Гражданский кодекс часть 1

с участием в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора временного управляющего ЗАО НПО « Элевар » ФИО1,

о взыскании 706 346 704 руб. 99 коп. - долга, неосновательного обогащения, неустойки и

встречный иск ООО " Шелл Нефть " к ЗАО Научно-производственное объединение " Элевар "

о взыскании 896 595 062 руб. 00 коп. – неустойки, штрафа, с учётом заявления об уменьшении размера встречных исковых требований до 668 745 693 руб. 00 коп. – штрафных санкций,

с участием представителей: от истца – ФИО2 доверенность от 14.01.2014 г. без номера; ФИО3, доверенность б/н от 14.01.2014г.; ФИО4 ордер № 78/14 от 10.04.2014 г., от ответчика – ФИО5 доверенность от 18.06.2013 г. без номера; ФИО6, доверенность б/н от 18.06.2013 г., от 3-го лица – не явился.

Заслушав представителей, изучив, имеющиеся в деле, документы, арбитражный суд

У С Т А Н О В И Л :

Первоначальный иск ЗАО Научно-производственное объединение " Элевар " к ООО " Шелл Нефть " заявлен о взыскании 618 473 783 руб. 84 коп. - долга, неосновательного обогащения, неустойки, на основании статей 309, 310, 702, 711, 1102 ГК РФ.

Определением суда от 29.07.2013 г. принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском встречный иск ООО " Шелл Нефть " к ЗАО Научно-производственное объединение " Элевар " о взыскании 896 595 062 руб. 00 коп. – неустойки, штрафа, на основании статьи 330 ГК РФ.

Определением суда от 06.09.2013 г. принято заявление истца об увеличении размера исковых требований до 706 346 704 руб. 99 коп., в том числе: 102 947 449 руб. 37 коп. – долга, 598 251 883 руб. 62 коп. – неосновательного обогащения, 5 147 372 руб. 00 коп. – неустойки.

Определением суда от 13.12.2013 г. удовлетворено ходатайство временного управляющего ЗАО НПО « Элевар » о вступлении в дело в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования, привлечен к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора временный управляющий ЗАО НПО « Элевар » ФИО1, удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной строительно-технической экспертизы, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено комиссии экспертов Автономной некоммерческой организации « Национальное агентство независимых судебных экспертов »: ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10

Перед экспертами были поставлены вопросы:

1. Какова действительная стоимость работ, выполненных подрядчиком (ЗАО "НПО Элевар") с учетом: 1.1) условных платежей: a) 27 140 000 руб. (с НДС), предусмотренного п. 1.4 раздела ЗВ Договора в редакции Доп. соглашений №№ 24, 25; b) 24 780 000 руб. (с НДС), предусмотренного Доп. соглашением № 27 от 03.03.2012 г. к Договору, стр. 6 и 11; c) 49 560 000 руб. (с НДС), предусмотренного п. 1.4.4.1 (d) Доп. соглашения № 27 от 03.03.2012 к Договору; 1.2) оплаты заказчиком (ООО "Шелл Нефть") расходов по электроэнергии; 1.3) устранения наиболее существенных скрытых дефектов?

2. Являются ли работы, заявленные подрядчиком (ЗАО "НПО Элевар") ко взысканию в качестве дополнительных (проектные работы стоимостью 316 903 451,48 руб., монтажные работы стоимостью 56 054 906,70 руб., затраты, связанные с простоем и техники, стоимостью 31 214 237,29 руб., электромонтажные работы в размере 33 445 299,82 руб.) в действительности дополнительными по отношению к работам, согласованных в договоре / тех. задании, или они входят в объём работ «под ключ» по смыслу контракта /тех. задания?

3. Имела ли место просрочка в выполнении работ в период с 16.11.2010 по 17.03.2011 г. и если просрочка была, то: 3.1) по чьей вине она возникла? 3.2. каков размер убытков подрядчика (ЗАО НПО "Элевар"), если просрочка была допущена по вине заказчика (ООО "Шелл Нефть")?

4. Какова задержка в фактическом выполнении работ подрядчиком (ЗАО "НПО Элевар") по сравнению со сроками, определенными: 4.1) в п. 8 Дополнительного соглашения № 6 от 25.12.2009 г.; 4.2) в Дополнительном соглашении № 16 от 17.03.2011 г., Раздел 2, Приложение 1 "График основных сроков"?

5. Определить, в полном ли объеме и полном ли соответствии с условиями Договора Ответчиком (ООО «Шелл нефть») были переданы Истцу (ЗАО НПО «Элевар») исходные данные для выполнения работ по Договору, имелись ли нарушения условий Договора в части полноты и сроков передачи исходных данных?

6. Определить, вносились ли изменения в исходные данные, техническое задание и инициировались ли со стороны Ответчика изменения в проектную документацию и как это влияло на общий срок выполнения работ по Договору?

7. Определить, имели ли место задержки со стороны Ответчика в сроках: 1) согласования проектной и рабочей документации и оказало ли это влияние на общий срок окончания работ, уведомлял ли Истец об этом Ответчика; 2) ответов на рабочие запросы Истца согласно предусмотренной Договором процедуре (п.5.1.10 Договора, п.5.3.3, Раздела 5 Дополнительного соглашения № 16)?

8. Возможно ли было сдать работы без выполнения со стороны Заказчика работ, входящих в его зону ответственности (строительство административно-бытового корпуса (ООО «Меркури»), системы ABB, Файге, невыполнение проектных решений по канализации, подведение железнодорожных путей)?

9. Определить, был ли представлен Ответчиком Истцу комплект документов, достаточный для выполнения обязательств Истца: 1) Заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации (п.3.9 Статьи 55 Градостроительного Кодекса РФ); 2) Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданного уполномоченным органом (статья 55 Градостроительного Кодекса РФ)?

Производство по делу было приостановлено.

Определением суда от 05.06.2014 г. производство по делу возобновлено.

26.06.2014 г. в суд поступило Заключение экспертов № 3-14/с-А40-61177/13 от 11.06.2014 г., которым даны следующие ответы на поставленные вопросы:

Ответ на 1-й вопрос:

1. Действительная стоимость работ выполненных подрядчиком (ЗАО «НПО «Элевар») по строительству Объекта «под ключ»: новое строительство «Транспортно- логистического комплекса по смешиванию, фасовке и хранению смазочных материалов г. Торжок», предъявленного Подрядчиком (ЗАО НПО «Элевар») к приемке и принятого Заказчиком (ООО «Шелл Нефть») по состоянию на дату 07.03.2012 г. подписания сторонами Акта № 1 приемки завершенного строительством Объекта, включая стоимость оборудования в размере 1 561 612 297,34 рубля (с учетом НДС 18% - 238 212 152,14 рублей), может быть признана: 5 145 163 440 руб. 26 коп. с учетом НДС 18%, равного 784 855 440,04 рублей; 4 360 308 000 рублей 22 копейки без учета НДС, в том числе: рыночная стоимость выполненных строительно-монтажных работ по строительству Объекта, рассчитанная затратным подходом может быть признана: 1 993 511 903 рубля 28 копеек (в том числе НДС 18% -304 095 036,09 рублей), без учета стоимости установленного оборудования, работ по благоустройству территории и прочих затрат; 1 689 416 867 рублей 19 копеек без учета НДС, стоимости установленного оборудования, работ по благоустройству территории и прочих затрат.

2. Действительная стоимость работ, выполненных подрядчиком (ЗАО НПО «Элевар») не зависит от учета: 1.1) условных платежей: а) 27 140 000 руб. (с НДС), предусмотренного п. 1.4 раздела ЗВ Договора в редакции Доп. соглашений №№ 24,25; b) 24 780 000 руб. (с НДС), предусмотренного Доп. соглашением № 27от 03.03.2012 г. к Договору, стр. 6 и 11; с) 49 560 000 руб. (с НДС), предусмотренного п. 1.4.4.1 (d) Доп. соглашения № 27 от 03.03.2012 г. к Договору; 1.2) оплаты заказчиком (ООО «Шелл Нефть») расходов по электроэнергии; 1.3) устранения наиболее существенных недостатков и определяется стоимостью видов (перечнем наименований) и объемом выполненных СМР.

Ответ на 2-й вопрос:

1. Заявленные ко взысканию проектные работы стоимостью 316 903 451,48 руб. не являются дополнительными работами по смыслу договора, тех.задания и объема работ «под ключ». Эти работы выполнены и их стоимость может быть учтена при определении общей стоимости выполненных работ по строительству объекта.

2. Из состава заявленных ко взысканию монтажных работ стоимостью 56 054 906,70 руб.:

- работы по фосфотированию технологических трубопроводов стоимостью 11 097 713,59 руб. не были предусмотрены проектом, но Инвестор не возражал против их выполнения. Данный вид работ не относится к разряду монтажных работ, следовательно, дополнительными монтажными работами не является.

- оснований для отнесения заявленных ко взысканию работ по монтажу сендвич-панелей стоимостью 5 554 313,28 руб. к дополнительным работам не имеется.

- по отношению к работам, согласованным в договоре /тех. задании, работы по выполнению стационарных площадок обслуживания стоимостью 2 724 329,78 руб. не являются дополнительными и изначально были предусмотрены техническим заданием.

- заявленные ко взысканию работы по замене прокладок фланцевых соединений стоимостью 36 678 550,05 руб. подпадают под признаки дополнительных работ по смыслу договора, тех.задания, так как были инициированы Инвестором и не предусмотрены согласованным Инвестором проектом. Однако, дополнительное соглашение на их производство сторонами не заключалось, в Актах формы КС-2 они не отражены.

3. Часть затрат Подрядчика (из 31 214 237,29 руб.), связанные с простоем персонала и техники, в размере 4 121 269,98 руб. (без учета НДС) не являются дополнительными работами, но могут быть признаны компенсируемыми затратами при наличии подтверждения о наличии данного простоя. В этом случае стоимость затрат, подлежащих ко взысканию в качестве компенсации, может быть признанна в сумме не превышающей 4 863 098 руб. 58 коп.), включая НДС 18% - 741 828,60 руб.

4. Сведений о составе заявленных ко взысканию в качестве дополнительных электромонтажных работ стоимостью 33 455 299,82 руб. не предоставлено.

Указанные в Сводной таблице по позиции «Удорожание электромонтажных работ» работы стоимостью 33 455 299,82 руб. дополнительными по отношению к условиям договора и тех. заданию не являются.

Обоснование по 2-му вопросу:

Общая стоимость предусмотренных Договором и Дополнительными соглашениями к нему в качестве основных и дополнительных работ по проектированию объекта составляет 60 697 286,54 руб.

Заключением экспертизы ценообразования затрат на проектирование установлена стоимость выполненных работ - 372 236 910,00 руб. без учета НДС.

Фосфотирование как вид работ, представляет собой травление труб и узлов технологических трубопроводов растворами ортофосфорной кислоты для улучшения качества внутреннего состояния трубопроводов. Согласно Раздела В Приложения 8 к Договору «Проектные Технические Условия и Объем Работ по Проектированию при планировке завода необходимо учитывать наличие платформ для доступного и безопасного прохода к оборудованию, клапанам, контрольно-измерительным приборам, которые требуют эксплуатационного контроля и планового технического обслуживания в процессе нормальной эксплуатации. Работы по монтажу вышеуказанных конструктивных элементов должны быть предусмотрены проектом и не могут быть отнесены к дополнительным работам.

Работы по установке прокладок фланцевых соединений были предусмотрены проектом и после исполнения работ по их установке были произведены повторно по инициативе Инвестора.

Документов, содержащих каких-либо сведений об основаниях для производства дополнительных работ по электрообогреву стоимостью 19 876 748,00 руб. и их составе эксперту не предоставлено.

