Гражданский кодекс часть 1

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СИ ДИ ЛЭНД КОНТАКТ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АПОЛЛОН» (далее – ответчик) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в размере 5 000 000 руб.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании лицензионного договора, заключенного 25 апреля 2017 года между истцом (лицензиатом) и Маргарет А. ФИО3 (лицензиаром), и сертификата-подтверждения о предоставленном праве использования объекта авторского права от 20 апреля 2018 года, истцу предоставлено исключительное право использования произведения изобразительного искусства с условным названием Homonkulus Loxodontus, представляющего собой фантазийное существо с головой морского слона и телом личинки, выполненное в положении сидя без ног, а также руками человека (далее - произведение «Ждун»).

Ответчиком данные обстоятельства не оспариваются.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии с положениями статьи 1254 ГК РФ - если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 настоящего Кодекса.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 1235 ГК РФ лицензиат вправе использовать результат интеллектуальной деятельности в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

Исходя из анализа положений лицензионного договора и статьи 1254 ГК РФ, судом установлено, что истцу предоставлена исключительная лицензия на использование произведения изобразительного искусства (подпункт 2 пункта 1 статьи 1236 ГК РФ) и он вправе обращаться с исковыми требованиями по факту нарушения его исключительных прав.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

В пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 года № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 10) разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчиком осуществлено использование произведения «Ждун» в маркетинговых целях по адресу: <...>, Центральный Детский Магазин, 4 этаж, Итальянский ресторан «Osteria Маrio», в подтверждение чего представил видеозаписи от 15.08.2019 и от 13.11.2019, фиксирующие оформление интерьеров помещений по указанному адресу, а также факт выдачи кассовых чеков от 15.08.2019 и от 13.11.2019. Использование произведения Ждун, осуществленное ответчиком, является незаконным, т.к. истец не давал ответчику согласия на его использование. Лицензионные договоры на право использования ответчиком произведения отсутствуют. 27.08.2019 по факту нарушения исключительных прав истцом была направлена на имя ответчика претензия исх. № 260819 от 26.08.2019 с требованием, в частности, выплатить компенсацию в размере 1 500 000 руб. 18.11.2019 по факту нарушения исключительных прав истцом повторно была направлена на имя ответчика претензия исх. № 141119 14.11.2019 с требованием выплатить компенсацию в размере 1 500 000 руб. Ответчиком был направлен ответ на претензию (исх. № 19-11/2019 от 19.11.2019). При этом, фактически требования истца, изложенные в вышеуказанных претензиях не были выполнены ответчиком.

В отзыве на исковое заявление ответчик указал, что интерьер ресторана «Osteria Маrio» выполнен в духе субтропической природы, изображение игрушки «Ждун» никоем образом не вписывается в интерьер ресторана, который ассоциируется с морской темой. Ответчик, как добросовестный участник гражданского оборота, сохранил забытую посетителем вещь (ресторан расположен в здании Центрального детского магазина).

Указанные доводы не могут быть признаны судом обоснованными в силу следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичная демонстрация экземпляра произведения. (пп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК РФ)

Допущенное ответчиком нарушение исключительных прав истца на произведение «Ждун» выразилось в публичной демонстрации экземпляра произведения в помещении по адресу: <...>, Центральный Детский Магазин, 4 этаж, итальянский ресторан «Osteria Mario» как это предусмотрено пп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Истцом в материалы настоящего дела представлены следующие доказательства использования произведения именно ответчиком: видеозаписи от 15.08.2019 и от 13.11.2019, фиксирующие оформление интерьеров помещений по вышеуказанному адресу, факт выдачи кассовых чеков от 15.08.2019 и от 13.11.2019, позволяющих идентифицировать ответственное за нарушение лицо.

