Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество «Пензенское конструкторское бюро моделирования» (далее – ОАО «ПКБМ», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к компании Дусан Инфракор Ко., Лтд (Doosan Infracore Co. Ltd) (далее – ответчик-1) и компании Корея Аэроспейс Индастриз Лтд. (Korea Aerospact Industries, Ltd.) (далее – ответчик-2) о солидарном взыскании убытков в размере 49 749 048 долларов США и обязании компании Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд. (Korea Aerospact Industries, Ltd.) прекратить использование программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1 (с учетом уточнения предмета исковых требований, принятого судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2013 исковые требования были удовлетворены частично, с Компании Корея Аэроспейс Индастриз Лтд. (Korea Aerospact Industries, Ltd.) в пользу истца было взыскано 49 749 048 долларов США убытков, а также 5 000 руб. расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части иска к Компании Корея Аэроспейс Индастриз Лтд. (Korea Aerospact Industries, Ltd.) отказано. В иске к Дусан Инфракор Ко., Лтд (Doosan Infracore Co. Ltd) отказано.

Постановлением от 24.02.2014 Девятый арбитражный апелляционный суд решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2013 отменил, взыскал с ответчиков солидарно в пользу истца убытки в размере 49 749 048 долларов США; обязал Компанию Корея Аэроспейс Индастриз Лтд. (Korea Aerospact Industries, Ltd.) прекратить использование программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1, взыскал с каждого из ответчиков в пользу истца по 1 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, взыскал с каждого из ответчиков в доход федерального бюджета по 100 000 руб. государственной пошлины по иску.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчики обжаловали их в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам.

Определениями Суда по интеллектуальным правам от 06.05.2014 и от 13.05.2014 по ходатайствам ответчиков исполнение постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по делу № А40–56928/2004 в части взыскания с ответчиков в пользу истца солидарно убытков в размере 49 749 048 долларов США и расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы было приостановлено до рассмотрения кассационных жалоб.

Суд по интеллектуальным правам постановлением от 02.07.2014 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2013 по делу № А40-56928/2004 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по тому же делу отменил, дело направил на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В качестве оснований для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций и направления дела на новое рассмотрение, в своем постановлении от 02.07.14г. суд кассационной инстанции указал: на необходимость дополнительного исследования и установления авторов представленного истцом программного продукта (разрешения вопроса их привлечения к участию в деле); определения вопроса, являются ли представленные истцом файлы работоспособным программным обеспечением для тренажера самолета КТ-1 и установление необходимости назначения по делу судебной экспертизу по этому вопросу; дополнительного исследования вопроса о наличии служебного характера спорной программы для ЭВМ; получения дополнительных доказательств и истребования у Компании Корея Аэроспейс Индастриз Лтд. (Korea Aerospact Industries, Ltd.) документов, касающихся фактической стоимости поставленных тренажеров к самолетам КТ-1; определения рыночной стоимость спорного программного обеспечения; установления содержания норм иностранного права применительно к вопросу о правопреемстве между компаниями Дэу Хэви Индастриз Лтд. и Дусан Инфракор Ко., Лтд.

Истец при повторном рассмотрении спора поддержал заявленные требования по доводам искового заявления в полном объеме.

Ответчики против удовлетворения заявленных исковых требований возражали, представили письменные пояснения и доказательства в обоснование правовой позиции с учетом указаний изложенных в постановлении Суда по интеллектуальным правам.

Третьи лица в судебное заседание не явились, извещены в соответствии с нормами ст.ст. 123, 156 АПК РФ, полномочных представителей в судебные заседания не направили, отзывов, письменных пояснений правовой позиции иных документов в обоснование правовой позиции по спору в материалы дело не представили.

Суд, при повторном рассмотрении спора по существу, исследовав материалы дела, изучив доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выслушав представителей сторон, выполнив указания Суда по интеллектуальным правам, изложенные в постановлении от 02.07.2014г., считает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению, в связи с нижеследующими обстоятельствами.

В обоснование заявленных исковых требований истец ссылается на следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, с 1994 по 1998 между ОАО «Пензенское конструкторское бюро моделирования» (далее также истец, ПКБМ) и Daewoo Heavy Industries (далее также правопредшественник, ДХИ) было заключено и исполнено три соглашения о взаимопонимании от 14-17.01.1994, от 15.12.1995 и от 15.01.1998, которые предусматривали, что ПКБМ разработает программное обеспечения для тренажера (симулятора полета) самолета, разрабатывавшегося Daewoo Heavy Industries, именовавшегося при разработке КТХ-1 и получившего при производстве самолета компанией Korea Aerospace Industries наименование КТ-1. Данные соглашения являются юридически обязывающими, поскольку содержат положение о том, что «обе стороны желают определить и установить между собой взаимную ответственность, права, обязанности». Однако, данные соглашения не предусматривали передачу исключительных прав на программное обеспечение от ПКБМ к Daewoo Heavy Industries.

Как пояснил истец, в 1994-1998 годах программисты - работники ПКБМ в порядке служебного задания работали над созданием программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1 для чего неоднократно выезжали в Республику Корея в командировку в компанию Daewoo Heavy Industries.

Успешное создание ПКБМ программного обеспечения подтверждается тем, что после заключения первого соглашения в 1994 году (т. 1 л.д. 45-47), отношения сторон были продолжены путем заключены двух соглашений - в 1995 г. (т. 1 л.д. 48-49) и в 1998 г. (т. 1 л.д. 50-52), при этом последнее соглашение от 1998 г. фактически предусматривало финальную стадию разработки, а именно отладку программного обеспечения, т.е. настройку готового программного обеспечения (т. 1 л.д. 51), что по мнению истца подтверждает, что программное обеспечение было фактически создано и в силу чего, у ПКБМ возникли исключительные права на программное обеспечение для тренажера (симулятора полета) самолета КТ-1.

28.07.1999 между Daewoo Heavy Industries, Самсунг Эйрлайнз Ко., Лтд. и Хендай Спейс энд Эйркрафт Ко. Лтд. был заключен договор об учреждении совместного предприятия Korea Aerospace Industries.

Как пояснил истец, по этому договору авиационный бизнес Daewoo Heavy Industries был передан компании Korea Aerospace Industries (ст. 2 (1), ст.6 (2) договора, т. 4 л.д. 33). В том числе, согласно акту оценки от 25.10.1999 (п. 3(1) т. 8 л.д. 23) Daewoo Heavy Industries передала компании Korea Aerospace Industries тренажер самолета КТ-1 (иные самолеты Daewoo Heavy Industries не разрабатывала), в составе которого имелось программное обеспечение (т. 8 л.д. 8-9, 16-18, 25-26, позиция 1479).

В результате передачи ответчику Korea Aerospace Industries своего авиационного бизнеса Daewoo Heavy Industries получила 19 280 000 акций (33, 33 % капитала) Korea Aerospace Industries (годовой отчет Korea Aerospace Industries за 1999 год, ст. 13 договора от 28.07.1999 - т. 2 л.д. 57-58, т. 4 л.д. 5).

Согласно ст. 34(1) договора от 28.07.1999 передача, правопреемство и вручение компании Korea Aerospace Industries прав должно осуществляться на дату внесения вклада в натуральной форме (т. 4 л.д. 34), т.е. на 25.10.1999.

Согласно ст. 35(1) договора от 28.07.1999 компании, создавшие Korea Aerospace Industries, в том числе Daewoo Heavy Industries, передали Korea Aerospace Industries свои лицензии, разрешения и полномочия, принятые решения и регистрационные данные, относящиеся к бизнесам, которые подлежат передаче Korea Aerospace Industries, а также все права и обязанности, относящиеся к получению или поставкам продукции для авиационного бизнеса, в отношении которых был, либо должен был быть заключен договор с третьей стороной (т. 4 л.д. 35).

В связи с этим Daewoo Heavy Industries передала Korea Aerospace Industries контракты (права и обязанности по ним) на поставку тренажеров для самолета КТ-1, управляемого программным обеспечением, правообладателем которого является истец. В частности, Daewoo Heavy Industries передала Korea Aerospace Industries права по контракту от 25.06.1999 на поставку для Министерства обороны двух полных тренажеров для КТ-1 (т. 29 л.д. 42-44).

Кроме этого по мнению истца, помимо поставок по указанному выше контракту на поставку 2 тренажеров, Korea Aerospace Industries поставила Министерству обороны еще несколько тренажеров самолета КТ-1.

01.10.1999 была зарегистрирована компания Korea Aerospace Industries (т. 2 л.д. 15). 12.05.2000 года между Daewoo Heavy Industries и ее не поименованными кредиторами был заключен план выделения (т. 4 л.д. 102).

Согласно ст.ст. 9(1) и 9(2) указанного плана (т. 4 л.д. 122) принадлежавшие Daewoo Heavy Industries производственные активы машиностроительного подразделения, ценные бумаги ее дочерних подразделений, вовлеченных в машиностроительную деятельность, коммерческие отношения и прочие фактические отношения, имеющие стоимость, подлежали передаче компании Daewoo Heavy Industries & Machinery (ответчик Doosan Infracore) согласно приложению 1.

По мнеию истца, согласно ст. 10(2)4 указанного плана Daewoo Heavy Industries & Machinery приняла на себя ретроактивно, с 31.08.1999г. активы и обязательства, которые Daewoo Heavy Industries передала Korea Aerospace Industries.

27.06.2000 и 23.10.2000 были приняты решения собраний акционеров Daewoo Heavy Industries о разделении: Daewoo Heavy Industries (старая компания) была разделена на три компании - Daewoo Heavy Industries & Machinery (ответчик по делу), Daewoo Shipbuilding & Marine Engineering Co. и новую компанию Daewoo Heavy Industries, как «компанию по разрешению безнадежных займов» (т. 4 л.д. 50).

23.10.2000 путем выделения из компании Daewoo Heavy Industries (т. 2 л.д. 44-45, т.4. л.д. 55, 82, т. 5 л.д. 122) была зарегистрирована компания Daewoo Heavy Industries & Machinery, которой были переданы акции компании Korea Aerospace Industries, подлежавшие передаче старой компании Daewoo Heavy Industries (т. 4 л.д. 5).

