителя ответчика (по окончании перерыва 25 августа 2021 г.), исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, с учётом норм материального и процессуального права, арбитражный суд пришёл к выводу, что исковые требования о расторжении муниципального контракта подлежат оставлению без рассмотрения, в остальной части исковые требования подлежат частичному удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между Управлением ЖКХ и градостроительства администрации Омсукчанского городского округа (заказчик) и ООО «ПМП «Континент» (подрядчик, впоследствии переименованный в ООО «Энергомонтаж») 02 июля 2019 г. на основании протокола подведения итогов на участие в открытом аукционе в электронной форме № 0847300001019000015-5 от 19 июня 2019 г. был заключён муниципальный контракт № 08473000010190000150002 «На реконструкцию объекта основных средств (водогрейного котла КВ-4 № 7 в квартальной котельной) п. Омсукчан» с приложениями и дополнительным соглашением к нему от 16 сентября 2019 г. № 1 к нему (далее – контракт) (л.д. 9-70 том 1, л.д. 10-129 том 2), согласно которому подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить своим иждивением (из своих материалов, своими силами и средствами): реконструкцию объекта основных средств (водогрейного котла КВ-4 №7 в квартальной котельной) п. Омсукчан, далее именуемые «работы», в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1 к контракту), с Ведомостью ресурсов (приложение № 2 к контракту), и локальной ресурсной сметой (приложение № 3 к контракту), являющимися его неотъемлемой частью (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта заказчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их в сроки, в порядке и на условиях, установленных в контракте.

Место выполнения работ определено в пункте 1.3 контракта: <...>, квартальная котельная водогрейный котёл КВ-4 № 7; срок выполнения работ по контракту установлен сторонами с момента заключения контракта в течение 100 дней (пункт 1.4 контракта).

Порядок сдачи-приёмки результатов выполненных работ согласованы сторонами в разделе 3 контракта.

Так, для проверки соответствия качества выполненных подрядчиком работ требованиям, указанным в контракте, заказчик обязан проводить экспертизу, результаты которой оформляются в виде заключения (пункт 3.4 контракта).

Пунктом 3.10 контракта предусмотрено, что в случае, если по результатам проведения проверок (экспертиз) качества работ, будут установлены их несоответствия требованиям, указанным в контракте, возмещение расходов, понесённых заказчиком в связи с проверкой (экспертизой), а также возмещение причинённых заказчику таким несоответствием убытков возлагается на подрядчика.

Обязательства подрядчика по выполнению работ, предусмотренных контрактом, считаются выполненными после передачи заказчику всей необходимой отчётной документации, предусмотренной контрактом, с даты подписания заказчиком акта приёмки работ (по форме № КС-3 или в произвольной форме) (пункт 3.11 контракта).

Цена контракта в соответствии с пунктом 4.1 контракта составляет 12 718 209 рублей 40 копеек, НДС не облагается. Оплата выполненных работ по контракту, согласно его пункту 4.5, производится путём перечисления денежных средств с расчётного счёта заказчика на расчётный счёт подрядчика в течение 15 рабочих дней со дня подписания акта о приёмке выполненных работ (по форме № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3).

Права и обязанности сторон указаны в разделе 5 контракта, согласно которому подрядчик обязан, в том числе, своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные при приёмке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта за свой счёт; по требованию заказчика компенсировать последнему убытки, возникшие в результате невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств по контракту, в том числе возместить заказчику сумму по штрафным санкциям, выставленным в адрес заказчика инспектирующими организациями за факты нарушения произошедших по вине подрядчика (пункты 5.1.2, 5.1.6 контракта); заказчик имеет право, в том числе, отказаться от приёмки результата выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения существенных недостатков, дефектов, нарушений до момента их устранения силами подрядчика; отказаться от исполнения контракта в соответствии с разделом 11 контракта; провести экспертизу выполненных работ с привлечением экспертов для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункты 5.3.2, 5.3.3, 5.3.4 контракта).

В соответствии с пунктами 6.1.3, 6.2, 6.3 контракта подрядчик гарантирует устранение недостатков и дефектов, выявленных при приёмке работ и в период гарантийного срока; гарантия качества выполняемых работ, в том числе на используемые в работе материалы, предоставляется в полном объёме, подтверждает соблюдение технологии производства, действующих норм и правил и составляет не менее 3 лет с момента подписания сторонами акта выполненных работ; если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию до их устранения, то гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения дефектов. Устранение дефектов осуществляется подрядчиком за свой счёт в течение 10 календарных дней с момента получения уведомления об их обнаружении, либо в согласованный с заказчиком иной срок.