По причине отсутствия сведений, позволяющих установить обстоятельства производства работ по переносу шкафов управления, признать их дополнительными, по отношению к условиям договора, тех.задания не представляется возможным.

Согласно условиям Договора, количество дней простоя, которые подлежат компенсации, не может превышать 15 календарных дней.

Следовательно, расчет затрат составляет: - персонал: 170 чел. * 630 руб. * 15 дн. = 1 606 500,00 руб.; - техника: 4694237,29 руб. / 28 дн.(4 нед.) * 15 дн. = 2 514 769,98 руб., Всего затрат в соответствии с условиями договора: 4 121 269,98 руб.

Ответ на 3-й вопрос:

1. В период с 16.11.2010 по 17.03.2011 имели место просрочки в исполнении работ.

2. Определение «вины» выходит за рамки полномочий эксперта, в связи с чем, были проведены исследования причин, которые могли повлечь просрочки выполнения работ.

Одной из причин, оказавшей основное влияние на задержку сроков выполнения работ, является затопление строительной площадки, имевшее место с июня 2009 года, что исключало технологическую возможность исполнения определенных видов строительно-монтажных работ.

Также в исследуемый период были приостановлены (с 15.11.10 по 15.04.11) работы по благоустройству территории по причине задержки Инвестором сроков переноса газопровода.

Рассчитать размер убытков Подрядчика, возникших в связи с простоем в выполнении работ, не представляется возможным по причине отсутствия документально подтвержденных сведений об их наличии.

Обоснование ответа по третьему вопросу:

1. В период с 16.11.2010 по 17.03.2011 имели место просрочки в исполнении работ и завершения промежуточных вех: Вторая, Третья, Пятая, Шестая, Седьмая промежуточные Вехи строительства. По Первой и Пятой вехам установить просрочку не представляется возможным ввиду отсутствия сведений по конкретному наименованию выполненных работ. По Четвертой вехе установлены просрочки только по отдельным наименованиям работ, сведения о которых имеются в Актах формы КС-2. Подробная информация о просрочках представлена в Таблице 1/3 Раздела 3.4 настоящего Заключения.

2. В соответствии с требованиями законодательства, регламентирующего судебно- экспертную деятельность, а также в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04 апреля 2014 года, определение правовых последствий выходит за рамки компетенции эксперта, в связи с чем, установление «вины» не может быть осуществлено в рамках настоящей экспертизы.

Для ответа на поставленный судом вопрос экспертом могут быть исследованы лишь причины возникновения просрочек.

3. Сведения об уведомлении Истцом (ЗАО НПО «Элевар») Заказчика (ООО «Шелл Нефть») о периоде простоя в производстве работ, связанных с неисполнением Заказчиком (ООО «Шелл Нефть») своих обязательств по Договору и о величине возникшего убытка в материалах дела, предоставленных экспертам, не установлено.

Ответ на 4-й вопрос:

Задержка в фактическом выполнении работ подрядчиком (ЗАО НПО «Элевар») по сравнению со сроками, определенными:

4.1) в п.8 Дополнительного соглашения № 6 от 25.12.2009 составляет 497 дней;

4.2.) в Дополнительном соглашении № 16 от 17.03.2011, Раздел 2, Приложение 1 «График основных сроков» составляет 117 дней.

Обоснование ответа по 4-му вопросу:

Согласно Дополнительного соглашения № 6 от 25.12.2009: - п.8 «Срок завершения работ Исполнителем по настоящему договору составляет -15 ноября 2010 года»; - п. 14.4.1.7 «Седьмая веха» (с учетом установленной в настоящем заключении наличии технической ошибки, в результате которой с тексте Дополнительного соглашения указана дата 15.11.09, вместо 15.11.2010), следует считать датой завершения работ «Получение разрешения главы муниципального образования г. Торжок о вводе объекта в эксплуатацию».

В соответствии с Приложением 1 Раздела 2 Дополнительного соглашения № 16 от 17.03.2011 планируемая дата завершения работ подрядчиком (ЗАО НПО «Элевар») определена 30.11.2011.

Статьей 1 - « Определения » Раздела 2 Дополнительного соглашения № 16 п. 1.5. определено, что « Дата завершения работ » - означает дату передачи компании разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию выданного администрацией муниципального образования г. Торжок.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №RU 69305000-23 подписано 26 марта 2012 года.

Ответ на 5-й вопрос:

Ответчиком (ООО «Шелл Нефть») не были своевременно представлены Истцу (ЗАО НПО «Элевар») в полном объеме исходные данные для выполнения работ по Договору.

Установить нарушение условий Договора в части сроков передачи исходных данных не представляется возможным так как в тексте Договора контрольные или предельные (финишные) сроки, а также условия передачи исходных данных их перечень в явном виде не определены.

Обоснование по 5-му вопросу:

1.Основу исходных данных для выполнения Истцу (ЗАО «НПО Элевар») работ по Договору составляют исходные данные, необходимые для проектирования.

2.В тексте Договора контрольные или предельные (финишные) сроки, а также условия передачи исходных данных и их перечень в явном виде не определены. Что не позволяет эксперту определить нарушение условий Договора в части полноты и сроков передачи исходных данных непосредственно из текста договорных документов.

Вместе с тем, по условиям Договора ЗАО НПО «Элевар» принял на себя обязательства по разработке проектной документации, что требует наличия исходных данных для проектирования.

3.Проектная документация, переданная на гос.экспертизу 11.02.2009, не была принята по причине отсутствия полного комплекта документов (что указано в письме исх. №299/09 от 12.02.2009, п.5 Таблицы 1/5), из чего следует, что Ответчиком (ООО «Шелл Нефть») не были своевременно представлены Истцу (ЗАО НПО «Элевар») в полном объеме исходные данные, находящиеся в зоне ответственности Инвестора. В последующем отсутствующие документы были получены ЗАО НПО «Элевар», 16.02.2009 представлены с проектной документацией на государственную экспертизу и приняты к рассмотрению.

4.В процессе проведения (после 16.02.2009) государственной экспертизы проектной документации заявителем в соответствии с замечаниями ГУ «Госэкспертиза Тверской области» были внесены оперативные изменения и уточнения (п.3.2.12. Положительного заключения государственной экспертизы» № 69-1-4-0050-09), которые входили как в зону ответственности ООО «Шелл Нефть» по предоставлению исходных данных, так и в зону ответственности ЗАО «НПО «Элевар» по разработке проекта.

Кроме этого, (п.7 Таблицы) по замечаниям ГУ «Госэкспертиза Тверской области» 16.04.2009 не были представлены в распоряжение ЗАО НПО «Элевар» документы и сведения по исходным данным, относящиеся к компетенции ЗАО «Шелл Нефть», о чем неоднократно сообщалось сотрудниками ЗАО НПО «Элевар» до начала проведения государственной экспертизы проектной документации.

5.При прохождении повторной государственной экспертизы измененной проектной документации на основании «Задания на изменение проектной документации ...» от 25.06.2009 в перечне внесенных в процессе прохождения государственной экспертизы изменений информация о дополнительном предоставлении исходных данных отсутствует. Следовательно, доходных данных для проектирования было достаточно.

Ответ на 6-й вопрос:

1.Да, вносились изменения в исходные данные, а также инициировались со стороны Ответчика изменения в проектную документацию. Внесение изменений в техническое задание из представленной документации не установлено.

2.Инициированные со стороны Ответчика изменения в исходные данные и проектную документацию приводили к изменению отдельных условий, как проектирования, так и строительства Объекта, что усложняло процесс выполнения Истцом работ по Договору.

3.Установить величину влияния на общий срок (увеличения) завершения работ по Договору от внесенных изменений, инициированных со стороны Ответчика, не представляется возможным, т.к. проектирование и строительно-монтажные работы производились одновременно, а многообъектность строящегося комплекса позволяла Истцу разработать и произвести предусмотренные Договором компенсирующие мероприятия для завершения работ в сроки, определенные Договором с учетом Дополнительных соглашений.

Обоснование по 6-му вопросу:

В соответствии с Графиком (Приложение 2 к Договору) продолжительность проектирования составляла около 14 месяцев (295 дней) и должно быть завершено 01.11.2009 года, фактическое проектирование составило 10 месяцев (положительное заключение государственной экспертизы проекта получено 10.06.2009). Проектирование и строительство Объекта производились параллельно и одновременно по всем титульным объектам комплекса.

В процессе строительства Ответчиком (ЗАО «Шелл Нефть») после согласования и получения положительного заключения государственной экспертизы по рассмотрению проектной документации на строительство Объекта № 69-1-4-0050-09 от 10.06.2009 было инициировано и выдано Истцу «Задание на внесение изменений в проектную документацию по объекту» с установлением 1 и 2 очередей строительства, - что привело к дополнительным работам Истца по проектированию и получению нового заключения государственной экспертизы по рассмотрению проектной документации на строительство Объекта № 69-1-4-0071-10 от 17.05.2010 г.

С учетом «Задания на внесение изменений в проектную документацию...» от 25.06.2009 - общий срок проектирования составил 20 месяцев (положительное заключение государственной экспертизы получено 17.05.2010 года).

Вносимые изменения и дополнения по проектированию и их согласование привели к увеличению финишных срока проектирования Объекта строительства с 01.11.2009 года (согласно планируемого срока завершения проектных работ по договору, Приложение 2) по 17.05.2010 года (дата получения заключения проекта по новому заданию), т.е. на 6 месяцев, но это не может быть определяющим величину продления сроков завершения работ в целом, т.к. строительные работы проводились как до сдачи проекта на государственную экспертизу, так и в ходе его переработки на основании внесенных изменений и усовершенствований, о чем свидетельствуют Акты приемки по форме КС-2. Возможность такого хода строительства была определена многообъектностью комплекса, что позволяло осуществить выполнение работ по другим объектам при приостановке запланированных графиком согласно планов компенсирующих мероприятий.

После получения заключения государственной экспертизы (10.06.2009 и 17.05.2010) и утверждения проектной документации руководителем ЗАО «Шелл Нефть» (23.05.2010), имели место отдельные изменения, уточнения и предложения по усовершенствованию, инициированные обеими сторонами, исполнение которых также повлияло на изменение сроков исполнения строительных и проектных работ, которые согласовывались и оформлялись Дополнительными соглашениями.

Так, например, после выдачи «Задания на внесение изменений в проектную документацию...» (25.06.2009) и согласования разработанной Схемы теплоснабжения (30.09.2009), в период с 15.12.09 г. по 17.05.10 г. Ответчиком неоднократно инициировались изменения в исходные данные температуры хранения продуктов. В связи с поздним принятием решения по тепловому балансу и теплообменным аппаратам установлен длительный срок принятия решений при согласовании проектной и рабочей документации, что оказало влияние на общий срок окончания работ (на 151 день), о чем Истец уведомлял Ответчика рабочими запросами: от 10.02.10 г. № 635/10; от 11.03.10 г. № 847/10; от 19.04.10 г. № 1469/10; от 21.06.10 г. № 2387/10 (л.д. 82, 4 том Элевара,) и от 06.07.10 г. № 2644/10 (л.д. 83, 4 том Элевара).