Как пояснил истец, 21.02.2001 Korea Aerospace Industries заключила контракт на поставку ВВС Индонезии самолетов КТ-1 (в модификации КТ-1 В) и услуг по тренировке пилотов на авиатренажерах (т. 29 л.д. 173-180).

29.04.2005 общим собранием акционеров компания Daewoo Heavy Industries & Machinery была переименована в Doosan Infracore (т. 2 л.д. 40-43, т. 5 л.д. 33-34), что было зарегистрировано 02.05.2005 (т. 4 л.д. 74).

Мотивируя заявленные исковые требования, ОАО «Пензенское конструкторское бюро моделирования» указало, что иск заявлен в связи с нарушением исключительного (имущественного) права на программное обеспечение, созданного его работниками в порядке задания истца, без передачи каких-либо исключительных прав ответчикам. Согласно вышеуказанной правовой позиции, ответчики несут солидарную ответственность выраженную в причинении заявителю ущерба совместными действиями в порядке ст.ст. 322, 1080 ГК РФ, в связи с чем, учитывая что убытки причинены посредством незаконного использования исключительных прав истца, возникновение ответственности виде обязанности по возмещению соответствующего убытка по смыслу положений ст.ст. 15, 393 ГК РФ наступает в силу факта самого нарушения права.

Учитывая, что по мнению истца, ответчиками фактически было изготовлено и реализовано не менее 15-ти тренажеров с использованием спорного программного обеспечения по цене, согласно расчета истца, составляющей приблизительно 8 177 457,14 долл. США , а также оказаны услуги по обучению пилотов в количестве не менее 24, размер исковых требований в виде убытка составляющего сумму 49 749 048 долларов США, является обоснованным и подлежит взысканию с ответчиков в порядке солидарной ответственности

На основании вышеизложенных обстоятельств истец обратился в суд с настоящими исковыми требованиями.

Непосредственно исследовав представленные в дело доказательства, доводы сторон, установив фактические обстоятельства дела, выполнив указания Суда по интеллектуальным правам изложенные в Постановлении от 02.07.2014г, судом при повторном рассмотрении спора по существу установлено следующее.

Как было указано выше, с 1994 по 1998 между ПКБМ и Daewoo Heavy Industries было заключено три соглашения о взаимопонимании от 14-17.01.1994, от 15.12.1995 и от 15.01.1998 (т. 1 л.д. 45-52), которые предусматривали, что ПКБМ разработает программное обеспечения для тренажера (симулятора полета) самолета, разрабатывавшегося Daewoo Heavy Industries, именовавшегося при разработке КТХ-1 и получившего при производстве наименование КТ-1 (т. 11 л.д. 97). Данные соглашения носили юридически обязывающий характер, т.к. определяли, что «обе стороны желают определить и установить между собой взаимную ответственность, права, обязанности» (т. 1 л.д. 45, 48, 50). Пункты 1.4 соглашений устанавливали, что специалисты ПКБМ разработают и отладят ПМО (программно-математическое обеспечение) авиатренажера (имитатор динамики полета, внешних условий, силовой установки, топливной системы, самолетных систем, навигационной обстановки и радионавигационных систем, системы объективного контроля и организующей системы, системы загрузки органов управления и кинематики системы подвижности (т. 1 л.д. 46, 48, 51). Данные соглашения не предусматривали передачу исключительных прав на программное обеспечение от ПКБМ к Daewoo Heavy Industries.

ПКБМ исполнил указанные соглашения, разработав и отладив программное обеспечение тренажера самолета КТ-1 (единственный самолет, разработанный Daewoo Heavy Industries, носивший на стадии разработки наименование КТХ-1 - т. 11 л.д. 97).

Программное обеспечение разрабатывалось по месту нахождения истца (г. Пенза), также для отладки программного обеспечения работники ПКБМ (т. 19 л.д. 34-36, 178-187) ФИО16, ФИО17., ФИО1, ФИО2, ФИО4, ФИО5, ФИО3, ФИО6, ФИО8, ФИО18 неоднократно в 1994-1998 годах выезжали в Республику Корея на фирму Daewoo Heavy Industries (т. 2 л.д. 65-96, т. 19 л.д. 8, 34-36).

Направляя дело на новое рассмотрение, Суд по интеллектуальным в Постановлении от 02.07.2014г. указал, что вывод судов о том, что спорное программное обеспечение было создано исключительно лицами, являющимися работниками истца, сделан при неполном исследовании всех обстоятельств настоящего дела, поскольку в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие наличие трудовых правоотношений между истцом и ФИО17, ФИО1, ФИО2, ФИО4, ФИО5, ФИО3 Истцом не представлены доказательства, подтверждающие факт возникновения трудовых правоотношений (заключения трудовых договоров) между ним как работодателем и вышеперечисленными физическими лицами как работниками.

Суд по интеллектуальным правам указал, что в отсутствие доказательств служебного характера спорного произведения исключительные права на него могут принадлежать авторам такого произведения. Однако, физические лица, которые предположительно являются соавторами спорного произведения, к участию в деле не привлекались, в том числе учитывая тот факт что 21 файл содержит указание на то, что они были созданы физическими лицами, которые по заявлению истца, являются его работниками, 6 файлов содержат сведения о том, что они созданы программистами компании Дэу Хеви Индастриз, Лтд.; 43 файла содержат ссылки на создание их иными лицами - ФИО6, ФИО18, ФИО8, ФИО7, а 59 файлов вообще не содержат сведений о том, кем они были созданы либо о наличии авторских прав. С учетом вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что вывод судов первой и апелляционной инстанции о принадлежности истцу исключительных авторских прав на программное обеспечение тренажера для самолета КТ-1 не соответствует имеющимся в деле доказательствам, основан на неполном исследовании обстоятельств дела.

При повторном рассмотрении спора по существу, суд первой инстанции выполнив указания Суда по интеллектуальным правам в указанной части, привлек к участию в деле в порядке ст.51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора физических лиц (ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 и ФИО8, ФИО9 Кванг Кю, Пак Кван Ын, ФИО10 Хён, Ким Мёнг Сонг и Ким Бёнг Су), по результатам исследования фактических обстоятельств дела в указанной части установил следующее.

В отношении ссылок ответчиков о том, что ФИО6, ФИО8, ФИО18 не являлись работниками ПКБМ, суд пришел к выводу, что указные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Как это видно из приглашения компании Daewoo (т. 19 л.д. 34-36) указанные лица, наряду с ФИО2, ФИО4, ФИО5, ФИО3, корейской стороной прямо именуются специалистами ПКБМ, участвующими в проекте по созданию авиатренажера. Представленные ответчиками в дело копия трудовой книжки ФИО6, его договор с Daewoo Heavy Industries, заявление его и ФИО8 о том, что они не работали на ПКБМ, никак не опровергают то, что данные лица имели трудовые отношения с ПКБМ по совместительству. Действовавший на тот период КЗоТ РСФСР (ч. 3 ст. 18) устанавливал, что фактическое допущение к работе (в том числе, направление в командировку) считается заключением трудового договора. Запись в трудовую книжку сведений о работе по совместительству не являлась обязательной и производилась по желанию работника (абз. 11 п. 2.13 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях", утв. Постановлением Госкомтруда СССР от 20.06.1974 N 162, в ред. от 19.10.1990). Имеющееся в деле доказательство (т. 19 л.д. 34-36) подтверждает, что ФИО6, ФИО8, ФИО18 работали в ПКБМ и направлялись по служебному заданию в командировку в компанию Daewoo для работ по «проекту авиатренажера».

Представленные ответчиками в дело «трудовые договоры» ФИО6, ФИО4 и ФИО5 с Daewoo Heavy Industries не содержат никаких положений о создании программного обеспечения для авиатренажера. В своем письменном нотариально удостоверенном заявлении ФИО5 (т. 19 л.д. 8) пояснила, что она вместе с другими работниками ПКБМ разрабатывала программное обеспечение для тренажера самолета КТ1 по служебному заданию ПКБМ и не создавала такое программное обеспечение по трудовому договору с Daewoo Heavy Induastries.

Список лиц, разрабатывавших по служебному заданию ПКБМ программное обеспечение для тренажера самолета КТ-1 (ФИО16, ФИО17., ФИО1, ФИО2, ФИО4, ФИО5, ФИО3, ФИО6, ФИО8, ФИО18), соответствует тем содержащимся в текстах файлов выполненным в латинской транскрипции фамилиям и именам, которые были установлены экспертами при проведении назначенной в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции при повторном рассмотрении спора по существу экспертизы (т. 25 л.д. 29-31, 149-153). Одновременно эксперты установили, что создание такого программного обеспечения невозможно без единого задания (т. 25 л.д. 31, 116), т.е. в данном случае - задания ПКБМ.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств дела, суд пришел к выводу, что иные физические лица (ФИО7, ФИО9 Кванг Кю, Пак Кван Ын, ФИО10 Хён, Ким Мёнг Сонг, Ким Бёнг Су), указанные в тексте программного обеспечения также не могли действовать вне задания ПКБМ по созданию программного обеспечения, однако поскольку они вносили технические правки в уже созданный текст программного обеспечения, как это видно из самого текста (в тексте указано «corrected by V.Kireytchikov» - т. 25 л.д. 17-19, «modified by Dongjin Kwon» - т. 25 л.д. 21, «prepared: Lee Kwanghyun, Park Kwangeun» - т. 25 л.д. 21-22, «approved: Kim Myungseong, Kim Byungsoo» - т. 25 л.д. 21-22, «modified by djkwon» - т. 25 л.д. 22-23), их деятельность не носила творческий характер.

Кроме того, суд отмечает, что ни привлеченные по указанию суда по интеллектуальным правам в дело третьи лица, ни ответчики самостоятельных требований на предмет спора (в том числе в отношении права авторства на спорное программное обеспечение) не заявляли.

Судом установлено, что отношения по созданию в 1994-1998 годах программного обеспечения тренажера КТ-1 регулируются законодательством, действовавшим в соответствующий период.