Согласно пункту 7.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Пунктом 7.2 контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийных), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет 127 182 рубля 09 копеек (1 процент от цены контракта).

Как следует из пункта 12.1 контракта, он вступает в силу с момента его заключения сторонами и действует до полного исполнения сторонами всех своих обязательств по контракту.

Все споры и разногласия, возникающие в связи с исполнением контракта, стороны будут стремиться решить путём переговоров. При не достижении согласия между сторонами спор передаётся на рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункты 9.1, 9.3 контракта).

В соответствии с пунктом 11.2 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством. Расторжение контракта по соглашению сторон оформляется дополнительным соглашением о расторжении, которое является неотъемлемой частью контракта.

Заказчик, согласно условиям пункта 11.3 контракта, вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в следующем случае: отступление подрядчика в работе от условий контракта или иные недостатки результата работы, которые не были устранены в установленный заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Как следует из акта гидравлического испытания котла после капитального ремонта от 23 августа 2019 г., комиссия в составе представителей истца, ответчика и эксплуатирующей организации пришла к выводу о том, что во время проведённого гидравлического испытания тщательный наружный осмотр показал, что падения давления, течи, слезок, потения и деформаций элементов котла не обнаружено, котёл признан выдержавшим испытание и разрешена обмуровка котла (л.д. 69 том 4).

Согласно акту о приёмке выполненных работ унифицированной формы № КС-2 от 09 сентября 2019 г. № 1, ООО «ПМП «Континент» сдало, а Управление ЖКХ и градостроительства администрации Омсукчанского городского округа приняло 12 сентября 2019 г. работы (за период с 02 июля 2019 г. по 09 сентября 2019 г.) на общую сумму 12 718 209 рублей 40 копеек (л.д. 71-83 том 1, л.д. 130-155 том 2). Сторонами контракта без возражений подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы № КС-3 от 09 сентября 2019 г. № 1, согласно которой стоимость работ по реконструкции объекта основных средств (водогрейного котла КВ-4 №7 в квартальной котельной) п. Омсукчан составила 12 718 209 рублей 40 копеек (л.д. 84 том 1, л.д. 1 том 3).

Истец платёжным поручением от 24 сентября 2019 г. № 393470 перечислил ответчику денежные средства в размере 12 718 209 рублей 40 копеек (л.д. 85 том 1, л.д. 2 том 3).

В рамках исполнения гарантийных обязательств по контракту ответчик с привлечением гражданина ФИО3 (далее – ФИО3) в соответствии с договором подряда от 22 ноября 2019 г. без номера (л.д. 86 том 1, л.д. 4-5 том 3) произвёл следующие работы по ремонту котла № 7: очистка котла от золы и шлака; перекрытие задвижек входа и выхода котла, слив воды через дренажный вентиль; электросварочные работы по устранению течи на дверной панели котла; демонтаж дефектных полусфер топки котла в количестве 4 шт. на выброс; изготовление полусфер; монтаж полусфер в топке котла; заполнение котла водой; проведение гидравлического испытания. Согласно акту о выполненных работах от 24 ноября 2019 г. без номера, соответствующей комиссией качество ремонта проверено согласно ПТЭТЭ, во время испытания дефектов не обнаружено; ремонт произведён с хорошим качеством, водогрейный котёл КВр-4 № 7 цеха № 2 на Квартальной котельной п. Омсукчан может быть запущен для проведения пуско-наладочных работ (л.д. 3, 6 том 3).

Как указывает истец, в период с 02 декабря 2019 г. по 14 февраля 2020 г., работниками эксплуатирующей организации ООО «Компания Энергия» самостоятельно проводились электросварочные работы по устранению течи на дверной панели котла, что подтверждается актами о выполненных работах по текущему ремонту котла №7 КВр-4 на Квартальной котельной п. Омсукчан (л.д. 87-90 том 1, л.д. 7-10 том 3).

18 февраля 2020 г. комиссией в составе представителей истца и эксплуатирующей организации был составлен акт технического состояния оборудования, которым в результате визуального осмотра было зафиксировано, что полусферы топки деформированы и полностью оторваны от рельс, листовой металл верхней стороны плиты углеподачи деформирован и оторван от одного «ребра жесткости», для надёжной и рациональной работы водогрейного котла необходимо произвести капитальный ремонт его топочной камеры и плиты углепередачи (л.д. 91 том 1, л.д. 11 том 3).