Точное установление величины увеличения сроков завершения работ в зависимости от вносимых изменений исходных данных инициированных непосредственно со стороны Ответчика установить эксперту не представляется возможным. Так как общий срок выполнения работ по договору зависит от целого ряда взаимосвязанных факторов и условий, таких как: непосредственное проектирование, разработка рабочей документации, поставки оборудования, своевременного выполнения непосредственно строительно-монтажных работ, как непосредственно исполнителем ЗАО НПО «Элевар», так и подрядчиками по прямым договорам с ООО «Шелл Нефть» и т.д. Вместе с тем, по условиям Договора (п.3.8) при простоях и задержках в исполнении работ, вызванных различными факторами (задержкой в поставке оборудования, неблагоприятными погодными условиями, внесением изменений по инициативе Инвестора или подрядчика, несвоевременным исполнением работ, влияющих на выполнение следующего этапа, и т.д.) разрабатывался согласованный план компенсирующих мероприятий для завершения работ в сроки, установленные Договором с учетом Дополнительных соглашений. В связи с чем, определить влияние вносимых изменений на сроки завершения работ и рассчитать конкретное количество дней на такое увеличение не представляется возможным.

Ответ на 7-й вопрос:

1.Задержек срока рассмотрения проектной документации с представленным Актом сдачи-приемки выполненных работ (30 дней) со стороны Ответчика не установлено.

Имели место длительные сроки согласования промежуточных вариантов и отдельных комплектов проектной и рабочей документации со стороны ответчика, о чем Истец уведомлял Ответчика. По ряду проектных решений стороны длительное время не могли найти согласованного варианта (по отдельным вопросам от 30 до 151 дней). Но это не может быть признано задержкой ответа Инвестора, так как выбор и согласование вариантов решений требует от Инвестора значительных затрат ресурсов (проведения расчетов, анализа и обоснования рационального варианта), при этом в соответствии со ст. 16.1 Договора «Инвестор вправе вносить изменения в обьем работ, которые по его мнению необходимы...». Кроме этого, Договором сроки согласования промежуточных вариантов проектной и рабочей документации не установлены.

2. Имели место задержки (от 3 до 60 дней) со стороны Ответчика в сроках ответов на рабочие запросы Истца согласно предусмотренной Договором процедуре (п. 5.1.10 Договора, п. 5.3.3, Раздела 5 Дополнительного соглашения № 16).

Обоснование по 7-му вопросу:

Таким образом, в результате исследований по данному вопросу установлено, что: -договором предусмотрен срок рассмотрения проектной документации с представленным Актом сдачи-приемки выполненных работ - 30 дней, задержек срока рассмотрения проектной документации с представленным Актом сдачи-приемки выполненных работ (30 дней) со стороны Ответчика не установлено; - имели место длительные сроки промежуточного согласования проектной и рабочей документации со стороны Ответчика, что по различным элементам строительства составляло от нескольких дней до нескольких месяцев. Например: по исходным данные температуры хранения продуктов и по теплообменным аппаратам общая продолжительность согласования составила около 5 месяцев (151 день). Из результатов исследования процесса согласования, следует, что сроки согласования проектной документации в ходе ее разработки Договором не установлены. Из чего определить наличие/отсутствие задержек в промежуточных сроках согласования проектной и рабочей документации невозможно, вследствие чего, невозможно однозначно установить конкретную степень влияния продолжительности согласования документации на общий срок окончания работ; - имели место задержки со стороны Ответчика в сроках ответов на рабочие запросы Истца согласно предусмотренной Договором процедуре (п. 5.1.10 Договора, п. 5.3.3, Раздела 5 Дополнительного соглашения № 16). По результатам анализа переписки по рабочим запросам Истца и ответам со стороны Ответчика можно признать наличие задержек от 3 до 61 дней. Но наличие данных задержек не свидетельствует об обоснованности продления общего срока завершения работ Подрядчиком.

Точное установление величины увеличения сроков завершения работ в зависимости от задержек согласования проектной и рабочей документации со стороны Ответчика установить эксперту не представляется возможным. Так как общий срок выполнения работ по договору зависит от целого ряда взаимосвязанных факторов и условий, таких как: непосредственное проектирование, разработка рабочей документации, поставки оборудования, своевременного выполнения непосредственно строительно-монтажных работ, как непосредственно исполнителем ЗАО НПО «Элевар», так и подрядчиками по прямым договорам с ООО «Шелл Нефть» и т.д. Вместе с тем, по условиям Договора (п.3.8) при простоях и задержках в исполнении работ, вызванных различными факторами разрабатывался согласованный план компенсирующих мероприятий для завершения работ в сроки, установленные Договором с учетом Дополнительных соглашений. В связи с чем, определить влияние задержек согласования проектной и рабочей документации со стороны Ответчика на сроки завершения работ и рассчитать конкретное количество дней на такое увеличение не представляется возможным.

Ответчиком неоднократно вносились изменения и дополнения в проектные и технологические решения, были и другие влияющие факторы и условия увеличения фактических сроков окончания работ, связанные с выполнением обязанностей, как со стороны Истца, так и со стороны Ответчика по строительству, монтажу, пуско-наладке и выполнению услуг Истцом от имени Заказчика (Ответчика), в результате которых увеличение общего срок окончания работ составило около четырех месяцев (с 30.11.2011 г. по 26.03.2012 г.).

Ответ на 8-й вопрос:

Если это имеется ввиду предъявление Истцом Объекта завершенного строительством полномоченным органам при получении (выполнении обязательств Истца в соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ) Заключения органа государственного строительного надзора и Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, то Истцу сдать работы по строительству Объекта «под ключ» 30.11.2011 г. без выполнения со стороны Заказчика работ, входящих в его зону ответственности было невозможно.

Вследствие того, что по проекту ТЛК является единым технологически связанным комплексом зданий и сооружений, включая объекты перечисленные в вопросе, работы на которых производились по прямым договорам и находились в зоне ответственности ООО «Шелл Нефть», при получении разрешения на ввод в эксплуатацию представляется единый объект завершенный строительством.

Обоснование ответа по 8-му вопросу:

Сдача работ представляет собой выполнение обязательств Истцом (ЗАО НПО «Элевар») объема работ «под ключ» по смыслу контракта, включая: - осуществление строительства «Исполнителем» или «Подрядчиком» «Транспортно-логистического комплекса по смешиванию, фасовке и хранению смазочных материалов в городе Торжок», с обязательством выполнения функции «Генерального проектировщика», «Генерального подрядчика» на основании Договора № RUS VT/EPC/2008 от 09 сентября 2008 г.; - выполнение функции (обязательств) «Застройщика или Заказчика» получения от имени Заказчика (ООО «Шелл Нефть») заключения, разрешений и согласований в объеме, предусмотренном Договором № RUS VT/EPC/2008 от 09 сентября 2008 г и. статьей 55 Градостроительного Кодекса РФ.

Для выполнения обязательств ЗАО НПО «Элевар» для получения документов: 1) Заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации (п. 3.9 Статьи 55 Градостроительного кодекса РФ); 2) Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданного уполномоченным органом (статья 55 Градостроительного кодекса РФ) необходимо было, чтобы Объект капитального строительства «Транспортно-логистический комплекс по смешиванию, фасовке и хранению смазочных материалов в городе Торжок» был полностью завершен строительством, включая работы, входящие в зону ответственности Заказчика (ООО «Шелл Нефть»).

Без выполнения полного объема работ, Объект в целом является объектом незавершенным строительством, что недостаточно для предъявления в соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса РФ органам государственного строительного надзора и получения Заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, а также получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выдаваемого администрацией муниципального образования г. Торжок.

Ответ на 9-й вопрос:

Ответчиком был представлен Истцу комплект документов, достаточный для выполнения обязательств Истца статьи 55 Градостроительного кодекса РФ и Истцом были получены:

13 марта 2012 года Заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации;

26 марта 2012 года Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданного уполномоченным органом.

Но, на дату 30 ноября 2011 г. уточненного срока сдачи Объекта строительства по Договору № RUS VT/EPC/2008 от 09 сентября 2008 г. с учетом Дополнительных соглашений Ответчиком не был представлен Истцу полный комплект надлежаще оформленных документов, достаточный для выполнения обязательств для получения документов: 1) Заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации (п. 3.9 Статьи 55 Градостроительного кодекса РФ); 2) Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданного уполномоченным органом (статья 55 Градостроительного кодекса РФ).

Обоснование по 9-му вопросу:

По результатам произведенного экспертного исследования, Истец (ЗАО НПО «Элевар») выполняя обязательства получения от имени Заказчика (ООО «Шелл Нефть») разрешений и согласований в объеме, предусмотренном Договором № RUS VT/EPC/2008 от 09 сентября 2008 г., а именно функции получения Заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации (п. 3.9 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ) и Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданного уполномоченным органом (статья 55 Градостроительного кодекса РФ) по состоянию на дату 30 ноября 2011 г. уточненного срока сдачи Объекта строительства по Договору, не имел полного комплекта надлежаще оформленной документации, в том числе по объектам, строительство которых производилось по прямым договорам ООО «Шелл Нефть», необходимого Истцу для представления инспектору Госстройнадзора и своевременной подготовке полного комплекта документов, прилагаемых к заявлению (п. 3 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ) о выдаче Разрешения на ввод Объекта, завершенного строительством, в эксплуатацию.

В результате анализа сведений о действии сторон имеющихся в материалах дела (См. Таблица № 9) в период завершения строительно-монтажных, пуско-наладочных работ и подготовки к получению Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию установлено:

А) Акт приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11): - по состоянию на 15.11.11 Истцом и Ответчиком подписан не был подписан Сторонами 07.03.12.

Б) Заключение о соответствии построенного Объекта требованиям технических регламентов и проектной документации: - не было получено Истцом в период до 31.10.11 г.; - по состоянию на 31.10.2011 полный комплект (перечень) документов, включая документы по объектам, входящим в зону ответственности Ответчика, сформирован не был; - получено Истцом 13 марта 2012 года на основании представленных в уполномоченный орган Госстрахнадзора полного комплекта (перечня) документов;

В) Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию: - не было получено Истцом 30.11.11 г.; - по состоянию на 30.11.11 отсутствовал полный комплект (согласно перечня) документов, включая документы по объектам, входящим в зону ответственности Ответчика; - получено Истцом 26 марта 2012 года на основании представленных в уполномоченный орган - администрацию муниципального образования г. Торжок полного комплекта (перечня) документов.

Определением суда от 10.07.2014 г., удовлетворены ходатайства истца об отложении рассмотрения дела, ответчика о вызове в суд экспертов, вызваны в судебное заседание 25.08.2014 года эксперты Автономной некоммерческой организации « Национальное агентство независимых судебных экспертов »: ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10

В судебное заседание 25.08.2014 г. явились эксперты Автономной некоммерческой организации « Национальное агентство независимых судебных экспертов » ФИО7, ФИО9, участвовавшие в подготовке заключения экспертов № 3-14/с-А40-61177/13 от 11.06.2014 г., которые ответили на вопросы истца и ответчика, представив, в том числе, письменные ответы на вопросы ответчика, которые приобщены к материалам дела.

25.08.2014 г. по ходатайству ответчика рассмотрение дела было отложено на 24.09.2014 г.

В судебном заседании 24.09.2014 г. принято заявление ответчика об уменьшении размера встречных исковых требований до 668 745 693 руб. 00 коп. – штрафных санкций, в судебном заседании объявлен перерыв до 26.09.2014 г.

Истец направил в судебное заседание 26.09.2014 г. представителей, которые поддержали первоначальный иск, по основаниям, изложенным в исковом заявлении и письменных пояснениях, с учётом заявления об увеличении размера исковых требований, возражали против удовлетворения встречного иска по основаниям, изложенным в возражениях по встречному иску и в письменных пояснениях; не заявили о том, что имеют какие-либо иные доказательства в подтверждение предъявленного первоначального иска и опровержение встречного иска, кроме имеющихся в деле; не возражали против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявили.

Ответчик направил представителей в судебное заседание 26.09.2014 г., которые возражали против удовлетворения первоначального иска по основаниям, изложенным в отзыве на первоначальный иск и в письменных пояснениях, поддержали встречный иск, по основаниям, изложенным во встречном исковом заявлении и в письменных пояснениях, с учётом заявления об уменьшении размера исковых требований, не заявили о том, что имеют какие-либо иные доказательства в подтверждение предъявленного встречного иска и опровержение первоначального иска, кроме имеющихся в деле; не возражали против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявили.