Доводы ответчика о том, что спорный экземпляр произведения является забытой вещью одним из посетителей ресторана «Osteria Mario», являются голословными, поскольку ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено соответствующих доказательств. Напротив, исходя из видеоматериалов, представленных истцом в материалы настоящего дела, использование произведения на входе в ресторан осуществлено именно в маркетинговых целях, что подтверждается фрагментом видеозаписи от 15.08.2019, фиксирующей оформление входной зоны в ресторан:

Экземпляр произведения, используемый ответчиком, расположен во входной зоне в ресторан таким образом, чтобы проходящие посетители Центрального Детского Магазина могли увидеть образ ожидающего «Ждуна». То есть ответчиком произведение активно использовалось именно в рекламных и маркетинговых целях с целью привлечения новых посетителей и создания позитивного образа ресторана.

Представленные доказательства в совокупности подтверждают факт незаконного использования ответчиком произведения изобразительного искусства с условным названием «Ждун» (Homunkulus Loxodontus), доводы ответчика о недоказанности нарушения последним исключительных прав на произведение подлежат отклонению.

Как установлено пунктом 1 статьи 1276 ГК РФ, допускаются без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, если изображение произведения является основным объектом использования или изображение произведения используется в целях извлечения прибыли.

Свободное использование произведений изобразительного искусства, определенное пунктом 1 статьи 1276 ГК РФ, ограничено использованием изображения произведения в целях извлечения прибыли.

В данном случае произведение «Ждун» использовано ответчиком при оформлении помещения, в котором ответчиком осуществляется предпринимательская деятельность и, как следствие, извлекается прибыль.

В связи с изложенным, вопреки доводам ответчика, суд приходит к выводу об использовании произведения ответчиком в коммерческих целях и невозможности применения к рассматриваемым правоотношениям положений пункта 1 статьи 1276 ГК РФ.

Согласно пункту 61 постановления № 10, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Истец просит суд взыскать с ответчика компенсацию в размере 5 000 000 руб., составляющую двукратный размер стоимости права использования произведения изобразительного искусства с условным названием «Ждун» (Homunkulus Loxodontus), как это предусмотрено пунктом 3 статьи 1301 ГК РФ. Для расчета суммы компенсации взята за основу цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель, а именно - вознаграждение истца по лицензионному договору № 300417_ЖД от 30.04.2017, заключенному с ООО «Бодреро». По условиям названного договора лицензиат получил право использовать произведение изобразительного искусства с условным названием «Ждун» (Homunkulus Loxodontus) в рекламных целях путем демонстрации произведения в помещениях. Ответчиком осуществлено использование произведения тем же способом (демонстрация произведения в рекламных целях), путем демонстрации экземпляра произведения в помещении итальянского ресторана «Osteria Mario. Вознаграждение истца по договору с ООО «Бодреро» составило 4 750 000 руб. Двукратная стоимость права использования произведения изобразительного искусства с условным названием «Ждун» (Homunkulus Loxodontus), как это предусмотрено пунктом 3 статьи 1301 ГК РФ, в данном случае рассчитана истцом как двукратная сумма вознаграждения по лицензионному договору № 300417_ЖД от 30.04.2017, заключенному с ООО «Бодреро», и рассчитана по формуле: R=P*2, где R - сумма компенсации по настоящему иску, Р - вознаграждение по лицензионному договору № 300417_ЖД от 30.04.2017, заключенному с ООО «Бодреро». Согласно расчету по приведенной формуле сумма компенсации, подлежащая взысканию с ответчика составляет 4 750 000 руб. * 2 = 9 500 000 руб. Указанный расчет соответствует разъяснениям абзацам 5 пункта 61 постановления № 10, а рассчитанная таким образом сумма полностью соответствует положениям абзаца 4 пункта 62 названного постановления.