07 мая 2020 г. истец обратился к ответчику с претензией № 282, в которой потребовал в срок до 25 мая 2020 г. провести ремонтные работы по устранению выявленных дефектов в рамках гарантийных обязательств, указав, что в случае уклонения подрядчика от выполнения гарантийных работ по истечении указанного срока заказчик обратится в Арбитражный суд Магаданской области с иском о взыскании ущерба, а также дополнительных средств по устранению выявленных дефектов (л.д. 133 том 1, л.д. 129-130 том 3). В ходе судебного разбирательства ответчик не отрицал получение указанной претензии, однако оставил её без ответа и без удовлетворения.

Затем, 26 июня 2020 г. истец направил в адрес ответчика уведомление от 26 июня 2020 г. № 382 об обнаружении дефектов, в котором со ссылкой на условия контракта потребовал в течение 10 дней с момента уведомления устранить указанные в нём дефекты, в противном случае, как указал заказчик, к выполнению работ будет привлечена иная строительная организация, с подрядчика в судебном порядке будут взысканы расходы, связанные с устранением дефектов, судебные расходы и штраф за невыполнение обязательств по контракту в размере 127 182 рублей 00 копеек (л.д. 92-93 том 1, л.д. 12-13 том 3).

Как указал в иске истец, и не отрицается ответчиком, последний 24 июля 2020 г. в ответе от 06 июля 2020 г. без номера (л.д. 115-116 том 1) на указанное уведомление сообщил о несогласии с требованиями истца, мотивируя тем, что заказчик неправомерно приступил к самостоятельному устранению недостатков выполненных работ с привлечением третьего лица, поскольку ответчик не уклонялся от исполнения обязанностей по проведению гарантийного ремонта. От выполнения работ по устранению дефектов, указанных в уведомлении от 26 июня 2020 г. № 382, отказался.

Далее, между Управлением ЖКХ и градостроительства администрации Омсукчанского городского округа (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Колымский экспертный центр» (исполнитель) был заключён договор от 02 декабря 2020 г. № 6/2020 на проведение экспертного обследования котлоагрегата типа КВр-4, ст. № 7, инв. № 00000196, находящегося на квартальной котельной п. Омсукчан, в соответствии с техническим заданием. Расходы заказчика на проведение экспертизы составили 350 000 рублей 00 копеек (л.д. 94-97 том 1, л.д. 14-21, 22-26 том 3).

По результатам экспертного обследования обществом с ограниченной ответственностью «Колымский экспертный центр» был составлен технический отчёт № 45-ТО/2020, согласно которому комиссия считает дальнейшую эксплуатацию котла не возможной, восстановительный ремонт нецелесообразным, поскольку изготовленный и установленный на квартальной котельной пос. Омсукчан котел КВр-4 ст. № 7, инв. № 00000196, соответствие которого требованиям технического регламента ТР ТС 032/2013 не подтверждено, не подлежит маркировке единым знаком обращения продукции на рынке государств – членов Таможенного союза и не допускается к выпуску в обращение, согласно разделу III п. 6 «Технического регламента таможенного союза «О безопасности оборудования, работающего под давлением ТР ТС 032/2013» (л.д. 98-131 том 1, л.д. 27-128 том 3).

В связи с ненадлежащем исполнением ответчиком принятых по контракту обязательств, в том числе гарантийных, истец обратился в арбитражный суд в иском о расторжении контракта, о взыскании убытков, составляющих цену контракта в размере 12 718 209 рублей 40 копеек, о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в размере 127 182 рублей 09 копеек, а также расходов на проведение экспертизы в размере 350 000 рублей 0 копеек.

Как следует из текста искового заявления, истец основывает свои исковые требования на пункте 3 статьи 723 ГК РФ, в соответствии с которой если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков.

Возникшие между сторонами правоотношения вытекают из подрядных отношений, в связи с чем в данном случае подлежат применению нормы параграфа 1 «Общие положения о подряде», параграфа 5 «Подрядные работы для государственных или муниципальных нужд» главы 37 «Подряд» ГК РФ, общие положения ГК РФ об обязательствах, пункт 2 статьи 450, статья 452 ГК РФ, положения Федерального закона Российской Федерации от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), условия контракта.

Заключённый сторонами контракт является договором подряда и регулируется как общими положениями гражданского законодательства об обязательствах, так и нормами, установленными в Кодексе для отдельных видов договоров.