Выполняя указания суда кассационной инстанции суд отмечает, что в вышеназванном постановлении Суда по интеллектуальным правам от 02.07.2014г. о направлении дела на новое рассмотрение (стр. 26, 2 абзац сверху) установлено, что суд пришел к правильному выводу о том, что определение правообладателя спорного программного обеспечения должно осуществляться на основании норм Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» и Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» в редакциях указанных законов, действовавших на момент создания произведения.

П. 1 ст. 4 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (в редакции, действовавшей в 1994-1998 годах) устанавливает: «Авторское право на программу для ЭВМ или базу данных возникает в силу их создания. Для признания и осуществления авторского права на программу для ЭВМ или базу данных не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей». П. 1 ст. 12 данного Закона устанавливает, что имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя, принадлежат работодателю. Аналогичные положения содержат п. 1 ст. 9 п. 2 ст. 14 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах».

Учитывая, что спорное программное обеспечение для тренажера самолета КТ-1 создано работниками ПКБМ по его заданию (надлежащих доказательств обратного в дело не представлено), в силу чего истец является правообладателем (обладателем исключительного права) данного программного обеспечения. Исключительное право на программное обеспечение тренажера самолета КТ-1 истец никому не передавал, доказательств обратного ответчики в материалы дела также не предоставили.

Кроме того, суд также отмечает, что как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, Истец в соответствии с пунктами 1.4 соглашений с Daewoo Heavy Industries (т. 1 л.д. 46, 48, 51) не только создал, но и отладил программное обеспечение, т.е.
инсталлировал его экземпляр в компьютерной составляющей тренажера,
находившегося на заводе Daewoo Heavy Industries, и отрегулировал эффективное
управление тренажером посредством программного обеспечения. В связи с этим
экземпляр программного обеспечения, правообладателем которого является истец,
имелся в составе тренажера самолета КТ-1, находившемся в распоряжении Daewoo
Heavy Industries.

Как указано выше, в последующем Компания Daewoo Heavy Industries, не имея исключительного права на программное обеспечение, без согласия истца как правообладателя этого программного обеспечения, передала тренажер самолета, в состав которого входило программное обеспечение, Korea Aerospace Industries для коммерческого использования. Заявления ответчиков о том, что Daewoo Heavy Industries не передавала Korea Aerospace Industries программное обеспечение, опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Так, в материалах дела имеется акт оценки имущества, переданного Daewoo Heavy Industries компании Korea Aerospace Industries (т. 8 л.д. 8-9, 17-18, 25-26, позиция 1479). В русскоязычном переводе акта указано, что в составе тренажера была передана рабочая станция для ПО тренажера (т. 8 л.д. 26), в английском тексте указано - «1 W/S (workstaton) for simulation S/W (software))), однако в копии оригинального текста на корейском языке указано: S/W-§- W/S 1» (т.8, л.д. 18) (5L2I - имитация, § - для), т.е. в акте указан один экземпляр имитирующего программного обеспечения (ПО симулятора), совместимого с рабочей станцией Spark 10 (SUN).

К утверждению ответчиков о том, что ответчик Korea Aerospace Industries якобы создал «другое» программное обеспечение для тренажера самолета КТ-1 суд относится критически, поскольку указанное опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Ответчиками в материалы дела не представлено какого-либо иного программного продукта, в отношении которого заявлено соответствующее утверждение. При этом, корейский специалист, имевший в распоряжении как программное обеспечение, представленное истцом суду, так и программное обеспечение, управляющее тренажерами самолета КТ-1, приобретенными ВВС Кореи у Korea Aerospace Industries (т. 8 л.д. 45), пришел к следующим выводам.

Так, специалист не смог установить, что представленное суду программное обеспечение и программное обеспечение, управляющее тренажерами самолета КТ-1, приобретенными ВВС Кореи, является программным обеспечением для тренажеров разных самолетов, и одновременно подтвердил, что «подавляющая часть программного обеспечения для тренажера, разработанного под конкретный самолет, не может быть использована в тренажере для другого самолета» (т. 8 л.д. 55-56). Также специалист установил совпадение всех директорий и большинства файлов программного обеспечения представленного суду и имеющегося в тренажерах ВВС Кореи, поскольку установил, что в директории DINAMIKA из 13 файлов другое наименование имеют 2 (т. 8 л.д. 48, 52), в директории NG из 32 файлов не имеется одного файла (NG9.C) (т. 8 л.д. 52), в директории SYSTEMA из 18 файлов другое наименование имеют 3 (т. 8 л.д. 53), в директории TMS_IOS из 5 файлов другое наименование имеют 4 (т. 8 л.д. 53-54), других различий в названиях и в тексте файлов не установлено, в том числе не установлено никаких различий для файлов, находящихся в директориях ATMOCFER, CLS, DVIGATEL(I), MAIN, SAMSYST.

Как пояснил представитель истца в ходе судебного разбирательства по делу, фактически в программном обеспечении, представленном суду и предположительно имеющемся в тренажерах ВВС Кореи, по оценке корейского специалиста, отличия в названии файлов имеют 9 из 138 файлов, что для различного программного обеспечения по мнению истца невозможно.

Кроме того, суд также принимает во внимание тот факт, что последнее из заключенных с истцом соглашений на отладку программного обеспечения, датировано 1998 годом, при этом уже 25.06.1999 правопредшественником второго ответчика был заключен договор на поставку двух комплектных авиатренажеров ВВС Республики Корея, то есть фактически на следующий год после начала работ по третьему соглашению. В связи с изложенным ссылки ответчиков на фактическое создание иного, узкоспециализированного программного продукта, аналогичного разрабатываемому истцом на протяжении пяти предыдущих лет (с 1994 по 1998 год), в том числе с учетом пояснений экспертов данных при проведении по делу комплексной судебно-технической экспертизы в рамках выполнения указаний суда по интеллектуальным правам при повторном рассмотрении спора в отношении уровня трудозатрат с учетом периода создания программы (более 20-ти лет назад), принимая во внимание отсутствие надлежащих документальных доказательств указанных доводов, не могут быть признаны судом обоснованными.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суд пришел к выводу об обоснованности требований истца в отношении того, что в результате вышеназванных действий, фактически получив программное обеспечение для тренажера самолета КТ-1, ответчик - Korea Aerospace Industries начал его коммерческое использование без согласия истца как правообладателя, в частности, тренажеры, управляемые программным обеспечением, были поставлены ВВС Республики Корея (т. 29 л.д. 42-44), в результате чего ответчик Korea Aerospace Industries получил незаконный доход, одновременно причинив указанными действиями спорные убытки предприятию истца.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд выполнив указания суда кассационной инстанции в указанной выше части, пришел к выводу о правомерности и документальной обоснованности соответствующих доводов истца, применительно к вопросу создания спорного программного обеспечения, возникновения исключительных прав и его фактического использования ответчиком по настоящему делу - Korea Aerospace Industries путем получения дохода от его реализации.

В качестве оснований направления дела на новое рассмотрение, Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 02.07.2014г. также указал, что в заключении эксперта от 15.06.2006, составленном специалистами Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству в рамках первоначального рассмотрения спора по существу, вопрос работоспособности указанной части файлов (возможности их использования в качестве самостоятельной программы для ЭВМ) не исследовался. Суд по интеллектуальным правам также указал, что как усматривается из данного заключения, делая вывод о том, что исследуемый объект представляет собой программное обеспечение для управления тренажером самолета КТ-1, эксперты основывались лишь на наличии соответствующих текстовых строк, при этом сама по себе работоспособность совокупности файлов, имеющихся на дискетах, в качестве программы для ЭВМ, экспертами не проверялась. Несмотря на перечисленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика-2 о назначении повторной судебной экспертизы. На основании изложенного, при повторном рассмотрении спора, суд кассационной инстанции указал на необходимость определения вопроса, являются ли представленные истцом файлы работоспособным программным обеспечением для тренажера самолета КТ-1 и установление необходимости назначения по делу судебной экспертизу по этому вопросу.

Выполнив при повторном рассмотрении спора по существу указания суда кассационной инстанции в соответствующей части, судом установлено следующее.

Учитывая доводы лиц, участвующих в деле, и во исполнение указаний изложенных в Постановлении СИП от 02.07.2014г., суд при повторном рассмотрении спора по существу пришел к выводу об обоснованности ходатайств сторон о необходимости назначения и проведения по делу комплексной судебно-технической экспертизы в соответствии с положениями ст.ст. 82, 85 АПК РФ.

Проведение экспертизы, в том числе учитывая предмет спора, ходатайства сторон, было поручено экспертному учреждению ООО «НТП «Криптософт»: 440026, <...>, старшему научному сотруднику, кандидату технических наук, доценту кафедры ФАиЛТ Московского физико-технического института эксперту ФИО19. В качестве экспертов в соответствии с письмом экспертного учреждения от 07.06.2016г. №562, письмом согласием ФИО19 от 30.09.2015г., к участию в деле были привлечены: ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО19.

На разрешение перед экспертами судом были поставлены следующие вопросы:

1. Представляют ли собой файлы, представленные на исследование (два экземпляра), работоспособное программное обеспечение?

2. В случае положительного ответа на первый вопрос, указать представляют ли эти файлы работоспособное программное обеспечение для управления тренажером (компьютерно-механическим симулятором полета) самолета?

3. Представляют ли собой файлы, представленные (два экземпляра), работоспособное программное обеспечение для управления тренажером (компьютерно- механическим симулятором полета) самолета КТ-1?

4. Имеют ли файлы, имеющие указание на авторские права ОАО «ПКБМ» (Penza Simulation Design Company), самостоятельное значение и могут ли они функционировать без других файлов?

5. Имеют ли представленные файлы знаки охраны авторского права, состоящего из следующих элементов: латинской буквы «С» в окружности, имени или наименования правообладателя, года первого опубликования произведения?

6. Имена (фамилии) каких физических лиц и наименований организаций и в каких файлах имеются в представленных файлах?

7. Позволяет ли текст представленных файлов, не имеющих знака охраны авторского права фамилий физических лиц, каким-либо образом (по совпадению текста с текстом другого файла или иным образом) определить, их принадлежность тому или иному лицу, указанному в других файлах?

8. Если представленные файлы являются программной для ЭВМ, возможно ли создание такой программы отдельными авторами, без единого задания?