3-е лицо не направило в судебное заседание 26.09.2014 г. представителя, поддержало первоначальный иск, по основаниям, изложенным в письме без номера от 22.08.2014 г., о времени и месте судебного заседания извещено в установленном порядке, в соответствии со статьями 121-124 АПК РФ; каких-либо ходатайств не заявило.

Истец, поддерживая предъявленный иск и возражая против удовлетворения встречного иска, ссылается на следующие обстоятельства:

Между ЗАО НП « Элевар » и ЗАО « Шелл Нефть » был заключен договор № RUSVT/EPC2008 от 09.09.2008, в соответствии с условиями которого ЗАО НП «Элевар» приняло на себя обязательство выполнить по заданию Инвестора (ЗАО «Шелл Нефть») работы по проектированию, строительству, пуско-наладке и сдаче в эксплуатацию транспортно-логистического комплекса по смешиванию смазочных масел по адресу: <...> район бывших хим.складов, кадастровый № 69:47:010107:0063 (далее- Объект). Перечень и объем всех работ, выполняемых Истцом на условиях договора, содержится в Приложениях к договору, но не является исчерпывающим (п.1.1 Договора).

Фактически финансирование строительства Объекта осуществлялось по принципу компенсации затрат Истца. При этом в соответствии с условиями договора и дополнительных соглашений к нему компания Шелл Нефть полностью контролировала качество, объем и сроки выполнения работ, затраты Истца в процессе строительства комплекса. Вся финансовая информация, включая информацию о субподрядчиках, предоставлялась специалистам компании Шелл Нефть. Контроль первичных бухгалтерских документов осуществлялся экспертами Ответчика.

Согласно п.5.1.8 Договора Инвестор обязуется производить приемку и оплату работ, выполненных Исполнителем, в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором.

В рамках заключенного договора подрядчиком (исполнителем) были выполнены, а заказчиком (инвестором) приняты работы на объекте. Данное обстоятельство подтверждается актами формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, Актом о приемке законченного строительством объекта от 7 марта 2012 года (КС-11). Указанный в акте (КС-11) объем реализации принят Истцом к учету и по нему оплачены все предусмотренные законодательством РФ налоги.

Акт о приемке законченного строительством объекта подписан Сторонами. Сумма выполненных согласно Акту работ составила 4 485 950 624,56 руб. (в том числе НДС 684 297 550,90 руб.). Однако Ответчик перечислил в счет оплаты работ по договору сумму в размере 4 383 003 175,31 руб. (в том числе НДС 668 593 704,71 руб.). Таким образом, согласованная сторонами бесспорно сумма задолженности Ответчика перед Истцом составляет 102 947 449,37 руб. (в том числе НДС 15 703 848,21 руб.).

В ходе исполнения договора была выявлена необходимость выполнения на Объекте значительного объема работ, не предусмотренного договором, в связи с чем Истец был вынужден заключить с Ответчиком многочисленные дополнительные соглашения (прилагаются к настоящему исковому заявлению), предусматривающие увеличение объема работ, не согласованного сторонами при заключении Договора.

Так, Стороны, заключив Дополнительное соглашение № 16 от 17.03.2011, по сути, полностью изменили действовавшую редакцию Договора, где определили новые объемы работ, условия и сроки выполнения работ, новую стоимость работ.

Помимо бесспорной суммы задолженности в размере 102 947 449,37 руб. (в том числе НДС 15 703 848,21 руб.) на стороне Ответчика имеется задолженность, образовавшаяся в результате неоплаты объема работ, необходимость которого возникла при реализации проекта: затраты по проектированию, дополнительные монтажные работы, затраты Истца, связанные с удорожанием электромонтажных работ по Договору, затраты Истца, возникшие в связи с невыполнением Ответчиком проектных условий по отведению сточных вод на Объекте. Указанные затраты отражены Истцом в Сводной таблице затрат по иску, представленном к данным уточнениям, также истец прилагает к настоящему исковому заявлению сметные расчеты.

Истец провел экспертизу стоимости проектирования и дополнительных монтажных работ на Объекте, что является доказательством обоснованности понесенных им затрат и соответствия порядка ценобразования затрат нормативам в области сметного нормирования (Заключение от 25.07.2013 государственного эксперта-экономиста ФИО11).

Договором предусмотрены работы по проектированию объекта и составлению технической документации (Приложение № 1 «Укрупненная смета работ» - проектные работы). Фактическая стоимость указанных работ составила с учетом увеличения объема работ 439 239 533 руб. 80 коп. (с НДС 67 002 643 руб. 80 коп.) рублей. Проектные работы в указанном размере были выполнены Исполнителем, переданы Инвестору по Реестрам. Однако Ответчик по своему усмотрению оплатил только часть выполненной работы по проектированию в размере 61 839 735 руб. 51 коп. (в том числе НДС 9 433 179,99 руб.), обусловленную при заключении договора, но без учета увеличения объема работ по проектированию. Таким образом, сумма в размере 377 399 818 руб. 29 коп. (в том числе НДС 57 569 463 руб. 81 коп.) является задолженностью за выполненные работы по проектированию Объекта.

Истец неоднократно обращался к ответчику с предложениями о согласовании выполнения и оплаты дополнительных работ, на необходимость которых указывала технология производства (письмо от 19.01.2012 № 55/12). При этом Инвестор не препятствовал проведению не предусмотренных договором работ. Частично данные затраты, не предусмотренные первоначальным бюджетом по договору, были инициированы ООО «Шелл Нефть».

Истец выполнил работы, необходимые для завершения строительства Объекта и его использования по назначению. По результатам проведенной Истцом экспертизы затраты по итогам сметных расчетов составили: фосфотирование технологических трубопроводов - 62 775 964,60 рублей (в том числе НДС 9 575 994,60 руб.), дополнительные работы по монтажу металлоконструкций на эстакадах - 3 292 436,00 рублей (в том числе НДС 502 236,00 рублей), дополнительные работы по монтажу металлоконструкций и перекрытий из сэндвич-панелей в ПСК - 7 950 368,00 рублей (в том числе НДС 1 212 768,00 рублей), замена прокладок фланцевых соединений на технологических трубопроводах - 51 071 214 рублей 20 копеек (в том числе НДС 7 790 524 рублей 20 копеек). Исполнитель понес значительные затраты в связи с тем, что Инвестор на завершающем этапе строительства потребовал заменить утвержденные по проекту на системах трубопровода установленные прокладки «Tesnit», сертифицированных и используемых на многих подобных производствах в мире, на прокладки «Графлекс». Фактическое осуществление данных работ подтверждается перепиской между Сторонами (Письмо ЗАО НПО «Элевар» от 01.11.11 № 2901/11).

Истец понес затраты, связанные с удорожанием электромонтажных работ, а именно: дополнительные работы по переносу щитов - 16 514 265 руб. 20 коп. (в том числе НДС 2 519 125 руб. 20 коп.), электрообогрев технологических трубопроводов - 86 283 134 руб. 00 коп. (в том числе НДС 13 161 834 руб. 00 коп.), всего на сумму 102 797 399 руб.20 коп. (в том числе НДС 15 680 959,20 руб.), из которых неоплаченной осталась сумма в размере 59 278 936 руб. 34 коп (в том числе НДС 9 042 549 руб. 61 коп.).

Истец также понес убытки, связанные с невыполнением Ответчиком проектных условий по отведению сточных вод за пределы Объекта. Истец неоднократно обращался к Ответчику и предупреждал о необходимости решения данного вопроса, т.к. это грозит затоплением территории Объекта. Однако в связи с данным обстоятельством и несвоевременным реагированием на него по причине небрежности Истец понес затраты, связанные с невыполнением ООО «Шелл Нефть» проектных условий по отведению сточных вод за пределы площадки в размере 36 483 146,19 рублей (в том числе НДС 5 565 225,69 руб.).

Неоплата перечисленных затрат в общем размере составляет 598 251 883 рубля 62 коп (в том числе НДС 91 258 761 руб. 91 коп) со стороны Ответчика и расценивается Истцом как неосновательное обогащение Ответчика.

Согласно статье 1102 (пункту 1) Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Истец обращался к ответчику с просьбой оплатить выполненные работы с учетом увеличенной стоимости письмом от 19.01.2012 № 55/12), однако Ответчик не согласился.

Таким образом, наличие факта выполнения работ со стороны Истца по договору подтверждается подписанным заказчиком без возражений Актом о приемке законченного строительством объекта от 7 марта 2012 года (КС-11) и частичной оплатой со стороны Ответчика по договору. Объект введен в эксплуатацию 26.03.2012 (Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU 69305000-23). Ответчик использует результат работ в полном объеме и подтверждает тем самым, что Объект имеет для Ответчика потребительскую ценность.

Результат выполненных Подрядчиком работ принят Заказчиком без замечаний, однако полностью не оплачен. Законных оснований к невыплате суммы задолженности Ответчиком представлено не было.

Отказываясь оплачивать используемый им результат работ, Ответчик тем самым действует недобросовестно, неосновательно обогащаясь за счет Истца.

Исполнитель действовал разумно и добросовестно, выполнил работы в соответствии с технической документацией. Работы, выполненные Исполнителем, не были предусмотрены договором подряда, однако они являются технологически необходимыми, предусмотрены проектной документацией, в соответствии с которой возведен Объект. Без выполнения работ именно в том объеме Объект не мог быть сдан в эксплуатацию. Ответчик согласился на производство спорных работ, увеличение объема проектных работ, подписав Акт о приемке законченного строительством объекта от 7 марта 2012 года (КС-11) и согласившись с предложенной проектной документацией, и пользуется результатом выполненных Ответчиком работ. Отсутствие необходимости в дополнительных работах, не предусмотренных договором, Инвестор не обосновал, результат этих работ имеет для Инвестора потребительную ценность, Инвестор принял результаты дополнительных работ.

Несогласие Инвестора с дополнительными работами представляет собою недобросовестное поведение, потому как технология выполняемых Исполнителем работ требовала проведения дополнительных работ, о которых сообщил Инвестор. Таким образом, Инвестор неосновательно обогатился за счет Исполнителя ЗАО НПО «Элевар». Данная позиция совпадает с позицией окружных судов (см. постановление ФАС ВВО от 22.09.2006 N А43-38587/2005-28-1121; см. также постановление ФАС ВВО от 28.09.2006 N А43-994/2005-5-59).

Кроме того, в соответствии со ст. 746 ГК в случае, если договор строительного подряда не содержит условия о порядке расчетов, подлежат применению нормы ст. 711 ГК, в соответствии с которым обязанность заказчика оплатить выполненные работы наступает после сдачи результата работ подрядчиком заказчику.

Следовательно, отсутствие в договоре строительного подряда условия о порядке оплаты работ может быть восполнено нормой ст. 711 ГК (см. постановление ФАС СКО от 20.09.1999 NФ08-2176/99; см. также постановления ФАС СКО от 08.07.2004 NO08-2950/04, от 12.01.2005 N Ф08-6256/04).

Таким образом, одним из оснований для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (ст.ст. 711, 746 ГК РФ). Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п.4 ст. 753 ГК РФ).

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием Подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом Подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Поскольку ответчиком допущена просрочка в исполнении обязательств по оплате выполненных работ, с учётом п. 14.7 Договора и требований ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации также подлежит оплате неустойка. В соответствии с положениями договора при нарушении Инвестором сроков производства платежей оп договору Исполнитель вправе взыскать с Инвестора неустойку в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки от не перечисленной своевременно суммы. С учетом количества дней просрочки сумма неустойки составляет 5 147 372 руб.