В соответствии со статьёй 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 октября 2011 г. № 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остаётся за нормами Кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Кодекса).

При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остаётся за нормами ГК РФ: в части, не урегулированной статьями 763-767 ГК РФ, должны применяться положения главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как следует из пункта 8 части 1 статьи 3 Закона № 44-ФЗ, под государственным или муниципальным контрактом понимается гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключён от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Не воспользовавшись правом на односторонний внесудебный отказ от контракта с требованием о возмещении убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ, пункт 11.3 контракта), истец обратился с требованием о его расторжении в арбитражный суд, не представив при этом доказательства направления в адрес ответчика претензии о расторжении договора и возврате денежных средств.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюдён претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Претензионный порядок урегулирования спора подразумевает особую (письменную) примирительную процедуру урегулирования спора самими спорящими сторонами, осуществляемую посредством предъявления претензии и направления ответа на неё. Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путём добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством.

Доказательствами соблюдения истцом досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком являются копия претензии и документы, подтверждающие её направление ответчику. К числу последних относятся почтовая квитанция (при отправке документов заказным или ценным письмом), заверенная выписка из журнала записей факсимильных сообщений (при отправке документов по телетайпу или факсу), копия самой претензии, содержащая отметку ответчика о принятии документов (в том случае, если документы вручены лично).

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором. Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Исходя из части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 2 статьи 450 ГК РФ установлено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменён или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной либо в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. Существенным признаётся нарушение договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Предметом рассмотрения спора о расторжении контракта могут быть только основания расторжения контракта, заявленные в досудебном порядке.

Как разъяснено в пункте 60 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, которые предусмотрены пунктом 2 статьи 452 ГК РФ.

Таким образом, из приведённых норм закона следует вывод, что, предъявляя по настоящему делу иск о расторжении контракта, истец должен подтвердить достаточными и достоверными доказательствами то обстоятельство, что он до обращения с иском по настоящему делу в части указанных исковых требований направлял ответчику письменное предложение о расторжении контракта.

Предложение изменить или расторгнуть договор представляет собой выраженное одной стороной в адрес другой стороны волеизъявление, направленное на предложение другой стороне расторгнуть договор.

Таким образом, в целях соблюдения требований статьи 452 ГК РФ истец (заказчик) должен был прямо выразить свою волю на возникновение соответствующих правовых последствий - предложив расторгнуть контракт, известив об этом ответчика (подрядчика).

Расторжение договора решением суда и односторонний отказ от исполнения договора являются разными основаниями прекращения договорного правоотношения.

При одностороннем отказе от исполнения договора правоотношение разрывается волей одной стороны, подписание соглашения о расторжении не требуется, не требуется и обращения в суд с иском о расторжении договора.

Расторжение договора судом возможно только при условии соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Таким образом, процедура расторжения договора складывается из следующих этапов: направление стороне предложения расторгнуть договор; требование о расторжении договора в суде - после получения отказа от расторжения договора или в случае неполучения ответа в срок, указанный в предложении о расторжении договора, а если срок в предложении не указан, то в тридцатидневный срок после получения названного предложения.

Между тем, истцом в материалы дела в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства надлежащего направления истцом ответчику письменного предложения о расторжении муниципального контракта. Претензия от 07 мая 2020 г. № 282, уведомление от 26 июня 2020 г. № 382 не содержат предложения о расторжении договора в порядке, предусмотренном статьёй 452 ГК РФ.

Как подтвердил истец в ходе судебного разбирательства, доказательства соблюдения истцом требований пункта 2 статьи 452 ГК РФ у него отсутствуют.

Таким образом, поскольку истец не доказал обстоятельство надлежащего направления истцом ответчику и получения ответчиком предложения о расторжении муниципального контракта от 02 июля 2019 г. № 08473000010190000150002 по соглашению сторон, не соблюдённым истцом является обязательный досудебный порядок урегулирования спора по настоящему делу в части требования о расторжении контракта, предусмотренный в пункте 2 статьи 452 ГК РФ, что является основанием для оставления искового заявления в указанной части без рассмотрения в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ.

В силу положений части 3 статьи 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения в части требования о расторжении контракта не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Далее, по мнению истца, выводы, изложенные обществом с ограниченной ответственностью «Колымский экспертный центр» в техническом отчёте № 45-ТО/2020, являются основанием для наступления последствий, предусмотренных пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, в связи с чем истец просит взыскать с ответчика убытки в размере 12 718 209 рублей 40 копеек в соответствии с положениями статей 15, 393 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 ГК РФ (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесённых убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Из пункта 1 статьи 722, подпунктов 3 и 5 статьи 724 ГК РФ следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

По общему правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков.