9. Имеются ли различия в представленных образцах программного обеспечения (2 экз. – CD диски), в случае установления, указать их характер и возможные причины возникновения?.

По результатам проведенного экспертного исследования судом установлено следующее.

Как указал суд кассационной инстанции направляя дело на новое рассмотрение, при оценке результатов экспертизы следует исходить из требований закона, действовавшего на момент создания программного обеспечения. Согласно п. 1. ст. 3 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» авторское право (в которое в терминах закона включало в себя исключительное право - ст. 16 закона) распространяется на любые программы для ЭВМ, независимо от их достоинства.

В соответствии с законом, те или иные качества программного обеспечения не влияют на его охраноспособность как результата интеллектуальной деятельности. В связи с этим ссылки ответчиков на какие-либо ГОСТы и иные документы такого рода не могут иметь правового значения при решении вопроса о предоставлении программному обеспечению правовой охраны.

Как установил суд, при проведении экспертизы 3 эксперта из 4 пришли к выводу, что представленное суду программное обеспечение представляет собой работоспособное программное обеспечение для тренажера самолета КТ-1 (т. 25, л.д. 28). Все эксперты пришли к выводу, что создание данного программного обеспечения невозможно без единого задания (т. 25, л.д. 31, 144).

Один из экспертов, ФИО19, отказавшийся участвовать в комиссионной экспертизе и проводивший ее отдельно от других экспертов, указал что не смог компилировать (собрать, инсталлировать) программное обеспечение, в связи с чем сделал вывод о неработоспособности представленного программного обеспечения.

С учетом результатов проведенного исследования, судом для дачи соответствующих пояснений в судебное заседание были вызваны эксперты ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО19, которые будучи предупрежденными об уголовной ответственности в порядке ст. 307 УК РФ, на соответствующие вопросы суда и лиц, участвующих в деле, дали следующие пояснения.

Как пояснили эксперты в отношении доводов сторон относительно среды сборки и применения дополнительных файлов, в исследовании экспертов ООО «НТП Криптософт» для трансляции и сборки исполняемого модуля программы использовалась современная среда разработки, функционирующая под управлением ОС Windows. Исследовавшееся программное обеспечение было создано для операционной среды VxWorks, которой в распоряжении экспертов не имелось, также в распоряжении экспертов не имелось программных средств, для которых создано программное обеспечение. Это потребовало соответствующей адаптации исследуемых файлов (стр. 5-7 экспертного заключения), поскольку это требуется для сборки программного обеспечения в использовавшейся операционной среде. Такие изменения служат целям адаптации исследовавшегося программного обеспечения к использовавшейся при его анализе операционной среде и не являются изменением характеристик, функций или значимых параметров исследовавшегося программного обеспечения (стр. 8 экспертного заключения). Дополнительные материалы, представленные судом, были использованы как часть программной среды, необходимой для сборки программного обеспечения в имеющейся операционной среде ОС Windows.

Вопрос о том, как адаптация исследуемых файлов и использование дополнительных материалов повлияли на выводы экспертизы и в какой части, является некорректным, т.к. эти действия экспертов представляют собой необходимую исследовательскую часть работы экспертов, без чего любая экспертиза невозможна. После сборки и запуска проекта эксперты пришли к выводу о том, что представленные на исследование файлы представляют собой работоспособное программное обеспечение

На соответствующие вопросы суда относительно несовпадения выводов изложенных в заключении подготовленном ФИО19, эксперты ООО «НТП Криптософт» также пояснили, что в части П.2 экспертного заключения, подготовленного ФИО19, указывается, что «...ФАЙЛЫ в представленном виде не представляют собой работоспособное программное обеспечение при условии сборки произвольным компилятором...».

Как пояснили эксперты, указанное утверждение верно в том смысле, что произвольным компилятором невозможно собрать произвольное программное обеспечение. Сборка любого программного обеспечения невозможна с использованием произвольного компилятора. Для сборки программного обеспечения требуется тот же самый компилятор, который использовался при его разработке или максимально подобный ему.

Как указали эксперты ФИО20, ФИО21, ФИО22, является очевидным, что неудача при сборке программного обеспечения экспертом ФИО19 при помощи выбранного им компилятора GCC 4.9.1 и операционной системы Debian GNU/Linux 8.2 обусловлена используемым им инструментарием, не пригодным для сборки исследовавшегося программного обеспечения, использовавшийся экспертом ФИО19 компилятор GCC 4.9.1 был выпущен в 2014 г., поэтому его применение для сборки программного обеспечения, разработанного в 1990-х годах (т.е. примерно за 20 лет до появления компилятора) не выглядит оправданным.

В то же время как пояснили эксперты, экспертами ООО НТП «Криптософт» специально был применен компилятор Microsoft Visual С++ 6.0, выпущенный в 1998 г., примерно в то же самое время, что и исследовавшееся программное обеспечение.

Также с учетом того, что для исследований использовалась операционная система и аппаратная платформа, отличающаяся от применяемой в исследуемом программном обеспечении, эксперты использовали не все предоставленные дополнительные файлы, а только те из них, которые необходимы для успешной сборки.

При этом, по мнению экспертов ФИО20, ФИО21, ФИО22, вывод эксперта ФИО19 о неработоспособности исследуемых файлов обусловлен тем, что в связи с использованием компилятора, не пригодного для сборки исследуемого программного обеспечения (п. 1 ответов), им не была осуществлена компиляция программного обеспечения.

Кроме того, эксперты также указали, что в части п.3 экспертного заключения, подготовленного ФИО19, при исследовании по вопросу № 2 осуществлялись «...попытки сборки фрагментов исходного кода путём перекомпоновки вызовов в обход тех, что описаны в полученных файлах...». Однако, эксперты отметили, что при проведении т.н. процедуры «перекомпоновки вызовов» экспертом ФИО19 были внесены существенные изменения в исследуемый объект, так файл myfakemain.c, созданный экспертом и приведенный в приложении 4, содержит свыше 180 строк нового текста, в то время как адаптация исследуемых файлов, примененная экспертами ООО НТП «Криптософт» составляет менее 10 строк текста, что обусловлено особенностями операционной системы, использовавшейся при анализе исследуемых файлов, и отсутствием аппаратных средств, для которых создано исследовавшееся программное обеспечение (стр. 7, 8 экспертного заключения, подготовленного ООО НТП «Криптософт»).

Также на соответствующие вопросы эксперты ООО НТП «Криптософт» пояснили, что для анализа работоспособности программного обеспечения экспертом ФИО19 были использованы только 40 файлов (приложение 4 экспертного заключения, подготовленного ФИО19, файл cmakelists.txt), в то время как экспертами ООО НТП «Криптософт» использовалось почти в два раза больше файлов (75 штук, Приложение 8 экспертного заключения, подготовленного ООО НТП «Криптософт»), в связи с чем очевидно, что использование меньшего количества исходных файлов может повлечь за собой выводы о работоспособности программного обеспечения, отличающиеся от полученных при использовании более полного набора файлов.

Кроме того, эксперты также указали, что замена исследуемого кода процедур на «пустые» процедуры, выполненная ФИО19 (часть П.3 экспертного заключения, подготовленного ФИО19) не может не оказывать влияние на работоспособность объекта исследования и может повлиять на выводы эксперта.

В отношении представления дополнительных пояснений вопросу о том, насколько обоснован тезис, что рассматриваемые файлы в совокупности являются именно программным обеспечением для авиатренажера, эксперты указали, что структура и содержимое предоставленных для анализа файлов позволяет сделать однозначный вывод о том, что файлы в совокупности являются именно программным обеспечением для авиатренажера и ответ на данный вопрос был дан в экспертном заключении, подготовленным ООО НТП «Криптософт» (стр. 9, 10 и 25).

В отношении вопроса ответчиков о том, что в обоих экспертных заключениях содержится констатация того, что в файлах встречается наименование КТХ-1 и не встречается КТ-1, эксперты ООО НТП «Криптософт» пояснили, что согласно справочнику «Jane's All the World's Aircraft 2004-2005» самолет КТ-1, выпускаемый компанией Корея Аэроспейс Индастриз Лтд., на стадии разработки и подготовки к производству имел наименование КТХ-1 (п. 3 экспертного заключения).

В части П.3 экспертного заключения, подготовленного ФИО19, указывается, что «аэродинамические характеристики самолетов, имеющие схожие аэродинамические характеристики, естественным образом схожи...». В качестве примера ФИО19 приводятся самолеты Як-18Т и Сигма-4 Элитар. Однако, сравнительный анализ характеристик, заданных в исследуемом программном обеспечении со значениями из справочника «Jane's All the World's Aircraft 2004-2005» для самолетов КТ-1, Як-18Т и Сигма 4 Элитар позволяет судить о том, что исследуемое программное обеспечение не предназначено для имитации самолетов Як-18Т и Сигма 4 Элитар. Отличаются такие ключевые параметры, как площадь и размах крыла, а также объем топливных баков.

Различия площади крыла между значениями, взятыми из анализируемого программного обеспечения, и значениями из справочника для самолета КТ-1 составляют величину, значительно меньшую, чем стандартная статистическая погрешность, - около 0,005% (пять тысячных процента), в то время как различия по сравнению с самолетом Як-18Т составляют около 17%, с самолетом Сигма 4 Элитар — более 30%.

Различия размаха крыла между значениями, взятыми из анализируемого программного обеспечения, и значениями из справочника для самолета КТ-1 составляют около 0,1%, в то время как различия по сравнению с самолетом Як-18Т составляют более 5%, с самолетом Сигма 4 Элитар — более 7%.

Как указали эксперты ООО НТП «Криптософт» сравнение указанных характеристик позволяет отвергнуть вывод о том, что исследуемое программное обеспечение разработано для произвольного легкого самолета, и позволяет сделать однозначный вывод, что данное программное обеспечение предназначено для авиатренажера самолета, имеющего параметры, идентичные параметрам самолета КТ-1.

Эксперты ООО НТП «Криптософт» также указали, что эксперт ФИО19 неоднократно приглашался для проведения совместной экспертизы всеми имеющимися в распоряжении экспертов ООО НТП «Криптософт» способами и средствами связи.