04 марта 2013 года Истец направил в адрес Ответчика Претензию с требованием о выплате суммы долга за выполненные по договору работы. Однако сумма долга не была оплачена. В связи с уклонением на протяжении длительного времени ООО «Шелл Нефть» от погашения признанной задолженности по договору № RUSVT/EPC2008 от 09.09.2008 в размере 102 947 449,37 руб. (в том числе НДС 15 703 848,21 руб.), а также суммы задолженности, которая расценивается как неосновательное обогащение Ответчика в размере 598 251 883 руб. 62 коп. (в том числе НДС 91 258 761,91 руб.).

Определением Арбитражного суда г.Москвы (судья Романов О.В.) по делу № А40-61177/113 (шифр 43-653) принято к производству встречное исковое заявление ООС «Шелл Нефть» (далее - Ответчик) о взыскании денежных средств в размере 896 592 062 рублей для совместного рассмотрения с первоначальным иском. По мнению Ответчика, с Истца подлежит взысканию сумма штрафных санкций за нарушение им сроков выполнения работ по Договору строительного подряда № RUSVT/EPC2008 от 09.09.200! и предоставления разрешительной документации.

Истец считает, что в нарушение ч. 3 ст. 132 АПК РФ требования Истца о взыскании суммы задолженности по договору и суммы дополнительных затрат и требования Ответчика о взыскании штрафа и неустойки за нарушение сроков не обладаю однородностью характера, имеют различный предмет, а потому встречное требование не направлено к зачету первоначального. В соответствии со сложившейся судебно практикой однородность относится только к предмету требований, но не к основаниям и возникновения (постановления ФАС ДВО от 20.03.2007, 13.03.2007 №Ф03-А51/07-1/22 по делу №А51-10843/2006-14-202). Таким образом, встречное исковое заявлена Ответчика принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском с нарушение ст. 132 АПК РФ.

Истец не согласен с требованиями Ответчика ни по праву, ни по размеру и просит суд отказать в их удовлетворении по следующим основаниям, которые по своей cyти являются возражениями на доводы Ответчика, приведенные во встречном исковом заявлении:

- работы, выполненные Истцом в рамках Договора строительного подряда, были приняты Ответчиком по итоговому акту о приемке законченного строительством объекта от 07.03.2012 (КС-11) без замечаний, который предусмотрен условиями договора как документ, подтверждающий приемку-передачу результата работ по Договору в порядке ст.753 ГК РФ;

- работы, предусмотренные Договором (включая дополнительные соглашения к нему) были выполнены Истцом, что подтверждается прилагаемым к исковому заявлению разрешением на ввод Объекта в эксплуатацию от 26.03.2012 (Приложение № 5); Заключением Инспекции государственного строительного надзора №6 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 13.03.2012г.;

- объем и стоимость выполненных по Договору работ подтверждается Экспертным заключением от 25.07.2013 и Отчетом эксперта (Приложение № 129), предоставленным со стороны Истца, по итогам рассмотрения затрат на проектные и строительно-монтажные работы для строительства Объекта, откорректированными в соответствии с действующими нормативами в области сметного нормирования и ценообразования сметами на работы;

- сдвиг сроков работ и сдачи Объекта в целом произошел по вине Ответчика, который в ходе рабочего проектирования и строительства увеличил объем и сроки выполняемых работ, инициировал повторную переработку проекта строительства после получения положительного заключения государственной экспертизы. Существенные изменения в проектной и рабочей документации привели к изменению объемов работ. В соответствии с п.3.1 Договора, « в случае простоя по вине Инвестора общая продолжительность работ по настоящему Договору продлевается на соответствующее количество дней ».

- Ответчик систематически нарушал предусмотренные Договором (п. 5.1.10 Договора) сроки согласования проектной документации. Истец уведомлял Ответчика о задержках и их последствиях (Письмо № 301/10 от 29.01.2010, Приложение № 12);

- Ответчик изменил исходные данные для разработки проектной документации (температуры хранения продуктов и теплового баланса предприятия), что повлекло за собой задержку проектных и строительных работ на 150 дней, о чем ЗАО НПО «Элевар» уведомило компанию Шелл (Письма №2387/10 от 21.06.2010; №2644/10 от 06.07.2010, Приложение № 14,15);

- Ответчик не предоставлял исходные данные, технические условия (ТУ) для ведения проектных работ по инженерным сетям, о чем ЗАО НПО «Элевар» неоднократно уведомляло компанию Шелл (письма №3347/09 от 03.12.2009; №3510/09 от 15.12.2009: №769/10 от 04.03.2010; №770/10 от 04.03.2010; №782/10 от 05.03.2010; №875/10 от 12.03.2010; №1226/10 от 02.04.2010; №2374/10 от 15.06.2010; №2678/10 от 08.07.2010; №4060/10 от 07.10.2010; №4145/10 от 14.10.2010, Приложение № 17-27), что привело к сдвигу сроков проектирования и окончания работ;

- Ответчик своевременно не выполнил своих обязательств по переносу газопровода, проходящего по территории строительства, в связи с чем ЗАО НПО «Элевар» не имело возможности приступить к выполнению работ по строительству дорог (Письмо № 2674/10 от 08.07.2010, Приложение № 28).

- Ответчик сорвал поставку технологического оборудования (всасывающие теплообменники), находившегося в зоне его ответственности. Истец выразил готовность помочь Ответчику по поставке оборудования, хотя это не входило в его обязанности по Договору. В соответствии с Дополнительным соглашением № 13 от 22 июля 2010г. поставка технологического оборудования завершались только лишь к концу октября 2010 г.

- по другим основаниям, изложенным подробно ниже.

1. В соответствии с условиями Договора и Дополнительного соглашения № 6 от 17.03.2011 (п.12) работы на Объекте осуществлялись «в объеме, определяемым проектом на строительство, прошедшим государственную экспертизу». Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации было получено 10.06.2009 г. (Приложение №1) Однако после получения положительного заключения экспертизы Ответчик утвердил новое «Задание на внесение изменений в проектную документацию по объекту» от 25.06.2009 г. (Приложение №9).

Таким образом, Ответчик инициировал переработку проекта, прошедшего государственную экспертизу, в результате чего потребовалась переработка уже выполненных работ, разработка новых разделов и дополнений проектной документации, получение нового заключения государственной экспертизы.

17.05.2010 г. было получено повторное заключение государственной экспертизы (Приложение № 2), были определены и утверждены основные проектные решения, на основе которых разрабатывалась рабочая документация и осуществлялось строительство объекта.

Существенные изменения в проектной и рабочей документации привели к изменению объемов работ по Договору и переносом сроков сдачи работ. Истец неоднократно уведомляло ООО «Шелл Нефть» об изменениях объемов работ, необходимости дополнительного финансирования и изменения. Ответчик инициировал изменение договора, в адрес Истца подготовлено и представлено Дополнительное соглашение №16 от 17.03.2011г.

Кроме того, в соответствии с проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу (Приложение №1, 2), согласованной и утвержденной Ответчиком, нормативный срок продолжительности строительства Транспортно-логистического комплекса в г. Торжок - 42 месяца (3,5 года). Срок со дня получения положительного заключения государственной экспертизы (17.05.2010) до сдачи законченного строительством объекта (07.03.2011) составил 23 месяца. В процессе выполнения проекта компания Шелл инициировала изменения, о которых изложено ниже.

ЗАО НПО «Элевар» на протяжение 10 месяцев (август 2012 - май 2013) предпринимало попытки урегулировать вопросы взаиморасчетов с ООО «Шелл Нефть» путем проведения переговоров, в связи с чем в адрес компании Шелл был направлен ряд официальных писем, в том числе Главному исполнительному директору Шелл г-ну Возеру (Письма №148/13 от 08.02.2013 (г-ну Возеру), №256/13 от 04.03.2013, Приложение № 6,7 В свою очередь, от компании Шелл был получен единственный ответ (Письмо от 15.04.2013, Приложение №8) о желании разобраться в проблеме и ответить по существу в ближайшее время. Однако, ответа по существу от ООО «Шелл Нефть» до настоящего времени не последовало.

2. Перенос срока сдачи объекта по Акту КС-11 согласован сторонами (Дополнительное соглашение № 16 от 17.03.2011, Раздел 2, График основных сроков, Дополнительное соглашение № 27 от 02.03.2012, п. 1.4.4.1 ). Истец выполнил весь объем работ, находящийся в зоне его ответственности и предъявил объект к сдаче в сроки, согласованные сторонами. В соответствии с протоколом «Еженедельного совещания по строительству от 06 октября 2011 года», подписанным сторонами, накопительный прогресс по проекту составил 99,95% (Ежемесячный отчет за сентябрь 2011; Еженедельный отчет по прогрессу от 05.10.2011, Приложение № 113). Тем самым Ответчик признал, что работы на Объекте завершены и завод готов к сдаче в эксплуатацию. Истец неоднократно уведомлял ООО «Шелл Нефть» о готовности объекта к сдаче (Рабочие запросы №2850/11 от 26.10.2011; №2982/11 от 10.11.2011; №3171/11 от 02.12.2011; №3118/11 от 21.12.2011 Приложение № 32, 75, 33, 77). Однако Ответчик в нарушение ст.753 ГК РФ не приступил незамедлительно к приемке объекта по следующим причинам.

2.1.Ответчик не приступил своевременно к приемке работ, поскольку не выполнил работы, входящие в зону его ответственности:

2.1.1.Не обеспечило готовность системы Файге (упаковочные линии).

2.1.2.Не обеспечило готовность системы ABB (основное технологическое оборудование).

2.1.3.Не обеспечило готовность административно-бытового корпуса.

ООО «Шелл Нефть» вовремя не обеспечило готовность систем ABB, Файге, поставляемых по прямым контрактам ООО «Шелл Нефть» с компанией Файге и ABB для проведения комплексных испытаний, и не предоставило в адрес ЗАО НПО «Элевар» акты о приемке оборудования после комплексного опробования всех систем; не обеспечило готовность административно-бытового корпуса, строительство которого осуществлялось ООО «Меркури» по прямому контракту с ООО «Шелл Нефть» (Рабочие запросы №2982/11 от 10.11.2011; №3318/11 от 21.12.2011; №3352/11 от 27.12.2011; Ежемесячный отчет за ноябрь 2011; Ежемесячный отчет за декабрь 2011; Ежемесячный отчет за январь 2012; Ежемесячный отчет за февраль 2012, Приложение № 75, 77, 80, 115, 118).

2.1.4.Не обеспечило готовность железнодорожных путей (Рабочие запросы №2982/11 от 10.11.2011, Приложение № 75).

2.1.5.Не выполнило своих обязательств по отводу стоков из производственно-дождевой канализации К4. В проектной документации (Пояснительная записка Раздела Е, Водоснабжение и канализация, 104-Е-6.4 ПЗ, стр.57) определены объемы дождевых и талых стоков в объеме 713,66 л/с (или 2 569,18 куб.м/ч). ЗАО НПО «Элевар» выполнило все внутриплощадочные строительные работы по канализации, находящиеся в зоне его ответственности, в соответствии с проектом, прошедшим государственную экспертизу.

ООО «Шелл Нефть» не обеспечило предоставление исходных данных, технических условий и выполнение работ по отводу ливневых стоков за пределы площадки Транспортно-логистического комплекса. Указанная работа не входила в зону ответственности ЗАО НПО «Элевар». Компания Шелл не согласовала и не проинформировала компанию Элевар, выступающей по Договору в качестве генерального проектировщика, о разработке проекта и строительстве внеплощадочных сетей. Спроектированная и построенная компанией Шелл система канализации имеет ничтожно малую производительность по отводу дождевых и талых вод 72 куб.м/ч вместо необходимых 2 569,18 куб.м/ч. Абсолютно понятно, что в период таяния снега и ливневых дождей, подтопление площадки неизбежно.