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново.

Указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования.

Недостаток качества подлежит устранению по правилам статьи 723 ГК РФ, но если недостатки существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков в соответствии с положениями статей 15, 393 ГК РФ.

Соответственно, заказчик может предъявить требования на полное возмещение убытков, обнаруженных в период гарантийного срока, при наличии:

- отступлений подрядчиком от условий договора подряда или иных недостатков результата работ, если они не устранены в установленный заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми,

- отказа заказчика от исполнения договора в части гарантийных обязательств подрядчика.

При разрешении настоящего спора судом установлено предъявление требования заказчика к подрядчику о возмещении убытков в период гарантийного срока, предусмотренного контрактом, при выявлении недостатков выполненных работ, являющихся существенными и неустранимыми.

В исковом заявлении Управление ЖКХ и градостроительства администрации Омсукчанского городского округа указывает в качестве размера убытка сумму 12 718 209 рублей 40 копеек, составляющую стоимость работ по реконструкции котла.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было установлено контрактом. Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в ГК РФ и подлежат применению. Неуказание в контракте какого-либо конкретного существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для заявления одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права при наличии соответствующего основания в ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу пункта 2 статьи 450.1, пункта 2 статьи 453 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора), если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или изменённым, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта предусмотрено пунктами 11.2, 11.3 контракта.

Как установлено сторонами в пункте 11.3 контракта, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в следующем случае: отступление подрядчика в работе от условий контракта или иные недостатки результата работы, которые не были устранены в установленный заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

С учётом изложенного, договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделённая в силу соглашения правом на односторонний отказ от договора, доведёт своё решение в надлежащей форме до контрагента по договору. При этом волеизъявление на отказ от договора должно быть чётко и ясно выражено.

Как сообщил истец в письменных пояснениях от 22 июля 2021 г. № 388 (л.д. 40-43 том 5), после получения технического отчёта № 45-ТО/2020 им было принято решение отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения причинённых убытков.

Так как требование истца о возмещении убытков в сумме 12 718 209 рублей 40 копеек основано на пункте 3 статьи 723 ГК РФ, истец должен представить доказательство отказа от договора.

Однако, из материалов дела не следует, что в адрес ответчика было направлено соответствующее уведомление об отказе от контракта по тем основаниям, что отступления подрядчика в работе от условий контракта и указанные заказчиком недостатки результата работы, не были устранены подрядчиком в установленный заказчиком разумный срок, а также являются существенными и неустранимыми, в порядке, предусмотренном пунктами 11.3, 11.4 контракта.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заказчик, Управление ЖКХ и градостроительства администрации Омсукчанского городского округа, уведомивший подрядчика о наличии недостатков выполненных работ, заявил отказ от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, то есть отказалось от выполнения подрядчиком своих гарантийных обязательств.

Поскольку на дату рассмотрения настоящего спора контракт не расторгнут, иных доказательств, подтверждающих расторжение контракта во внесудебном порядке, материалы дела не содержат, и взаимоотношения сторон продолжают им регулироваться, а требование истца о возмещении убытков в сумме 12 718 209 рублей 40 копеек основано на положениях пункта 3 статьи 723 ГК РФ, суд приходит к вводу о том, что спорный контракт является действующим, а требование истца о взыскании с подрядчика убытков является преждевременным.

При установленных обстоятельствах взаимоотношения сторон продолжают регулироваться муниципальным контрактом от 02 июля 2019 г. № 08473000010190000150002. При этом условия спорного контракта не устанавливают права заказчика в случае выявления недостатков работ устранить таковые самостоятельно либо обратиться к третьим лицам.

Таким образом, в рассматриваемом случае заказчику предоставлено право требования лишь в части безвозмездного устранения недостатков в соответствии с положениями абзаца 2 части 1 статьи 723 ГК РФ, и исключается возможность требовать полного возмещения убытков в соответствии с частью 3 статьи 723 ГК РФ.