На основании вышеизложенного, суд выполнив указания суда кассационной инстанции при повторном рассмотрении спора по существу в соответствующей части, установил, что по результатам проведенной по делу комплексной судебно-технической экспертизы установлено, что спорные файлы представляют собой работоспособное программное обеспечение. Спорное программное обеспечение (набор файлов) обеспечивает симуляцию определенного конечного набора параметров летательного аппарата, который является достаточным для работы тренажера (симулятора) этого летательного аппарата. Спорные файлы представляют собой работоспособное программное обеспечение для управления тренажером (компьютерно-механическим симулятором полета) самолета КТ-1. Различия между характеристиками самолета, содержащимися в программном обеспечении, и характеристиками самолета КТ-1, указанными в справочнике «Jane's All the World's Aircraft 2004-2005», составляют величину 0,005% (пять тысячных) процента. Такие различия могут иметься у различных экземпляров самолета одной модели, но не между самолетами различного типа. Самолет КТ-1, выпускаемый компанией Корея Аэроспейс Индастриз Лтд., на стадии разработки и подготовки к производству имел наименование КТХ-1, в связи с чем вопрос об использовании программного обеспечения для управления различными тренажерами «различных» самолетов КТХ-1 и КТ-1 не является обоснованным, т.к. это одна и та же модель самолета, имевшая разное обозначение (наименование) на стадии подготовки к производству и при производстве. Файлы имеющие указание на авторские права ОАО «ПКБМ», имеют значение как составляющая часть программного обеспечения, они не могут функционировать без других файлов, также как и другие файлы не могут функционировать без этих файлов. Файлы имеющие знак охраны авторского права истца созданы в период с 1994-1995г.г. Файлы не имеющие знака охраны авторского права также принадлежат Пензнескому конструкторскому бюро моделирования. Представленные файлы являются единой программой для ЭВМ, создание которой отдельными авторами и без единого задания невозможно.

Наряду с изложенным, при повторном рассмотрении спора по существу, ответчиками было заявлено ходатайство о прекращении производства по делу со ссылками на нормы п.1ч.1 ст. 150 АПК РФ.

Рассмотрев указанные доводы ответчиков, суд не усматривает оснований для прекращения произвосдва по делу ввиду отсутствия соответствующих оснований для применения п.1 ч.1 ст. 150 АПК РФ, в силу следующего.

Как указано в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 02.07.2014г. по настоящему делу, при определении наличия или отсутствия тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации необходимо иметь в виду, что данное правоотношение носит комплексный характер и содержит элементы как
договорного, так и деликтного правоотношения. Поэтому нужно учитывать, что
компания Дэу Хеви Индастриз Лтд. осуществляла свою деятельность, в том числе и на
территории Российской Федерации; соглашения о взаимопонимании были
заключены на территории Российской Федерации ее полномочным представителем
(директором московского отделения компании); корейская компания могла и должна была
разумно предвидеть, что в отсутствие пророгационного или дерогационного соглашения
спор может подпадать под юрисдикцию российских арбитражных судов. Кроме того, сам
факт предполагаемого причинения убытков на территории Российской Федерации
свидетельствует о наличии тесной связи спорного правоотношения с указанной
территорией» (стр. 21 постановления от 02.07.2014г.).

Таким образом, в соответствии с пунктом 1 статьи 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (пункт 2 названной статьи). Учитывая, что пунктом 1.4 соглашений о взаимопонимании разработка программно-математического обеспечения для тренажера самолета была возложена на истца, то именно данное лицо следует считать стороной, на которую возложено исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким образом, к правоотношениям, связанным с установлением авторства и принадлежности исключительных прав на произведение, в том числе программу для ЭВМ, применяется законодательство Российской Федерации».

Суд также отмечает, что в постановлении Суда по интеллектуальным правам установлено, что исключительное право на произведение относится к имущественным правам, и законом предусмотрена возможность возмещения убытков за счет лица, нарушившего исключительное право на результат интеллектуальной деятельности» (стр. 20 постановления). Таким образом, поскольку иск подан в защиту нарушенного права, то в этом случае даже последующий переход в ходе рассмотрения спора исключительных прав на произведение к другому лицу не исключает возможности удовлетворения иска о
взыскании убытков, понесенных лицом, являвшимся на момент нарушения
правообладателем (стр. 35 постановления).

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Как установлено судом, законодательство, действовавшее в период создания программного обеспечения и его незаконного использования, устанавливало, что обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя возмещения убытков,
включая упущенную выгоду (п. 3. ст. 49 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 №
5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»); правообладатели программы для ЭВМ
вправе требовать возмещения лицом, нарушившим исключительное право, причиненных
убытков в соответствии с гражданским законодательством (абз. 4 п. 1 ст. 18 Закона
Российской Федерации от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для
электронных вычислительных машин и баз данных»); если лицо, нарушившее право,
получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать
возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем,
чем такие доходы (абз. 1 п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Норма ГК РФ об убытках (ст. 15), регулирует различные случаи возмещения причиненных убытков. В том случае, когда нарушение права не связано с причинением ущерба (вреда) вещи или с иным реальным уменьшением или ухудшением имущества, т.к. посягательству со стороны нарушителя подвергается такой объект гражданских прав как имущественное право (ст. 128 ГК РФ), каковым является исключительное право (ст. 1226 ГК РФ), законом установлена специальная норма о возмещении убытков. Поскольку исключительное право не представляет собой вещественный объект, которому может быть нанесен реальный ущерб в виде ухудшения или уменьшения имущества, постольку для него законом установлен особый порядок возмещения убытков в случае нарушения исключительного права (как имущественного права): если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения убытков в виде упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (абз. 1 п. 2 ст. 15).

Как установлено судом, в рассматриваемом случае упущенная выгода определяется не путем гипотетического определения возможных доходов, не полученных обладателем права, а посредством установления того дохода, который получило лицо, нарушившее исключительное право. Данная норма закона устанавливает право истца определять упущенную выгоду не как доходы, не полученные им, а как доходы, полученные лицами, нарушившими право истца.

При направлении спора на новое рассмотрение на новое рассмотрение, суд по интеллектуальным правам указал, что Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (заключена в г. Берне 09.09.1886, вступила в силу для Российской Федерации 13.03.1995) не подлежит
применению к спорному правоотношению (стр. 22-23 постановления). Кроме того, согласно указаний суда по интеллектуальным правам, договоры Российской Федерации также не содержат материально-правовых норм, определяющих применимое право, исходя из этого, применимое право должно определяться на основе коллизионных норм (стр. 24 постановления СИП).

Как указано выше, спорное правоотношение имеет наиболее тесную связь с территорией Российской Федерации, спорное правоотношение носит комплексный характер и содержит элементы как договорного, так и деликтного правоотношения. Вред от незаконного использования программного обеспечения наступает на территории, на которой находится правообладатель, что корейская сторона должна была разумно предвидеть.

П. 2 ст. 1186 ГК РФ определяет, что если на основании международных договоров Российской Федерации, ГК РФ и обычаев, признаваемых в Российской Федерации, невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Судом кассационной инстанции установлено, что спорное правоотношение наиболее тесно связано с территорией Российской Федерации. Пункт 1 ст. 1219 ГК РФ устанавливает, что в случае, когда в результате причинения вреда или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, применяется право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

Кроме того, как указал суд кассационной инстанции в Постановлении от 02.05.2014г. по настоящему делу, устанавливая компетенцию российских арбитражных судов при рассмотрении настоящего спора, суды обоснованно исходили из наличия к тому оснований, предусмотренных пунктами 2, 4, 10 части 1 статьи 247 АПК РФ. В силу указанных положений арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, в случае, если: орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации (пункт 2); требование возникло из причинения вреда имуществу действием или иным обстоятельством, имевшими место на территории Российской Федерации, или при наступлении вреда на территории Российской Федерации (пункт 4); в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации (пункт 10).

Частью 4 названной статьи предусмотрено, что дело, принятое арбитражным судом к своему рассмотрению с соблюдением правил, предусмотренных настоящей статьей, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в ходе производства по делу в связи с изменением места нахождения или места жительства лиц, участвующих в деле, или иными обстоятельствами оно станет относиться к компетенции иностранного суда.

Так, согласно имеющейся в материалах дела справке ФБУ «Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации» № ВВ-285 от 16.01.2014, филиалы компании Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд. на территории Российской Федерации не зарегистрированы. Вместе с тем исковые требования первоначально были предъявлены, в том числе, к компании Дэу Хеви Индастриз Лтд. В материалах дела имеется справка регистрационной палаты № ЭР-476 от 22.06.2006, в соответствии с которой на территории Российской Федерации зарегистрировано (реестровый номер 1703.3 от 19.06.2003, дата первоначального внесения в реестр – 21.02.1996) представительство компании Дэу Хеви Индастриз Лтд, расположенное по адресам: 121019, Москва, Суворовский <...> (юридический адрес); 123001, Москва, Трехпрудный пер., д. 11/13, стр. 3 (фактический адрес). По последнему адресу было зарегистрировано также представительство компании Дэу Хэви Индастриз энд Машинери Лтд. (реестровый номер 13770 от 17.05.2004). Согласно справке регистрационной палаты № ВВ-278 от 16.01.2014, на территории Российской Федерации зарегистрировано (регистрационный номер 13770.1 от 03.05.2007, дата первоначального внесения в реестр – 17.05.2004) также представительство компании Дусан Инфракор Ко., Лтд.

Таким образом, на момент обращения с настоящим иском (01.11.2004) на территории Российской Федерации имелось представительство одного из ответчиков, что в силу части 4 статьи 247 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельствует о наличии правовых оснований для рассмотрения спора в арбитражных судах Российской Федерации.

Таким образом, судом установлено отсутствие оснований для прекращения производства по делу и наличие правовых оснований для предъявления соответствующих требований о взыскании убытков в порядке ст.ст. 15, 393 ГК РФ в Арбитражный суд г.Москвы.