Истец также указал, что сумма компенсации может быть рассчитана, исходя из вознаграждения истца по лицензионному договору № 11/09/17-ПЭ от 11.09.2017, заключенному с ООО «ПРОМОЭЙДЖ». По условиям названного договора лицензиат получил право использовать произведение изобразительного искусства с условным названием «Ждун» (Homunkulus Loxodontus) в рамках проведения мероприятий для жителей города Норильска в период с 15.09.2017 по 22.09.2017. Вознаграждение истца по названному договору составило 354 000 руб., в том числе НДС 18 %. Двукратная стоимость права использования произведения изобразительного искусства с условным названием «Ждун» (Homunkulus Loxodontus), как это предусмотрено пунктом 3 статьи 1301 ГК РФ, в данном случае может быть рассчитана по формуле: R=P * 50 *2, где R - сумма компенсации по настоящему иску, Р - вознаграждение по лицензионному договору № 11/09/17-ПЭ от 11.09.2017, заключенному с ООО «ПРОМОЭЙДЖ», 50 - усредненное количество недель в течение одного календарного года. Сумма компенсации, рассчитанная таким способом составляет 354 000 руб. * 50 * 2 = 35 400 000 руб.

Истец заявил, что считает возможным с учетом требований разумности и справедливости полученные при расчете суммы сократить до 5 000 000 руб., воспользовавшись правомочиями в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Суд определяет размер компенсации не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

Определение судом компенсации в размере двукратной стоимости права в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, если суд определяет размер компенсации на основании установленной им стоимости права, которая оказалась меньше, чем заявлено истцом, не является снижением размера компенсации.

При этом представление в суд лицензионного договора (иных договоров) не предполагает, что компенсация во всех случаях должна быть определена судом в двукратном размере цены указанного договора (стоимости права использования), поскольку с учетом норм пункта 4 статьи 1515 ГК РФ за основу рассчитываемой компенсации должна быть принята цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Ответчик вправе оспорить рассчитанный на основании лицензионного договора размер компенсации путем обоснования иной стоимости права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности исходя из существа нарушения, условий этого договора либо иных доказательств, в том числе иных лицензионных договоров и заключения независимого оценщика.

В случае если размер компенсации рассчитан истцом на основании лицензионного договора, суд соотносит условия указанного договора и обстоятельства допущенного нарушения: срок действия лицензионного договора; объем предоставленного права; способы использования права по договору и способ допущенного нарушения; территорию, на которой допускается использование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, населенный пункт); аффилированность лиц, заключивших такой договор, иные обстоятельства.

Вопреки доводам ответчика, при определении двукратной стоимости права использования произведения не принимается во внимание количество дней такого использования лицом, которому истцом такое право предоставлено, и количество дней использования ответчиком произведений истца. Расчет компенсации исходя из количества дней или иного срока внедоговорного использования произведения, отличного от указанного в лицензионном договоре, по существу означает установление некого собственного, отличного от договорного порядка определения стоимости правомерного использования произведения.

При этом суд не может признать обоснованным произведенный истцом расчет компенсации, исходя из вознаграждения истца по лицензионному договору № 300417_ЖД от 30.04.2017, заключенному с ООО «Бодреро», поскольку, согласно пункту 1.4. вышеуказанного лицензионного договора, под понятием «Территория» стороны согласовали территорию, в пределах которой действует право использования Произведения согласно условиям договора, а именно, Российская Федерация. Республика Беларусь, Республика Казахстан.

В соответствии с пунктом 1.3. договора «Срок» означает календарный период времени, на который лицензиар предоставляет лицензиату право использования Произведения способами и на условиях, определенных в настоящем договоре, а именно с даты заключения договора, указанной в верхней части первого листа договора до 24.04.2022, то есть на 5 лет.

Размер вознаграждения согласован сторонами за весь срок использования в размере 4 750 000 руб. (пункт 4.1. договора).

В данном же случае нарушение исключительных прав истца действиями ответчика имело место только на территории Российской Федерации.

В письменных пояснениях ответчик ссылается на то, что лицензионный договор № 300417_ЖД от 30.04.2017 является недопустимым доказательством, поскольку участниками истца являются ФИО4 с долей участия 50 % и ФИО5 с долей участия 50 %. Генеральным директором является ФИО5 Участниками ООО «Бодреро» являются ФИО6 с долей участия 82,5 % и ФИО7 с долей участия 17,5 %. Участник ООО «Бодреро» ФИО6 одновременно является участником ООО «Планета» ОГРН <***> с долей участия 50 % в котором также является участником ФИО8 с долей участия 20 %. ФИО8 является супругой (или бывшей супругой) ФИО5 участника и руководителя истца. Таким образом, по мнению ответчика, ФИО5, ФИО6 и ФИО8 создают аффилированность истца и ООО «Бодреро», что указывает на неслучайность заключенного лицензионного договора № 300417 ЖД от 30.04.2017.