При таким обстоятельствах, по мнению суда, правовых оснований для удовлетворения требований истца в указанной части не имеется, в связи с чем арбитражный суд отказывает истцу в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика убытков в размере 12 718 209 рублей 40 копеек, составляющих фактическую стоимость работ по реконструкции водогрейного котла КВр-4 №7 в квартальной котельной п. Омсукчан.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа в размере 127 182 рублей 09 копеек за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, а именно за отказ ответчика в безвозмездном устранении выявленных дефектов в выполненных работах в период гарантийного срока.

Как следует из положений статьи 12 ГК РФ, взыскание неустойки является одним из способов защиты гражданских прав.

Статьёй 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Неустойка выступает не только одним из способов обеспечения исполнения обязательства, но и мерой гражданско-правовой ответственности.

На основании пункта 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 6 статьи 34 Закона 44-ФЗ определено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу пункта 8 статьи 34 Закона 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 26 июня 2020 г. истец направил в адрес ответчика уведомление от 26 июня 2020 г. № 382 об обнаружении дефектов, в котором со ссылкой на условия контракта потребовал в течение 10 дней с момента уведомления устранить указанные в нём дефекты (полусферы топочной части котла деформированы и полностью оторваны от рельс, листовой металл верхней стороны плиты углеподачи деформирован и оторван от одного «ребра жёсткости»), в противном случае, как указал заказчик, к выполнению работ будет привлечена иная строительная организация, с подрядчика в судебном порядке будут взысканы расходы, связанные с устранением дефектов, судебные расходы и штраф за невыполнение обязательств по контракту в размере 127 182 рублей 00 копеек (л.д. 92-93 том 1, л.д. 12-13 том 3).

Как указал в иске истец, и не отрицается ответчиком, последний 24 июля 2020 г. в ответе на указанное уведомление сообщил о несогласии с требованиями истца, мотивируя тем, что заказчик неправомерно приступил к самостоятельному устранению недостатков выполненных работ с привлечением третьего лица, поскольку ответчик не уклонялся от исполнения обязанностей по проведению гарантийного ремонта. От выполнения работ по устранению дефектов, указанных в уведомлении от 26 июня 2020 г. № 382, ответчик отказался.

Требование истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 127 182 рублей 09 копеек за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту подлежит удовлетворению судом, поскольку материалами дела подтверждён факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, на дату судебного заседания ответчиком так и не представлено доказательств устранения недостатков выполненных работ, на которые указал истец в исковом заявлении и в уведомлении от 26 июня 2020 г. № 382. Доводы истца ответчиком не опровергнуты в данной части.

О применении к правоотношениям сторон положений статьи 333 ГК РФ ответчик в не заявил.

При этом суд критически относится к доводам ответчика об отсутствии у него обязанности по устранению недостатков, обнаруженных в период срока гарантийного срока, установленного контрактом, ввиду недоказанности вины подрядчика в наличии дефектов, принимая во внимание, что заказчик неправомерно приступил к самостоятельному устранению недостатков выполненных работ с привлечением третьего лица, если таковой и имел место быть.

В соответствии пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза

При рассмотрении настоящего дела сторонам предлагалось провести судебную экспертизу, стороны от проведения экспертизы отказались.

Учитывая, что стороны не заявили ходатайство о назначении судебной экспертизы, спор рассмотрен на основании имеющихся в деле доказательств с учётом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ), что соответствует разъяснениям изложенным в абзаце 3 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

В статье 755 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несёт ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных заказчиком или привлечёнными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведённого самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьёй 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта либо возникли по иным причинам, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена.

В рассматриваемом случае в пунктах 6.1.3, 6.2, 6.3 контракта сторонами установлено, что подрядчик гарантирует устранение недостатков и дефектов, выявленных при приёмке работ и в период гарантийного срока; гарантия качества выполняемых работ, в том числе на используемые в работе материалы, предоставляется в полном объёме, подтверждает соблюдение технологии производства, действующих норм и правил и составляет не менее 3 лет с момента подписания сторонами акта выполненных работ; если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию до их устранения, то гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения дефектов. Устранение дефектов осуществляется подрядчиком за свой счёт в течение 10 календарных дней с момента получения уведомления об их обнаружении, либо в согласованный с заказчиком иной срок.

Обстоятельства наличия спорных недостатков подтверждены актом комиссионного обследования от 18 февраля 2020 г., что участвующими в деле лицами не оспаривается. Судом установлено, что недостатки выполненных работ выявлены и требования к ответчику, связанные с устранением недостатков, были предъявлены в период гарантийного срока.