Наряду с изложенным, в качестве оснований для направления дела на новое рассмотрение, Судом по интеллектуальным правам также было указано на обоснованность доводов первого ответчика относительно вопроса установления правопреемства между компанией Дэу Хэви Индастриз Лтд. и компанией Дусан Инфракор Ко., Лтд в отношении обязательств, связанных с созданием спорного программного обеспечения и его использованием, поскольку, применимым правом при установлении правопреемства между вышеназванными компаниями является право Республики Корея. Суд кассационной инстанции указал, что как усматривается из материалов дела, в том числе письменных показаний Джин-Йеонга Чунга (партнер юридической фирмы «Ким и Чанг»), отношения, связанные с реорганизацией юридических лиц, регулируются нормами Коммерческого кодекса Республики Корея. Согласно пункту 1 статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Как указал Суд по интеллектуальным правам в своем постановлении от 02.07.2014г., лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. Аналогичные по содержанию нормы содержатся в статье 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Исходя из разъяснения, данного в пункте 20 информационного письма от 09.07.2013 № 158, арбитражный суд вправе считать содержание иностранного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания иностранного права содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании иностранного права. Между тем суд апелляционной инстанции, устанавливая содержание норм иностранного права и делая вывод о наличии правопреемства по спорным обязательствам, не указал, по какому мотиву он не принял письменные показания корейского юриста, содержащие толкование норм иностранного права. Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 21 указанного информационного письма, при имеющихся в деле противоречивых сведениях о содержании иностранного права арбитражный суд вправе обратиться в компетентные органы, перечисленные в абзаце первом пункта 2 статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации и в абзаце первом части 2 статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также привлечь экспертов. Перечисленные действия, направленные на установление содержания норм права Республики Корея, судами первой и апелляционной инстанций не предпринимались.

Непосредственно исследовав представленные в дело доказательства при повторном рассмотрении спора по существу, выполнив указания Суда по интеллектуальным правам в указанной выше части, судом было установлено следующее.

Как указано выше, согласно указаний суда по интеллектуальным правам, вопрос о правопреемстве между "Дэу Хэви Индастриз Лтд." (далее также ДХИ) и Ответчиком 1 должен решаться на основе применимого корейского права. При этом Суд по интеллектуальным правам указал на необходимость при новом рассмотрении дела установить содержание норм иностранного права применительно к вопросу о правопреемстве между компаниями Дэу Хэви Индастриз Лтд. иДусан Инфракор Ко., Лтд." (т. 18, л.д. 103).

Как следует из материалов дела, 28 июля 1999 г. ДХИ заключила с компаниями "Самсунг Аэроспейс" и "Хенде Спейс энд Айркрафт Компани" Договор о создании совместного предприятия (т. 4, л.д. 32), которым была учреждена компания "Корея Аэроспейс Индастриз Лтд." (далее также КАИ), т.е. Ответчик 2 по настоящему делу.

В соответствии со ст. 2(3) указанного Договора о создании совместного предприятия ДХИ выделила свой авиационный бизнес и передала его Ответчику 2. Среди прочего, ДХИ передала в КАИ и соответствующий тренажер (т. 8, л.д. 25).

При этом, Компания "Доосан Инфракор, Ко., Лтд." (до переименования - "Дэу Хеви Индастриз энд Машинери Лтд."), т.е. Ответчик 1 по настоящему делу, была учреждена 23 октября 2010 г. (т. 4, л.д. 50, т. 5, л.д. 122) - то есть более чем через год после создания Ответчика 2 и передачи ему авиационного бизнеса и через несколько лет после того, как завершились отношения между Истцом и ДХИ согласно Соглашениям о взаимопонимании 1994, 1995 и 1998 гг. (т. 1, л.д. 45-52).

Таким образом, первый ответчик ссылается на тот факт, что ДХИ передала весь свой авиационный бизнес (включая тренажер самолета КТ-1 и программное обеспечение к нему) Ответчику 2 при учреждении последнего в 1999 г., то есть до выделения из ДХИ Ответчика 1, которое произошло лишь в 2000 г. Таким образом, на момент выделения компании Ответчика 1 из ДХИ у ДХИ уже не существовало авиационного бизнеса.

В отношении выделения Ответчика 1 из состава ДХИ, первый ответчик также пояснил, что все связанные с этим вопросы были урегулированы в Плане выделения (т. 4, л.д. 120-128), где было четко указано, что Ответчик 1 не принимает на себя никаких обязательств, кроме предусмотренных Планом выделения.

В частности, ст. 3(7) Плана выделения указывает, что "обязательства, принимаемые Новыми корпорациями, ограничены теми обязательствами, которые отражены в балансе Новых корпораций, а забалансовые обязательства, которые непосредственно не относятся к деятельности Новых корпораций ...не передаются, если это специально не определено".

Статья 9(3) Плана выделения далее устанавливает, что "любые активы, принадлежащие Судостроительной или Машиностроительной [т.е. Ответчику 1] компании по своей природе, не вошедшие в список долгов, подлежащих передаче, считаются принятыми каждой Новой корпорацией".

На соответствующие вопросы суда в ходе судебного разбирательства по делу, ответчики пояснили, что с момента своего учреждения Ответчик 1 никогда не занимался авиационным бизнесом. Бизнес Ответчика 1 сосредоточен исключительно на машиностроении и не включает авиационный бизнес. Ответчик 1 никогда не принимал на себя каких-либо обязательств в отношении тренажера самолета КТ-1 и программного обеспечения к нему в соответствии с Планом выделения, поскольку производство и разработка тренажера самолета КТ-1 и программного обеспечения к нему не входили и не входят в сферу коммерческой деятельности Ответчика 1 с момента его учреждения. Поэтому какие-либо авиационные активы, включая соответствующий тренажер и программное обеспечение к нему, не могли быть переданы от ДХИ к Ответчику 1, даже если бы эти активы не были переданы КАИ еще за год до создания Ответчика 1.

Как указано выше, вопросы правопреемства между корейскими компаниями регулируются нормами корейского права, и в соответствии с указанием суда кассационной инстанции Ответчик 1 представил в материалы дела заключение профессора права юридического факультета университета Ионсей, являющегося одним из ведущих вузов Кореи, г-на Шима, в отношении вопроса о правопреемстве между ДХИ и компанией "Доосан" (Ответчиком 1) (т. 19, л.д. 71-97).

Непосредственно исследовав выводы, изложенные в названном заключении суд установил, что в указанном заключении профессор Шим по результатам анализа Плана выделения и применимых положений Коммерческого кодекса Кореи ("ККК") пришел к следующему выводу.

В соответствии с разъясненями профессора по корейскому праву, Компания Доосан приняла на себя только определенные обязательства ДХИ, относящиеся к машиностроительному бизнесу, и не принимала никаких договорных или внедоговорных (в том числе, возникающих в связи с деликтом) обязательств, относящихся к тренажеру самолета КТ-1, в том числе к программному обеспечению указанного тренажера, поскольку таковые обязательства не являлись частью активов и обязательств, переданных предшественнику Доосан (то есть ДХИМ) в соответствии с Планом выделения. Следовательно, в соответствии с применимым корейским законодательством, компания Доосан не может быть привлечена к ответственности по заявляемым обязательствам ДХИ перед ПКБМ в отношении программного обеспечения тренажера самолета КТ-1".

Не соглашаясь с выводом об отсутствии правопреемства между ДХИ и Ответчиком 1 в отношении обязательств ДХИ перед Истцом (даже если такие обязательства имели место), Истец ссылается на ст. 10(2)4 Плана выделения (т. 4, л.д. 123-124), которая гласит: "Машиностроительная компания принимает обязательства, передача которых была намечена вновь созданной авиационной корпорации (166.9 миллиардов вон). ... В силу изложенного Машиностроительная компания после определения сумм и прав требования, подлежащих передаче, принимает от Старой корпорации такие активы и обязательства с даты регистрации выделения (31 августа 1999 г.)".

Однако, как указывает ответчик 1, Истец неправильно истолковал вышеуказанную статью 10(2)(4) Плана выделения, поскольку фактическая цель появления данной статьи в Плане выделения заключалась в следующем.

Как следует из аудиторского отчета ДХИ за 1999 г. (т. 14, л.д. 107-111), в 1999 г. при образовании Ответчика 2 ДХИ внесла в уставный капитал Ответчика 2 активы на сумму 513,5 млрд. корейских вон и пассивы (обязательства) на сумму 222,6 млрд. корейских вон. Из этих 222,6 млрд. пассивов (обязательств) 166,9 млрд. состояли из задолженности и заемных средств кредитных организаций, которые являлись предметом споров с соответствующими кредитными организациями (т. 14, л.д. 108). Указанные задолженности и заемные средства вышеупомянутых финансовых организаций не имели ничего общего с обязательствами, связанными с тренажером самолета КТ-1 и программным обеспечением к нему.

Кроме того, как пояснили представители ответчиков в ходе судебного разбирательства по делу, эти 166,9 млрд. корейских вон относились не к обязательствам, которые были приняты Ответчиком 1, а к обязательствам, которые были приняты Ответчиком 2 до подготовки Плана выделения (т. 4, л.д. 123). При этом, план выделения был разработан и принят в 2000 г., то есть спустя значительное время после того, как 30 сентября 1999 г. ДХИ внесла в уставный капитал Ответчика 2 (КАИ) свой авиационный бизнес. В ходе подготовки выделения из ДХИ в 2000 году участвующим в нем сторонам необходимо было выбрать какую-либо исходную дату, по состоянию на которую должны быть определены активы и пассивы, подлежащие передаче выделенным компаниям. Для удобства бухгалтерского учета стороны выбрали в качестве такой исходной даты 31 августа 1999 г., которую нельзя считать датой завершения выделения, когда был учрежден Ответчик 1 (23 октября 2010 г.).

Поскольку выбранной сторонами в 2000 г. исходной датой стало 31 августа 1999 г. (а эта дата на один календарный месяц предшествовала дате передачи авиационного бизнеса ДХИ Ответчику 2), стороны прибегли к юридической фикции. Такая фикция была необходима для того, чтобы отразить в отчетности обязательства, которые по документам по состоянию на исходную дату должны были быть приняты Ответчиком 2, в то время как фактически на момент составления Плана выделения такие обязательства уже были переданы Ответчику 2 при передаче ему авиационного бизнеса ДХИ.