Отсутствие отвода вод в объеме 2 569,18 куб.м/ч приводило к неизбежному заливанию системы канализации и затоплению строительной площадки на протяжении всего периода строительства объекта. Истец неоднократно указывал на недопустимость данной ситуации (Рабочие запрос № 2361/11 от 07.09.2011; №2441/11 от 13.09.11; №2783/11 от 18.10.11; №2456/11 от 15.09.11; №2580/11 от 28.09.11; Ежемесячный отчет за сентябрь 2011; Ежемесячный отчет за октябрь 2011, Приложение № 82-86, 113,114).

Все запросы Истца о необходимости решения проблемы ООО «Шелл Нефть» игнорировало, не принимало никаких действенных мер, в своих ответах умышленно искажало ситуацию. В Ответе на рабочий запрос (RQR-122 от 10.10.2011; RQR-133 от 17.10.2011, Приложение №87,88) ООО «Шелл Нефть» утверждает, что «объема аккумулирующей емкости и пропускной способности подземных инженерных сетей будет достаточно. Временное подтопление возможно на асфальтированной дороге в виде тонкого слоя воды, который можно откачать на следующий день с помощью переносного насоса. Это обычная ситуация и проект отвечает требованиям». Данное утверждение, относящееся к работам, выполненных Истцом, справедливо, однако не соответствует ситуации затопления на площадке, которая возникла в результате отсутствия необходимого отвода стоков, о чем в ответе умалчивается. Никакие решения в Ответе на рабочий запрос Шеллом не предлагаются.

ООО «Шелл Нефть» исказило ситуацию в запросе RQR-142 от 24.10.2011 (Приложение № 89), в котором утверждается, что «требований об отводе стоков в указанном объеме 2570 мЗ в час за пределы площадки ТЛК в проекте, прошедшем экспертизу, нет». Данная информация в проекте имеется и находится в разделе Пояснительной записки (том 104-Е-6.4 ПЗ) «15 Определение расчетных расходов дождевых и талых вод в коллекторах дождевой канализации».

ООО «Шелл Нефть» в письме № 0370/11 от 31.05.2011г. (Приложение № 91)приняло противоречивое решение «не выполнять строительно-монтажные работы по ливневой канализации К4 на участке от 94-го до 0-го колодца», по сути отказавшись таким образом от вывода стоков за пределы строительной площадки.

Выводы экспертизы ЗАО «ДАР/ВОДГЕО» нельзя принимать во внимание, поскольку экспертиза проводилась компанией, не назначенной судом, а внесудебная экспертиза должна проводиться по согласованию сторон.

ЗАО НПО «Элевар» разработало проект канализации в соответствии с действующими нормативами Российской Федерации. Проект прошел государственную экспертизу и получил положительное заключение. В связи с этим необходимости в дополнительных экспертизах нет. Истец выполнил работы в полном соответствии с проектом.

Во избежание проблем с затоплением площадки, экологических проблем Ответчику необходимо лишь выполнить проектные условия в части отвода стоков с площадки, а именно: обеспечить отвод стоков в объеме 2 569,18 куб.м/ч вместо имеющихся в настоящее время 72 куб.м/ч.

2.1.6.Не привело в готовность свои службы эксплуатации для пуско-наладочных работ и приемки завода. В нарушение условий Договора ООО «Шелл Нефть» не выполнило своих обязательств:

А) ООО «Шелл Нефть» не обеспечило наличие обученного и аттестованного персонала, задержало передачу в ЗАО НПО «Элевар» приказа о начале ПНР с назначением ответственных лиц от эксплуатационного персонала Ответчика, а также ответственных лиц подрядчиков-поставщиков оборудования по прямым договорам (АББ, Файге, Кугель Нагель, Меркури) (Рабочие запросы №2340/11 от 06.09.2011г.; №2450/11 от 14.09.2011г.; №2599/11 от 30.09.2011г.; №2613 от 03.10.2011; Ежемесячный ответ за июль 2011; Ежемесячный отчет за август 2011; Ежемесячный отчет за сентябрь 2011; Ежемесячный отчет за октябрь 2011; Ежемесячный отчет за ноябрь 2011; Ежемесячный отчет за декабрь 2011, Приложение № 92-95, 112-116).

Б) ООО «Шелл Нефть» задержало передачу в ЗАО НПО «Элевар» надлежащим образом оформленную со стороны Шелл процедуру проведения ПНР (Рабочий запрос №2613/11 от 03.10.2011; Ежемесячный отчет за сентябрь 2011).

В) ООО «Шелл Нефть» задержало передачу в ЗАО НПО «Элевар» копий разрешительных документов на ответственных лиц: копии удостоверений о прохождении ими обучения по охране труда, пожарной безопасности, промышленной безопасности через аккредитованные учебные центры и Ростехнадзор; протоколы обучения (Рабочий запрос №2613 от 03.10.2011).

Г) В ЗАО НПО «Элевар» не переданы вовремя программы ПНР по фасовочным линиям от компании Файге и технологическому оборудованию от компании АББ. Это привело к сдвигу сроков начала комплексных испытаний на более поздние сроки (Ежемесячный отчет за ноябрь 2011; Ежемесячный отчет за декабрь 2011).

Д) ООО «Шелл Нефть» не обеспечило своевременную сдачу работ, оформление документации и подачу газа на площадку (Ежемесячный отчет за август 2011). В связи с этим произошел сдвиг на более поздние сроки пусконаладочных работ, сдача-приемка термомасленной и водогрейной котельных (Ежемесячный отчет за ноябрь 2011).

Е) ООО «Шелл Нефть» своевременно не подготовило системы коллективной безопасности мест производства пусконаладочных работ на участках, переданных под ответственность эксплуатирующих подразделений ООО «Шелл Нефть» (сигнальные ограждения, знаки безопасности) (Рабочий запрос 2613/11 от 03.10.2011). ООО «Шелл Нефть» своевременно не подготовило приказы о назначении ответственных за безопасное производство работ и охрану труда, пожарную безопасность, электрохозяйство; инструкции по охране труда, ППР на проведение работ эксплуатирующими подразделениями. Работники эксплуатирующих подразделений ООО «Шелл Нефть» не были обучены безопасным методам труда, пожарной безопасности ( не были представлены копии удостоверений, протоколов обучения) (Рабочий запрос № 2695/11 от 10.10.2011, Приложение № 99).

Ж) ООО «Шелл Нефть» своевременно не выполнило Договорные обязательства, предусмотренные Приложением № 4L «Матрица разграничения зон ответственности при проведении пуско-наладочных работ и вводе объекта в эксплуатацию» к Разделу 4, Дополнительного соглашения №16 к Договору №RUS VT/EPC/2008 от 09.09.2008г., и не представило: процедуры обращения с чувствительными присадками; процедуры безопасного управления поршневыми линиями; комплектацию завода персоналом, материалами, передвижным оборудованием и техническими службами, необходимыми для нормальной работы; тестирование аварийной сигнализации, расцепителя и аварийной остановки; образец производственного плана и пр. (Рабочий запрос №2840/11 от 24.10.2011г., Приложение № 100).

Задержка в предоставлении документов составила более 2-х месяцев. 2.1.7. Не были завершены работы по подготовке исполнительной документации, находящейся в зоне ответственности ООО «Шелл Нефть». Одним из необходимых условий сдачи объекта в эксплуатацию является наличие в полном объеме рабочей и исполнительной документации. ООО «Шелл Нефть» напрямую привлекло ООО «Меркури» по разработке рабочей и исполнительной документации и проведению строительно-монтажных работ административно-бытового комплекса (АБК). ЗАО НПО «Элевар» неоднократно информировало ООО «Шелл Нефть», что не получил ни от ООО «Меркури», ни от компании Шелл полного комплекта исполнительной документации, выполненного надлежащим образом (Рабочие запросы №2480/11 от 19.09.2011; №2594/11 от 30.09.2011; №2828/11 от 24.10.2011; №2935/11 от 02.11.2011; №3084/11 от 23.11.2011; №3120/11 от 25.11.2011; 3258/11 от 13.12.2011г.; Ежемесячный отчет за ноябрь 2011, Приложение № 101-107, 115,).

В своем Ответе на рабочий запрос RQR-189 от 26.12.2011 (Приложение № 108 ) ООО «Шелл Нефть» сообщило, что «компания ООО «Меркури» подготовила исполнительную документацию в полном объеме с учетом всех замечаний специалистов ЗАО НПО «Элевар» и передала в адрес ООО «Шелл Нефть» 19.12.2011г.». В свою очередь, до конца 2011г. ООО «Шелл Нефть» исполнительную документацию ООО «Меркури» в компанию Элевар не передавало.

При данных обстоятельствах ЗАО НПО «Элевар» не имело возможности в срок до 31.10.2011 г. получить заключения инспекции Госстройнадзора о соответствии объекта установленным требования и в срок до 30.11.2011г. сдать объект в эксплуатацию и получить разрешения администрации г.Торжок на ввод объекта в эксплуатацию.

Работы, находящиеся в зоне ответственности Ответчика, по монтажу систем ABB, Файге, строительству административно-бытового корпуса, подготовке исполнительной документации ООО «Меркури» осуществлялись в 2012г. Как свидетельствует отчет ЗАО «ДАР/ВОДГЕО», система канализации, выводящая стоки за пределы площадки, в настоящее время не выполнена, что является грубым нарушением законодательства РФ и нарушает основные принципы компании Шелл в области экологической безопасности.

Таким образом, требования ООО «Шелл Нефть», изложенные во встречном исковом заявлении с указанием на нарушение Истцом сроков работ являются необоснованными и удовлетворению не подлежат по причине того, что возникли в связи с нарушением Ответчиком договорных обязательств, умышленном уклонении от незамедлительной приемки работ на Объекте, что обусловлено неготовностью ООО «Шелл Нефть» к приемке завода в эксплуатацию.

Истцом заявлен иск о взыскании 102 947 449,37 руб. - задолженности в пользу Истца по Договору подряда, 598 251 883,62 - суммы неосновательного обогащения и о взыскании неустойки по Договору в размере 5 147 372 руб., итого 706 346 704,99 руб.

Истец поддерживает свои исковые требования.

Данные обстоятельства подтверждаются следующими фактами:

1.В соответствии с Заключением Экспертов судебной строительно-технической экспертизы, проведенной комиссией экспертов по делу № А40-61177/13 Арбитражного суда г.Москвы, по иску ЗАО НПО «Элевар» к ООО «Шелл Нефть» о взыскании долга, неосновательного обогащения и неустойки, и встречному иску ООО «Шелл Нефть» к ЗАО НПО «Элевар» о взыскании неустойки и штрафа, проведенной АНО «НАНСЭ» (далее – Заключение экспертов) на стр. 27 и стр. 87, соответственно, т.д. 56 л.27 и л.87, действительная стоимость работ выполненных подрядчиком (ЗАО НПО «Элевар») по строительству Объекта указана в размере 5 145 163 440,26 руб., в т.ч. НДС 18%, при том, что сумма оплаты составила 4 383 003 175,31 рублей.

Таким образом, сумма неосновательного обогащения ООО «Шелл Нефть» перед ЗАО НПО «Элевар» за выполненные работы составляет 762 160 264,95 рублей (Семьсот шестьдесят два миллиона сто шестьдесят тысяч двести шестьдесят четыре рубля 95 коп.), что включает в себя сумму исковых требований Истца в размере 706 346 704,99 руб.