Доказательств того, что возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта либо возникли по иным причинам, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена, ответчиком, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, в материалы дела не представлено, как не представлено доказательств того, что ремонтные работы, указанные в актах от 02 декабря 2019 г., от 10 января 2020 г., от 03 февраля 2020 г., от 14 февраля 2020 г. были произведены самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами и могли привести к возникновению выявленных дефектов. Указанные акты, напротив, не содержат сведений о том, что работы по текущему ремонту котла были произведены работниками эксплуатирующей организации по заданию заказчика.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт выявления недостатков выполненных работ в пределах гарантийного срока, вопреки позиции ответчика, именно на нём лежит процессуальная обязанность опровержения презумпции его вины в причинах возникновения дефектов.

Ответчик, вопреки положениям статьи 65 АПК РФ, не представил надлежащих доказательств того, что выявленные в период гарантийного срока недостатки произошли вследствие причин, обусловленных пунктом 2 статьи 755 ГК РФ, освобождающих подрядчика от ответственности за ненадлежащее выполнение работ, в том числе доказательств эксплуатационного характера выявленных недостатков. Ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью установления причин возникновения недостатков ответчик не заявлял.

Исходя из изложенного, требования истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 127 182 рублей 09 копеек за ненадлежащее исполнение обязательств по договору подлежит удовлетворению.

Далее, истцом заявлено требование о взыскании стоимости проведённой экспертизы в размере 350 000 рублей 00 копеек.

В обоснование своих требований в части взыскания с ответчика расходов, связанных с проведением независимой экспертизы, истцом представлены в копиях: договор от 02 декабря 2020 г. № 6/2020 на проведение экспертного обследования котлоагрегата типа КВр-4, ст. № 7, инв. № 00000196, находящегося на квартальной котельной п. Омсукчан (л.д. 14-21 том 3), универсальный передаточный акт от 17 декабря 2020 г. № 31 (л.д. 22 том 3), акт о приёмке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 17 декабря 2020 г. № 031 (л.д. 24, 25 том 3), платёжное поручение от 22 декабря 2020 г. № 157683 на сумму 350 000 рублей 00 копеек (л.д. 26 том 3), технический отчёт № 45-ТО/2020 (л.д. 27-128 том 3).

Как следует из указанного технического отчёта, целью экспертного обследования является определение технического состояния котла, определения возможности, целесообразности, условий и срока его надёжной эксплуатации, а также установление необходимости ремонта, реконструкции или выведения из эксплуатации.

Как согласовано сторонами в пункте 9.2 контракта, при возникновении между сторонами спора по поводу недостатков выполненных работ, и невозможности урегулирования этого спора путём переговоров, по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза. Расходы на проведение экспертизы несёт сторона, потребовавшая её назначения, а если она назначена по соглашению сторон, - обе стороны поровну.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из смысла данной статьи следует, что вопросы, связанные с назначением и проведением экспертизы, должны рассматриваться с участием как заказчика, так и подрядчика, в целях соблюдения прав и интересов каждой из сторон.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих извещение заказчиком подрядчика о принятии решения о проведении экспертного обследования водогрейного котла, соответственно, вопросы, связанные с назначением и проведением указанной экспертизы, были рассмотрены заказчиком в одностороннем порядке, без участия подрядчика, что не соотносится с требованиями пункта 5 статьи 720 ГК РФ.

В данном случае заказчик самостоятельно в досудебном порядке реализовал указанное право, при этом в ходе проведения экспертизы перед экспертами не были поставлены вопросы о наличии недостатков выполненной подрядчиком работы, а также о причинах их возникновения, с учётом осуществления в период гарантийного срока ремонтных работ силами эксплуатирующей организации.

Таким образом, как следует из материалов дела, и не опровергнуто истцом, экспертиза была проведена и технический отчёт подготовлен по заданию истца вне рамок судебного разбирательства по настоящему делу.

Заказчик вправе провести экспертизу выполненной работы с привлечением экспертов экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Если заказчиком проведена экспертиза выполненной работы с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы выполненной работы заключением эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условия контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Суд предлагал истцу, в том числе определением от 05 июля 2021 г., уточнить правовую природу требования о взыскании стоимости проведённой экспертизы в размере 350 000 рублей 00 копеек (задолженность, убытки и так далее), однако истец в указанной части требования суда не выполнил, уточнений не представил.

Суд пришёл к выводу о том, что расходы на проведение экспертизы в размере 350 000 рублей 00 копеек были понесены истцом для восстановления нарушенного права, поэтому их следует рассматривать в качестве убытков истца применительно к статье 15 ГК РФ.