Иными словами, для целей бухгалтерского учета стороны в 2000 году договорились указать 166,9 млрд. корейских вон (принятых Ответчиком 2) как обязательства компании "Доосан" (Ответчика 1) на период от исходной даты (31 августа 1999 г.) до даты создания Ответчика 2 (30 сентября 1999 г.). Таким образом, исключительно для целей бухгалтерского учета 166,9 млрд. корейских вон задолженности и заемных средств кредитных организаций, подлежащих передаче Ответчику 2 и на момент составления Плана выделения уже принятых Ответчиком 2, в течение короткого периода значились на балансе компании "Доосан" (Ответчика 1). Однако в действительности передача указанных обязательств уже состоялась при создании Ответчика 2.

В соответствии с указаниями суда кассационной инстанции, при повторном рассмотрении спора по существу, указанная статья 10(2)(4) Плана выделения была подробно проанализирована профессором Шимом в его заключении, и в п. 26 заключения профессор Шим сделал вывод о том, что "подпункт (4) пункта 10(2) Плана выделения как таковой не может рассматриваться как основание для утверждения, что какие-либо из активов и обязательств, относящихся к аэрокосмическому бизнесу, были приняты Машиностроительной компанией, т.е. Ответчиком 1 (т. 19, л.д. 81).

В ходе повторного рассмотрения спора по существу, не согласившись с заключением профессора Шима, Истец поставил перед профессором Шимом дополнительные вопросы (т. 28, л.д. 21-25), на которые профессор Шим дал ответы в своем дополнительном заключении (т. 29, л.д. 71-96).

В частности, Истец сослался на необходимость применения статьи 10(2)(4) Плана выделения посредством ссылки на ст. 457 Гражданского кодекса Кореи (ретроактивное действие принятия обязательства - т. 29, л.д. 89). Однако профессор Шим в своем дополнительном заключении указал на неприменимость указанной статьи Гражданского кодекса, поскольку она регулирует договоры цессии (перевода долга), а План выделения не является договором в принципе (т. 29, л.д. 75). Кроме того, профессор в области корейского права также указал на тот факт, что обязательства перед Истцом не являлись подтвержденными, и на них не распространялась статья 10(2)(4) Плана выделения, поскольку эти обязательства в любом случае не относились к обязательствам перед кредитными организациями, о которых говорит статья 10(2)(4) Плана выделения. Более того, даже если бы договор о переводе долга от ДХИ к Ответчику 1 и существовал, то он в любом случае не был одобрен кредитором (т.е. Истцом), как того требует ст. 454(1) Гражданского кодекса Кореи (т. 29, л.д. 75).

В представленном в материалы дела заключении указано, что на дату выделения Ответчика 1 из ДХИ у последней не было никаких обязательств, связанных с авиационным бизнесом, а даже если бы такие обязательства и были, то они в любом случае остались бы у ДХИ и не перешли к Ответчику 1 (т. 29, л.д. 75).

Таким образом, выполнив при повторном рассмотрении спора по существу, указания Суда по интеллектуальным правам в указанной выше части, суд установил, что доказательства, представленные в дело, в том числе заключения, подписанные специалистом по корейскому праву, доказывают отсутствие правопреемства между компанией "Дэу Хэви Индастриз Лтд." и Ответчиком 1, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных исковых требований о привлечении к солидарной ответственности в отношении ответчика Доосан Инфракор, Ко., Лтд.

В отношении выполнения указаний Суда по интеллектуальным правам в отношении размера суммы убытка, заявленной ко взысканию, судом при повторном рассмотрении спора установлено следующее.

Как указал суд по интеллектуальным правам в Постановлении от 02.07.2014г. по настоящему делу, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судов о доказанности заявленного истцом размера убытков. В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной 36 выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 данной статьи).

Как указал суд кассационной инстанции направляя дело на новое рассмотрение, размер упущенной выгоды истца необоснованно определен судами на основании заключения эксперта от 15.06.2006, составленного специалистами Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству. Анализ же исследовательской части этого заключения по вопросам № 6-8 позволяет прийти к выводу о том, что рыночная стоимость спорного программного обеспечения определялась экспертом ФИО23 на основании сведений, содержащихся в открытых источниках информации в сети Интернет, в том числе в сообщениях информационных агентств и специализированных изданий, то есть сведений, не относящихся к первичным источникам информации. При этом, определяя рыночную стоимость программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1 как шесть процентов от суммы заключенных контрактов на поставку самолетов Вооруженным Силам Республики Корея и Министерству обороны Республики Индонезия, эксперт сослался на мировой опыт поставок и анализ конъюнктурно-ценовых материалов. Однако, ссылки на какие-либо материалы, источники информации, в которых они содержатся, и на иные обладающие возможностью к объективному подтверждению сведения, в заключении эксперта отсутствуют, что не позволяет считать данный вывод о конкретном размере рыночной стоимости спорного программного обеспечения обоснованным.

На основании изложенного, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении спора по существу суду надлежит истребовать у ответчика-2 документы, касающиеся стоимости поставленных тренажеров к самолетам КТ-1 и определить рыночную стоимость спорного программного обеспечения.

Учитывая, что в соответствии с нормами ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело, суд с учетом положений ст.ст. 65, 66 АПК РФ, предложил Компании «Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд.» представить соответствующие доказательства, а именно документы, касающиеся стоимости поставленных тренажеров к самолетам КТ-1.

По результатам исследования имеющихся в материалах дела и дополнительно представленных в ходе повторного рассмотрения спора по существу доказательств, с учетом указаний суда кассационной инстанции, установлено следующее.

Истцом по настоящему делу заявлены исковые требования, связанные с
нарушением прав истца как правообладателя программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1.

Как установлено судом в ходе повторного рассмотрения спора по существу и указано выше, убытки истцу как правообладателю программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1 причинены ответчиком Korea Aerospace Industries, который начал коммерческое использование спорного программного обеспечения также без согласия правообладателя.

Таким образом, Истцом заявлены исковые требования о взыскании убытков, причиненных незаконным коммерческим использованием программного обеспечения, правообладателем которого является истец, в связи с нарушением обязательства воздержаться от определенного действия (п. 1 ст. 307 ГК РФ) - не нарушать исключительное право истца.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (абз. 1 п. 5) определяет, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие (1) наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности (2) их размер и (3) причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Поскольку убытки по настоящему делу причинены истцу путем нарушения исключительного права (имущественное право), постольку данному объекту гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) не может быть причинен вещественный вред и факт причинения убытков возникает в силу самого нарушения права. Согласно позиции Верховного Суда РФ если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается (абз. 2 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ) (абз. 2 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7). Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины (ответчики, как лица, ведущие предпринимательскую деятельность, отвечают без вины - п. 3 ст. 401 ГК РФ), то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ) (абз. 4-5 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Истцом на основании абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ заявлено требование о взыскании с
ответчиков убытков в виде дохода, полученного ими вследствие нарушения права истца (исключительного права на программное обеспечение для тренажера самолета КТ-1). В деле имеются доказательства, свидетельствующие о размере убытков - часть контракта от 25.06.1999 с ВВС Кореи на поставку авиатренажеров для самолета КТ-1 (т. 29 л.д. 42-44).

Согласно части контракта от 25.06.1999 ВВС Кореи было поставлено 2 комплексных
пилотажных тренажера (FFS), управляемых программным обеспечением,
правообладателем которого является истец. Сроки поставки этих тренажеров согласно
контракту - 31.10.2001 и 30.11.2001.

При этом, согласно указаний суда кассационной инстанции, размер убытков в размере 49 749 048 долларов США, заявленный Истцом ко взысканию, не соответствует материалам дела и основывается исключительно на экспертном заключении 2006 г. (т. 2, л.д. 13-31). Однако выводы указанного экспертного заключения не могут быть положены в основу судебного акта по настоящему делу, включая и вывод о размере якобы понесенных Истцом убытков.

В связи с этим, как указано выше в своем постановлении о направлении спора на новое рассмотрение, Суд по интеллектуальным правам указал следующее: «Из материалов дела следует, что размер упущенной выгоды истца определен судами на основании заключения эксперта от 15.06.2006, составленного специалистами Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству. Анализ же исследовательской части этого заключения по вопросам № 6-8 позволяет прийти к выводу о том, что рыночная стоимость спорного программного обеспечения определялась экспертом ФИО23 на основании сведений, содержащихся в открытых источниках информации в сети Интернет, в том числе в сообщениях информационных агентств и специализированных изданий, то есть сведений, не относящихся к первичным источникам информации. При этом, определяя рыночную стоимость программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1 как шесть процентов от суммы заключенных контрактов на поставку самолетов Вооруженным Силам Республики Корея и Министерству обороны Республики Индонезия, эксперт сослался на мировой опыт поставок и анализ конъюнктурно-ценовых материалов. Однако, ссылки на какие-либо материалы, источники информации, в которых они содержатся, и на иные обладающие возможностью к объективному подтверждению сведения, в заключении эксперта отсутствуют, что не позволяет считать данный вывод о конкретном размере рыночной стоимости спорного программного обеспечения обоснованным"

Таким образом, направляя дело на новое рассмотрение, Суд по интеллектуальным правам прямо указал на недопустимость имеющегося в Экспертном заключении расчета убытков.

Согласно указаний суда кассационной инстанции, размер убытков должен исчисляться на основании документов о продаже соответствующих тренажеров подтверждающих реальную рыночную стоимость использованного в них спорного программного обеспечения.

Как указано выше, при повторном рассмотрении спора по существу, ответчику Компании "Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд.", было предложено представить соответствующие документы, в связи с указанием Суда по интеллектуальным правам на необходимость истребования у Ответчика 2 таких документов, касающихся стоимости поставленных тренажеров к самолетам КТ-1.

Из предоставленных в материалы дела документов компании "Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд." следует, что тренажеры для самолета КТ-1 не поставлялись в Республику Индонезия (т. 29, л.д. 177-180).

Кроме того, ответчиком 2 в материалы дела также представлено письмо за подписью Генерального директора Компании "Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд." ФИО24 от 03.05.2018г., согласно которому названной компанией не поставляются какие-либо тренажеры по внешнеторговым контрактам, в том числе применительно к самолету КТ-1. Кроме того, из текста названного письма ФИО24, также усматривается, что цена соответствующего тренажерного оборудования в период его производства составляла от 4,5 до 4,7 млн. долларов США.