Согласно статье 762 ГК РФ в обязанности Заказчика по договору подряда на выполнение проектных входит обязанность возместить подрядчику дополнительные расходы, вызванные изменением исходных данных для выполнения проектных работ вследствие обстоятельств, не зависящих от подрядчика.

Сроки проектирования и строительства Истцом не были нарушены.

2.1. В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник (в данном случае истец) не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (ответчика). Ответчиком было нарушено обязательство по передаче надлежащим образом оформленных исходных данных в согласованный срок и многократные последующие изменения исходных данных, многочисленное затягивание согласований проектных решений, необходимых для выполнения работ, следствием чего в соответствии со ст. 328 ГК РФ на стороне истца не возникло обязательство по выполнению работ до исполнения встречной договорной обязанности ответчика.

Пунктом 3.4. Договора (т.д. 1 л. 28) установлено, в случае, если со стороны Инвестора возникнут задержки в выполнении принятых на себя обязательств по настоящему Договору, и если такие задержки воспрепятствуют своевременному завершению Работ Исполнителем, то срок выполнения Исполнителем работ автоматически переносится на суммарное количество дней такой просрочки.

Пунктом 5.1.10. Договора (т.д. л.) обязательством Инвестора является: изучать представляемые Исполнителем запросы, не оговоренные в других пунктах настоящего Договора, и принимать решения, относящиеся к его компетенции, в срок не более 5 (пяти) рабочих дней, с тем, чтобы избежать задержек выполнения работ.

Кроме того, в строительстве существует понятие: «вехи строительства», под которыми понимаются основные взаимозависимые позиции строительства, без выполнения одной из которых невозможно выполнить остальные, соответственно, совокупность указанных обстоятельств объективно влияет на окончательный срок.

Более того, обстоятельства изменений, связанные с изменением проекта, независимые от Подрядчика, изложены в Справке о выполнении проектных работ от 13.12.13г. (т.д.22 л.З) и в Аналитической справке (т.д. 15 л.д.51-59).

В силу п. 1 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Обязанность заказчика по предоставлению исходных данных подрядчику для проектирования до начала выполнения работ возникает также согласно Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

Ответчиком (Заказчиком) были нарушены взятые на себя обязательства по Договору, в том числе длительные сроки согласования проектной документации со стороны ООО «Шелл Нефть», нарушения Ответчиком сроков предоставления исходных данных для проектирования, технических условий и других документов, Заказчик инициировал изменение проектной документации, прошедшей госэкспертизу, и, как следствие, изменение существенных условий Договора, нарушения Заказчиком сроков ответов на рабочие запросы, письма и другую официальную переписку, включая согласование рабочей документации, невыполнение работ, находящихся в зоне ответственности компании Шелл, Ответчик сорвал сроки поставки технологического оборудования и комплектующих, ООО «Шелл Нефть» не было готово к приемке, поскольку не выполнило работы, входящие в зону его ответственности:

1.1. Не обеспечило готовность системы Файге (упаковочные линии),

1.2. Не обеспечило готовность системы ABB (основное технологическое оборудование),

1.3. Не обеспечило готовность административно-бытового корпуса, Заказчик не выполнил своих обязательств по отводу стоков из производственно-дождевой канализации К4, Заказчик не привел в готовность свои службы эксплуатации для пуско-наладочных работ и приемки завода, не были завершены работы по подготовке исполнительной документации, находящейся в зоне ответственности ООО «Шелл Нефть» и др.

Таким образом, требования и доводы Ответчика по нарушениям сроков по вине Подрядчика не обоснованы, т.к. возникли в связи с нарушением Заказчиком договорных обязательств, умышленном уклонении, затягивании приемки со стороны ООО «Шелл Нефть», что было вызвано неготовностью ООО «Шелл Нефть» к приемке завода в эксплуатацию. Несмотря на это, ЗАО НПО «Элевар» в полном объеме выполнило свои обязательства в соответствии с Договором, о чем свидетельствуют 1) выданное Инспекцией государственного строительного надзора «Заключение №6 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов» от 13.03.2012г. (Приложение 4 к Ходатайству истца от 06.09.13г.); 2) подписанный с обеих сторон «Акт №1 приемки законченного строительством объекта» (по форме КС-11) от 07.03.2012г. (Приложение 3 к Ходатайству истца от 06.09.13г.); 3) выданное Администрацией муниципального образования город Торжок «Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU 69305000-23» от 26.03.2012г. (Приложение 5 к Ходатайству истца от 06.09.13г.).

Заказчик существенно затягивал рассмотрение и согласование, как необходимых вопросов строительства, так и обычных рабочих моментов, возникающих в процессе работы.

Указанные обстоятельства в совокупности влияют на окончательные сроки выполнения работ, по независящим от Подрядчика причинам.

Т.о., существенные многочисленные изменения, вносимые ЗАО «Шелл Нефть» (напр., тома №№ 1,2,3: Переписка, подтверждающая инициированные Заказчиком изменения - т.д. 22, 23), приводили к дополнительным работам и, соответственно, затратам ЗАО НПО «Элевар».

Выполнение проекта в полном объеме на основе измененных исходных данных, а также корректировки уже выполненной ЗАО НПО «Элевар» документации в связи с вносимыми ЗАО «Шелл Нефть» изменениями, в цене договора не учитывались.

Эти и другие доказательства указывают на необоснованное уклонение от оплаты фактически выполненных работ Подрядчика в полном объеме и их использование в виде неосновательного обогащения при очевидной потребительской ценности завода.

Считаем встречные требования ООО «Шелл Нефть» к ЗАО НПО «Элевар» по взысканию неустоек и штрафа за несвоевременное выполнение работ по вине Подрядчика необоснованными и неподлежащими удовлетворению, т.к. вины Подрядчика в задержке сроков не имеется, действия Подрядчика напрямую зависят от своевременного выполнения встречных обязательств Заказчика, предусмотренных Договоров, которые не были выполнены в срок Заказчиком, следовательно, задержка сроков выполнения работ не зависит от Подрядчика.

Таким образом, Ответчик приобрел неосновательное обогащение и обязан оплатить фактически выполненные работы Истца полном объеме.

Исковые требования о взыскании неустойки за просрочку сдачи объекта по акту КС-11 с 15.10.10г. по 17.03.11 г. не признаем, так как данная просрочка возникла по вине заказчика.

Заказчик несвоевременно предоставил данные по тепловому балансу системы снабжения термальным маслом - Согласно графику исполнения работ (приложение №2 к Доп. Соглашению № 6 срок выдачи ИРД - 06.06.09г., на ее основе должна быть разработана рабочая документация -14.12.09 г. - срок 370 дней). Фактически данные по тепловому балансу в окончательном варианте были предоставлены заказчиком 05.05.2010 г., что подтверждается письмом ООО «Шелл Нефть» № 100505.

Отсутствие данных по тепловому балансу в окончательном варианте исключало для подрядчика возможность разрабатывать рабочую документацию в течение 11 месяцев с даты, предусмотренной графиком - 06.06.09 г. Просрочка предоставления данных дает подрядчику право автоматически продлить срок выполнения работ на этот же срок (п. 3.4 Договора).

Таким образом, срок выполнения рабочей документации должен быть установлен - 13.11.10 г., что снимает обязанность с Подрядчика в срок до 15.10.10 г. завершить работы на объекте и получить акт КС-11. Без рабочей документации по термомасляной системе подрядчик не имел возможности выполнять большинство строительно-монтажных работ, в связи с этим обязательства подрядчика по сроку завершения работ строительства объекта должны быть пролонгированы на 11 месяцев, то есть до 14.09.11 г. По этой причине 17.03.11 г. было заключено ДС № 16, изменяющее условие договора в части продления срока окончания строительства.

Исковые требования об оплате неустойки за просрочку получения разрешения Госстройнадзора с 31.10.2011 г. по 13.03.2012 г. не признаем, так как данная просрочка возникла в связи с тем, что Заказчик не предоставил ЗАО НПО «Элевар» исполнительную документацию по административно-бытовому комплексу. Работы по его строительству производились по договору, заключенному между ООО «Шелл Нефть» и компанией ООО «Меркури». Исполнительная документация по этому зданию является необходимыми документами для получения разрешения Госстройнадзора, которая в ЗАО НПО «Элевар» не поступала, что исключало возможность Исполнителю выполнить свои обязательства по получению разрешения Госстройнадзора. Запрос на предоставление этих и других документов, необходимых для представления в Госстройнадзор был направлен ЗАО НПО «Элевар» в ООО «Шелл Нефть» письмом № 2850/11 от 25.10.2011 г. Запрашиваемая документация, несмотря на неоднократные запросы (№ 2850/11 от 26.10.11 - Приложение № 74 к Аналитической справке, № 2982/11 от 10.11.11 - Приложение № 75, № 3171/11 от 02.12.11 - Приложение № 76, № 3118/11 от 25.11.2011 - Приложение № 77, № 3318/11 от 21.12.11 г. - Приложение № 79, № 3352/11 от 27.12.2011 - Приложение № 80, № 2613/11 от 03.10.11 - Приложение № 95, № 2695/11 от 10.10.11г., № 2840/11 от 24.10.11г., №2480/11 от 19.09.11г., № 2594/11 от 30.09.11, № 2828/11 от 24.10.11г., № 2935/11 от 02.11.11г., № 3084/11 от 23.11.11г., №3120/11 от 25.11.11г., № 3258/11 от 13.12.2011г., соответственно, приложения №№ 99 - 108 к Аналитической справке/Ходатайству), направленные в адрес ООО «Шелл Нефть», в последующем в полном объеме и оформленная надлежащим образом, в ЗАО НПО «Элевар» не поступала. Отсутствие документации, перечисленной в запросах ЗАО НПО «Элевар», подтверждающих выполнение работ по договорам, заключенным ООО «Шелл Нефть» с иными подрядчиками, исключала возможность проведения комплексных испытаний Объекта, подписания акта КС-11, и предъявления Объекта для получения заключения Госстройнадзора.

В соответствии со ст. 7 раздела 4 ДС №16 документация в контролирующие/надзорные органы может передаваться Компанией (ООО «Шелл Нефть») или Подрядчиком (ЗАО НПО «Элевар»). Отсутствие в распоряжении ЗАО НПО «Элевар» по вине ООО «Шелл Нефть» в полном объеме документации, необходимой для получения акта Госстройнадзора освобождает его от обязанности получения этого документа.

Исковые требования о взыскании неустойки за просрочку получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию с 30.11.2011 по 26.03.2012 г. не признаем, так как данная просрочка возникла не по нашей вине.

Согласно графику основных сроков выполнения работ (Приложение к ДС №16) срок ввода Объекта в эксплуатацию - 30 дней с даты получения акта Госстройнадзора (стр. А1086 и А1095 Графика) Данный Акт получен Заказчиком 13.03.2012 г. разрешение на ввод в эксплуатацию подписан 26.03.2012, т.е. через 13 дней.

С учетом изложенного, а также имеющимся доказательствам в материалах дела Истец считает, что указанная выше задержка возникла не по вине Подрядчика, по независящим от Подрядчика причинам, в силу невыполнения обязательств, предусмотренных Договором, Заказчиком.

Как следует из вышесказанного, ЗАО НПО «Элевар» не допустил нарушения своих договорных обязательств и привлечение его к ответственности, предусмотренной Договором, неправомерно.

В материалах дела Истец обосновал причины, связанные с невыполнением обязательств по Договору со стороны Заказчика, по которым возник перенос сроков в выполнении работ.

В качестве иллюстрации представляем График производства работ, в котором наглядно продемонстрировано влияние следующих нарушений условий договора со стороны Заказчика.

Многократные изменения Заказчиком исходных данных по системе термального масла (изменения температур масел, теплового баланса, конструкций теплообменников) на срок завершения строительства и подписания акта КС-11.