Однако, материалы дела не содержат доказательств того, что заказчик, после получения технического отчёта, уведомил ответчика о выявлении новых дефектов в выполненных работах, о которых не уведомлял подрядчика ранее, либо заявил отказ от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным пунктом 3 статьи 723 ГК РФ. Таким образом, несение истцом расходов, связанных с экспертным обследованием водогрейного котла, не связаны с осуществлением истцом фактических действий по восстановлению своих нарушенных прав.

Более того, технический отчёт № 45-ТО/2020, приложенный к исковому заявлению, не принимается судом в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу, поскольку представители ответчика не извещались и не принимали участие в осмотре объекта исследования, на основании которого был подготовлен указанный отчёт.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений

При взыскании убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, лицо, требующее их возмещения в силу статьи 393 ГК РФ, должно доказать совершение ответчиком противоправных действий, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также наличие и размер понесённых убытков.

В соответствии с главой 25 ГК РФ убытки представляют собой ответственность за неисполнение обязательств, которая наступает при наличии вины.

Вина должны быть установлена судом при наличии достаточных доказательств.

Поскольку истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ доказательств причинения ответчиком убытков в части несения расходов по уплате стоимости экспертного обследования не представлено, арбитражный суд отказывает в возмещении истцу заявленных убытков в размере 350 000 рублей 00 копеек.

Довод ответчика о необходимости оставления искового заявления без рассмотрения в указанной части по правилам пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ подлежит отклонению судом с учётом правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23 июля 2015 г. № 306-ЭС15-1364, № А55- 12366/2012, поскольку претензионный порядок урегулирования спора в данной части не будет направлен на его оперативное разрешение.

Материалы дела, а также правовая позиция ответчика свидетельствуют о том, что не имелось реальной возможности оперативного погашения конфликта между сторонами в указанной части при отсутствии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора, поэтому досудебный претензионный порядок в любом случае не мог повлиять на урегулирование спора.

При таких обстоятельствах, суд не находит оснований для оставления искового заявления в части взыскания стоимости проведённой экспертизы в размере 350 000 рублей 00 копеек без рассмотрения в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, при этом судом принято во внимание также, что в ходе судебного разбирательства по настоящему делу у ответчика имелось достаточно времени для исполнения требований истца в данной части в добровольном порядке, чего им сделано не было.

Иные доводы истца и ответчика сводятся к уточнению их правовых позиций, и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении настоящего дела, поскольку не способны повлиять на выводы суда при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

По настоящему делу при заявленных исковых требованиях, согласно положениям подпунктов 1, 2 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины составляет 94 977 рублей 00 копеек (в том числе 88 977 рублей 00 копеек по требованиям имущественного характера о взыскании денежных средств в общем размере 13 195 391 рубля 49 копеек; 6000 рублей 00 копеек - по требованию о расторжении муниципального контракта).

Истец при обращении с исковым заявлением в суд государственную пошлину не оплачивал, поскольку освобождён от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, в связи с удовлетворением исковых требований частично в сумме 127 182 рублей 09 копеек, государственная пошлина в размере 858 рублей 00 копеек относится на ответчика, ООО «Энергомонтаж», и подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета. Оставшаяся часть государственной пошлины в размере 94 119 рублей 00 копеек относится на истца, однако истец на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождён от уплаты государственной пошлины.

На основании статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме – 06 сентября 2021 г.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 2 части 1 статьи 148, статьями 149, 156, 167- 171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1.Исковое заявление Управления жилищно-коммунального хозяйства и градостроительства администрации Омсукчанского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Энергомонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о расторжении муниципального контракта от 02 июля 2019 г. №0847300001019000015002 «На реконструкцию объекта основных средств (водогрейного котла КВ-4 №7 в квартальной котельной) п. Омсукчан» оставить без рассмотрения.

2.Взыскать с ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Энергомонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>), в пользу истца, Управления жилищно-коммунального хозяйства и градостроительства администрации Омсукчанского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>), штраф в размере 127 182 рублей 09 копеек. Выдать исполнительный лист истцу по его ходатайству после вступления решения в законную силу.

3.Отказать истцу в удовлетворении остальной части заявленных исковых требований.

4.Взыскать с ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Энергомонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>), в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 858 рублей 00 копеек. Исполнительный лист выдать налоговому органу после вступления решения в законную силу.

5.Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

6.Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.М. Марчевская