Таким образом, выполнив указания суда кассационной инстанции, суд пришел к выводу, что фактическим и надлежащим образом подтверждающим как факт реализации спорного оборудования, так и его объективную стоимость, является представленный в материалы дела Контракт от 25.06.1999 с ВВС Кореи на поставку авиатренажеров для самолета КТ-1 (т. 29 л.д. 42-44).

Согласно части контракта от 25.06.1999 ВВС Кореи было поставлено 2
комплексных пилотажных тренажера (FFS) и 4 тренажера СТР (Cockpit Procedures
Trainer) для обработки действий в кабине по общей цене 1 974 000 000 вон.

Согласно письму за подписью Генерального директора Компании "Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд." ФИО24 от 03.05.2018г., стоимость тренажера СТР не составляет «порядка 35%» стоимости тренажера FFS.

Ссылка ответчиков на заключение указанного контракта до даты фактического создания Компании "Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд." судом отклоняется, поскольку как установлено в ходе судебного разбирательства по настоящему делу и указано выше, контракт заключен правопредшественником именно ответчика-2, даты поставки тренажеров по контракту соответствуют 2001 году, уже после создания компании Компании "Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд.", то есть поставка также осуществлена непосредственно Компанией "Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд." (что в ходе судебного разбирательства по делу не оспаривалось).

Изложенные обстоятельства, с учетом указаний суда кассационной инстанции, позволяют суду рассчитать стоимость одного тренажера FFS на основании имеющихся и не оспариваемых сторонами доказательств, исходя из общей стоимости тренажеров по контракту от 25.06.1999 по формуле, где за неизвестное взята стоимость тренажера FFS (2х+1,4х (т.е. 35% х 4) = 19 740 000 000), что дает цену одного комплектного тренажера FFS в размере 5 874 705 882 вон или 5 086 318,40 долларов США за один тренажер FFS (курс корейского вона к доллару США на дату заключения контракта 25.06.1999 - 1155,0016).

В соответствии с разъяснениями эксперта данными в экспертном заключении от 15.06.2006, составленного специалистами Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству (т.2 л.д. 13-60), стоимость программного обеспечения в составе комплексного тренажера FFS составляет не менее 60% от его фактической цены.

В указанной части заключение сторонами не оспорено, указаний на недостоверность выводов эксперта применительно к определению соответствующей доли стоимости программного обеспечения в составе цены комплексного тренажера FFS постановление Суда по интеллектуальным правам также не содержит.

Учитывая изложенное, суд признает обоснованным произвести расчет убытка исходя из соответствующих показателей, который имеет следующий вид: 5 086 318,40 дол.США (документально подтвержденная цена комплексного тренажера тренажер FFS по контракту от 25.06.1999г.) х 2 (документально подтвержденное количество фактически реализованных тренажеров) х 60% (доля стоимости программного обеспечения в составе цены каждого тренажера).

Таким образом, итого, минимальная фактическая и документально обоснованная сумма выручки от реализации спорного программного обеспечения составила не менее 6 103 582, 08 долл.США.

Ссылки ответчиков на необходимость учета несения фактических затрат и иных амортизационных расходов понесенных при производстве и реализации спорных тренажеров судом отклоняются, поскольку как указано выше, судом в рамках рассмотрения настоящего спора установлено, что истец фактически выполнил работы по созданию, отладке и инсталляции спорного программного обеспечения, при расчете убытка судом принята во внимание исключительно его фактическая стоимость в составе стоимости тренажера FFS, в связи с чем доводы ответчиков в вышеуказанной части не соотносятся с предметом рассматриваемого спора и фактическими обстоятельствами дела.

Наряду с изложенным, судом также отклоняются доводы истца в отношении необходимости учета в составе убытков стоимости обучения пилотов, поскольку указанные стоимостные показатели не подтверждены какими-либо относимыми и допустимыми доказательствами за исключением одностороннего расчета составленного самим истцом, что согласно указаний суда кассационной инстанции изложенных в Постановлении от 02.07.2014г. по настоящему делу, не может быть признано судом обоснованным.

Кроме того, как указывает сам истец в тексте письменных пояснений, данные о подготовке пилотов турецких ВВС позволяют подтвердить, что при поставке самолетов ВВС Турции, согласно официальным данным, Турция не покупала тренажеры для самолета КТ-1, и их изготовила непосредственно турецкая компания Havelsan, а согласно представленной в дело части контракта от 02.05.2005 с ВВС Индонезии, контракт содержит указание на подготовку двух пилотов бесплатно (приложение А, позиция Е).

На основании изложенного, при повторном рассмотрении спора выполнив указания суда по интеллектуальным правам в соответствующей части, суд признает обоснованным, документально подтвержденным и подлежащим возмещению в судебном порядке сумму убытка в размере 6 103 582, 08 долл.США, поскольку истцом доказана противоправность поведения ответчика (Korea Aerospace Industries), незаконность действий (бездействия), наличие и размер причиненного вреда, а также наличие прямой причинной связи между действиями и причиненными истцу убытками.

В отношении требования об обязании Компании «Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд.» (Korea Aerospact Industries, Ltd.) прекратить использование программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1, суд отмечает следующее.

Как было установлено судом в решении от 25.10.2013г., а также дополнительно указано в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 02.07.2014г. по настоящему делу, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о фактическом использовании программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1 как в период рассмотрения спора так и в настоящее время.

Как было указано в вышеназванном решении от 25.10.2013г., выбранный истцом способ защиты реализован путем взыскания убытков с Компании «Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд.» (Korea Aerospact Industries, Ltd.). Кроме того, в ходе повторного рассмотрения спора по существу, суд выполняя указания суда кассационной инстанции в части представления в материалы дела «иных обладающих возможностью к объективному подтверждению сведений», неоднократно предлагал сторонам представить соответствующие доказательства, позволяющие установить указанный факт длящегося незаконного использования.

Однако, как указано выше, соответствующих доказательств материалы дела не содержат.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследовании выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств в отношении фактического использования спорного обеспечения, суд, с учетом разъяснений Суда по интеллектуальным правам, пришел к выводу о необоснованности заявленного истцом искового требования в указанной части, поскольку из представленных доказательств не усматривается, наличие факта использования программного обеспечения как на момент обращения истца с настоящим иском, так и на момент рассмотрения спора. Ссылки истца на имеющиеся в сети интернет «пресрелизы», а также ссылки на возможное общее количество пилотов исходя из находящихся в сводном доступе (сети интернет) данных об общем количестве произведенных самолетов, в соответствии с разъяснениями изложенными в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 02.07.2014г. в качестве надлежащих доказательств признаны быть не могут.

При указанных обстоятельствах суд не усматривает наличия правовых оснований для удовлетворения исковых требований в соответствующей части, учитывая что наличие у истца исключительных права на программное обеспечение установлено, в том числе судебной экспертизой, а иные доказательства, свидетельствующие о дальнейшей реализации или использовании программного продукта ответчиком Компанией "Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд." в материалах дела, отсутствуют.

На ряду с изложенным, суд также отмечает, что доводы ответчиков о том, что выводы суда кассационной инстанции (в том числе в части наличия компетенции арбитражных судов РФ, надлежащем применении правовых норм регулирующих правовую природу требований об убытках, неприменение процессуальных норм в части наличия безусловных оснований для отмены соответствующих судебных актов, а также в отношении правовой позиции применительно к вопросу о ненадлежащих ответчиках и т.п.) прямо противоречат как фактическим обстоятельствам дела, так и нормам действующего законодательства, не могут быть признаны судом в качестве надлежащих оснований для отказа в удовлетворении заявленных исковых требований в установленной судом части. В указанной части суд отмечает, что в соответствии с нормами ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

На основании вышеизложенного, суд, при повторном рассмотрении спора по существу, выполнив указания суда кассационной инстанции как в части установления фактических обстоятельств дела так и в части фактического применения норм гражданского и процессуального законодательства, приходит к выводу об удовлетворении требований истца заявленных к Компании «Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд.» в установленной судом части.

Статьей 112 АПК РФ установлено, что вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении. Статьей 106 АПК РФ установлено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. Согласно п.1 ст. 110 АПК РФ, в случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Таким образом, расходы за проведение судебных экспертиз распределяются судом пропорционально размера удовлетворенных требований на ОАО «Пензенское конструкторское бюро моделирования» и Компанию «Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд.» (Korea Aerospact Industries, Ltd.), в связи с удовлетворением исковых требований в части требования имущественного характера исходя из следующего расчета: 6 103 582,08/49 749 048х280 000; 6 103 582,08/49 749 048х5 000.

Истцу при принятии искового заявления к производству была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины. Учитывая, что исковые требования удовлетворены частично, то судебные расходы по оплате государственной пошлины также подлежат отнесению на сторон пропорционально размера удовлетворенных исковых требований в порядке ст. 110 АПК РФ

Руководствуясь ст.ст. 4, 9, 64-66, 71, 75, 110, 156, 167-171, 289 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с Компании «Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд.» (Korea Aerospacе Industries, Ltd) в пользу ОАО «Пензенское конструкторское бюро моделирования» 6 103 582,08 долларов США убытков, 650 руб. 00 коп. судебных расходов.

В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказать.

Взыскать с ОАО «Пензенское конструкторское бюро моделирования» в пользу Компании «Доосан Инфракор Ко., Лтд» 243 600 руб. 00 коп. судебных расходов.

Взыскать с Компании «Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд.» (Korea Aerospacе Industries, Ltd) в пользу Компании «Доосан Инфракор Ко., Лтд» 36 400 руб. 00 коп. судебных расходов.

Взыскать с ОАО «Пензенское конструкторское бюро моделирования» в доход Федерального бюджета РФ 174 000 руб. 00 коп. госпошлины по иску.

Взыскать с Компании «Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд.» (Korea Aerospacе Industries, Ltd) в доход Федерального бюджета РФ 26 000 руб. 00 коп. госпошлины по иску.

Решение суда может быть обжаловано в течение месяца в Девятом арбитражном апелляционном суде.

Судья М.А. Ведерников.