Указанный довод ответчика о недопустимости лицензионного договора № 300417_ЖД от 30.04.2017 не может быть признан судом обоснованным, поскольку наличие аффилированности между сторонами лицензионного договора не является основанием для признания указанного договора недопустимым доказательством и для отказа в удовлетворении требования о взыскании компенсации.

В делах о взыскании компенсации аффилированность может учитываться (при наличии соответствующих доводов и доказательств, их обосновывающих) как обстоятельство, влияющее на стоимость права, указанную в лицензионном договоре, на что неоднократно указывал Суд по интеллектуальным правам.

В силу положений статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность; аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы; аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Суд считает, что ответчиком не доказана аффилированность между истцом и ООО «Бодреро» в том смысле этого понятия, которому ему придают нормы национального права Российской Федерации.

При этом суд не может признать обоснованным произведенный истцом расчет компенсации, исходя из вознаграждения истца по лицензионному договору № 11/09/17-ПЭ от 11.09.2017, заключенному с ООО «ПРОМОЭЙДЖ», поскольку по условиям названного договора лицензиат получил право использовать произведение изобразительного искусства с условным названием «Ждун» (Homunkulus Lox-odontus) в рамках проведения мероприятий только для жителей города Норильска в течение периода с 15.09.2017 по 22.09.2017. Указанный способ использования произведения в рамках договора № 11/09/17-ПЭ от 11.09.2017 отличен от способа использования произведения ответчиком по настоящему делу, следовательно, по названному договору истцом не может быть произведен расчет суммы компенсации.

Суд также не может признать обоснованным представленное ответчиком заключение специалиста по определению рыночной стоимости платы за использование объекта авторского права от 16 декабря 2021 года – 1 601 руб. в день, поскольку, как указано в самом заключении, оно не является отчетом об оценке, основано на данных о типичных ставках роялти, которые размещены, как указано в отчете, на странице в сети «Интернет» http://ceae.ru/stavka-R.htm. На главной странице указанного сайта размещены сведения об ООО «ЦЕНТР ЭКОНОМИЧЕСКОГО АНАЛИЗА И ЭКСПЕРТИЗЫ», соответственно, данная информация о роялти основана лишь на мнении указанного юридического лица. Без учета территории, срока использования и способов использования.

Таким образом, с учетом того, что нарушение исключительных прав истца действиями ответчика имело место только на территории Российской Федерации, срока незаконного использования (3 года) компенсация, на которую истец имеет право, составляет двукратную стоимость права в размере 1 000 000 руб.

К аналогичным выводам (аналогичному расчету) пришел Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 15 октября 2021 года по делу А40-28138/21, оставленным без изменения постановлением Суда по интеллектуальным правам от 28 декабря 2021 года.

При определении срока незаконного использования суд исходит из того, что нарушение зафиксировано в 2019 году, иск предъявлен в 2021 году, доказательств того, что на момент обращения в суд с настоящим иском ответчиком прекращено использование, последним не представлено.

Расходы истца по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям. Как видно из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28.10.2021 № 46-П, правило о пропорциональном распределении расходов не подлежит применению при снижении судом компенсации, изначально заявленной правообладателем в минимальном размере. В настоящем случае компенсация заявлена истцом не в минимальном размере, в связи с чем ее снижение влечет применение статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 106, 110, 123, 156, 167 - 170, 176 АПК РФ,

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АПОЛЛОН» в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СИ ДИ ЛЭНД КОНТАКТ» компенсацию за нарушение авторских прав в размере 1 000 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 9 600 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Козленкова