Неготовность Заказчика к проведению пуско-наладочных работ (ПНР) в согласованный срок. Комплексные испытания должны проводиться после предоставления Заказчиком программы ПНР и составляют 133 дня - строка № 771 Графика выполнения работ - Приложение № 2 к Дополнительному соглашению №6 от 25 декабря 2009 г. Фактически программа ПНР предоставлена Ответчиком не в срок, установленный Договором 17.03.2010 г., а 26.10.2011 г. (Письмо от ООО «Шелл-Нефть» № 0629/11 от 26.10.2011). Таким образом, в соответствии с п.3.4. Договора № RUS VT/EPC/2008 от 09 сентября 2008 г. и Графиком выполнения работ -Приложение № 2 к Дополнительному соглашению №6 от 25 декабря 2009 г. пуско-наладочные работы могли быть выполнены Подрядчиком по истечении 133 дней, установленных договором, т.е. 07.03.2012 г.

График выполнен в программе MS Project на основе «Графика выполнения работ - Приложение № 2 к Дополнительному соглашению № 6 от 25 декабря 2009 г.» и показывает, как изменились сроки из-за названных выше причин.

Со строки 1 по строку 13 укрупненно представлены планируемые в соответствии с Дополнительным соглашением №6 сроки выполнения работ и их связи.

Со строки 14 по строку 27 представлено изменение графика, связанное с изменением исходных данных по системе термального масла. Указанная часть графика свидетельствует о том, что завершение работ по причинам, не зависящим от Подрядчика, должно быть продлено до 14.09.2011 г.

В связи с этим 17.03.2011 г. было заключено Дополнительное соглашение №16 (строка 28 Графика).

В строках с 28 по 31 указаны планируемые в соответствии с Дополнительным соглашением № 16 сроки завершения работ, а со строки 32 по строку 37 - фактические сроки выполнения работ, продление которых связано с неготовностью Заказчика к проведение пуско-наладочных работ и задержкой в предоставлении программы пуско-наладочных работ. Указанная часть графика свидетельствует, что определенные Дополнительным соглашением №16 сроки должны быть перенесены, в том числе подписание КС-11, на срок не ранее 07.03.2012 г., в связи с указанной выше причиной.

Заключение Гостройнадзора и разрешение на эксплуатацию объекта были получены в более короткие сроки (после подписания акта КС-11), чем это было запланировано по графику.

Вышеуказанные фактические обстоятельства, безусловно, опровергают довод ООО «Шелл Нефть» о взыскании с Подрядчика по вине Подрядчика неустоек и штрафа за просрочку сроков работ, в т.ч. за несвоевременное подписание акта КС-11, т.к. вина Подрядчика отсутствует, а также в силу того, что причины просрочки не зависят от Подрядчика.

Ответчик ООО «Шелл Нефть» по своему встречному исковому заявлению просит взыскать с ЗАО НПО «Элевар» штрафные санкции за невыполнение обязательства по получению заключения инспекции Госстройнадзора о соответствии объекта установленным требованиям в срок до 31.10.2011 г. на 131 день в сумме 220 745 693 рубля и штрафные санкции за нарушение обязательства сдачи объекта в эксплуатацию и получения разрешения Администрации г. Торжок на ввод в эксплуатацию в срок до 30.11.2011 г. на 116 дней в сумме 448 000 000 рублей, всего на общую сумму 668 745 693 рублей.

Против удовлетворения данных исковых требований возражаем, поскольку ЗАО НПО «Элевар» не имел возможности выполнить указанные обязательства по причинам, зависящим исключительно от ООО «Шелл Нефть».

Обязанность ЗАО НПО «Элевар» оплатить штрафные санкции ООО «Шелл Нефть» в своих пояснениях от 22.09.2014 г. обосновывает содержанием п. 1.3 Дополнительного соглашения № 27 от 02.03.2012 г. к Договору. Данный пункт Дополнительного соглашения по своему содержанию не порождает правовые последствия, обязывающие Подрядчика выплатить Компании конкретную сумму денег в качестве неустойки за задержку выполнения работ к ключевым датам и завершения работ. Положение этого пункта содержит оценку действий компании Подрядчиком на момент подписания соглашения. Подрядчик не принимал на себя обязательства оплатить конкретный размер неустойки за конкретный срок задержки по причине своей виновности в ее возникновении. Оценка действий Компании на момент заключения соглашения не устраняет наличие самих причин задержек выполнения обязательств Подрядчика, являющихся следствием действий Компании.

Соглашением предусматривается, что Компания сохраняет за собой право требования неустоек (п. 16), но соглашение не содержит принятие Подрядчиком на себя обязательства их оплатить вообще и в частности за конкретный период в конкретной сумме.

Требование ответчика по встречному иску о взыскании неустойки ЗАО НПО «Элевар» не признает, т.к. фактически не имело возможности выполнить свои обязательства по Договору получить заключение Госстройнадзора до 31.10.2011 г. по причине получения от ООО «Шелл Нефть» программы пуско-наладочных работ только 25.10.2011 г., а также из-за отсутствия в своем распоряжении исполнительной документации по АБК (административно-бытовой корпус) и иным объектам, строительство которых производилось другими подрядчиками по прямым договорам.

Как следует из ответов эксперта, допрошенного в судебном заседании 25.08.2014 г., «Если программа пуско-наладочных работ была подготовлена 25.10.2011 г., то ЗАО НПО «Элевар» мог закончить проведение пуско-наладочных работ только в начале марта 2012 г.» (Ответ на вопрос №1 ЗАО НПО «Элевар»). Данный ответ основан на том, что график выполнения работ предусматривает срок проведения комплексных испытаний ТЛК в количестве 133 дня с даты предоставления Заказчиком программы испытаний, т.е. не ранее 06.03 2012 г.

«Наличие/ отсутствие документации на объекты, входящие в зону ответственности Заказчика влияло на срок выполнения Подрядчиком (ЗАО НПО «Элевар») обязательств по сдаче всего объекта в эксплуатацию, предусмотренного Договором 30.11.2011 года. В предоставленных документах отсутствуют сведения о фактической дате сдачи работ и предоставлении документации по объектам, входящих в зону ответственности Заказчика (ООО «Шелл Нефть»)» (Ответ эксперта на вопрос 2.1 .(к) ООО «Шелл Нефть»).

Кроме того, в материалах дела представлено достаточно доказательств того факта, что основное влияние на возникновение причин задержки выполнения работ оказали действия или бездействия компании ООО «Шелл Нефть». Об этом свидетельствует письменный ответ эксперта на дополнительный вопрос № 2.1 ООО «Шелл Нефть».

Исковые требования ЗАО НПО «Элевар» предъявлены по трем основаниям.

1-е основание: Обязанность Ответчика оплатить выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком работы, предусмотренные Договором стоимостью 102 947 449,37 рублей.

Факт выполнения этих работ и их стоимость подтверждается актами формы КС-2 и справками формы КС-3, а также актом КС-11. Подписание этих документов Ответчиком доказывает, что он принял эти работы без каких либо возражений в порядке, предусмотренном ГК и Договором. Недостатки, на которые ссылается Ответчик, не могут влиять ни на состав этих работ, ни на их стоимость, а лишь могут предоставить Заказчику право требовать их устранения в порядке выполнения гарантийных обязательств подрядчика. В свою очередь Заказчик обязан оплатить полную стоимость принятых им работ. Какие либо его затраты по оплате электроэнергии и т.п. на эту стоимость повлиять не могут.

2-е основание: Обязанность Ответчика возместить Истцу полученное от него неосновательное обогащение.

Утверждение Ответчика в письменных пояснениях от 22.09.2014 г., что эксперт не понял поставленный перед ним вопрос, является заблуждением. Вопрос об определении действительной стоимости объекта обязывал эксперта определить его рыночную стоимость. Иного порядка определения действительной стоимости законом не допускается. На величину этой стоимости обстоятельства, на которые ссылается Ответчик (стоимость электроэнергии, дефекты, премиальные платежи) не влияют.

Установленная экспертизой действительная стоимость объекта, полученного Заказчиком, составляет величину его обогащения. Обогащение Ответчика возникло в результате работ, выполненных по Договору и тех работ, которые Договором не предусматривались ни в качестве основных, ни в качестве дополнительных. А именно, проектные работы стоимостью 377 399 818,29 рублей; фосфотирование технологических трубопроводов стоимостью 62 775 964,60 рубля; монтаж металлоконструкций на эстакадах стоимостью 3 292 436,00 рублей, монтаж металлоконструкций и перекрытий из сэндвич-панелей в ПСК стоимостью 7 950 368,00 рублей, замена прокладок 51 071 214,20 рублей, работ по переносу щитов 16 514 265,20 рублей; монтаж системы электрообогрева технологических трубопроводов 42 764 671,14 рубль; затраты ЗАО НПО «Элевар» в связи с невыполнением ООО «Шелл Нефть» проектных условий 36 483 146,19 рублей. Таким образом, стоимость неосновательного обогащения, полученного Ответчиком и подлежащая возмещению Истцу 598 251 883,62 рубля.

Работы, в результате которых возникло это обогащение Ответчика, не предусматривались договором и дополнительными соглашениями к нему, не были отражены в актах формы КС-2, справках формы КС-3 и акте КС-11. Они были выполнены Подрядчиком, их результат получен Ответчиком и сберегается им в настоящее время. Поскольку это обогащение Ответчик получил без каких либо предусмотренных Договором и законом оснований, оно является неосновательным, и у Ответчика возникла предусмотренная законом обязанность возместить его стоимость Истцу.

3-е основание: Неустойка, обязанность оплаты которой предусмотрена законом и договором, в сумме 5 147 372 рубля.

Ответчик, возражая против удовлетворения первоначального иска и поддерживая предъявленный встречный иск, приводит следующие доводы:

ЗАО "НПО Элевар" ("Подрядчик", "Истец") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Шелл Нефть" ("Заказчик", "Ответчик") о взыскании задолженности по договору строительного подряда № RUSVT/EPC2008 от 09.09.2008 г. ("Договор"), неосновательного обогащения, неустойки, а также расходов на представителей в общем размере 618 473 783,84 руб.

После уточнения требований Истец просил суд взыскать с Ответчика: - задолженность за работы в размере 102 947 449,37 руб.; - дополнительные работы: - проектные работы в размере 377 399 818,29 руб.; - фосфотирование в размере 62 775 964,60 руб.; - монтаж металлоконструкций на эстакадах в размере 3 292 436 руб.; - монтаж металлоконструкций и перекрытий из сэндвич-панелей в размере 7 950 368 руб.; - замена прокладок фланцевых соединений на технологических трубопроводов в размере 51 071 214,20 руб.; - затраты, связанные с простоем персонала и техники в размере 36 483 146,19 руб.; - расходы, связанные с удорожанием электромонтажных работ в размере 59 278 936,34 руб.; - неустойку за просрочку оплаты работ в размере 5 147 372 руб.; - расходы на представителей в связи с рассмотрением настоящего спора.

Ответчик против исковых требований возражал, ссылаясь на отсутствие задолженности и необоснованность требований по оплате каких-либо дополнительных работ, а также предъявил к Истцу встречный иск о взыскании с Истца штрафных санкций за задержку строительства и просрочку выполнения иных обязательств по Договору в общей сумме 896 595 062 руб.

Встречный иск принят к производству совместно с первоначальным иском.

В последующем в рамках разбирательства по первоначальному и встречному искам судом была назначена судебная экспертиза, на рассмотрение которой были поставлены 9 вопросов, касающихся стоимости работ, выполненных Истцом, дополнительных работ, простоя и просрочек сторон.

По итогам экспертного исследования экспертами было представлено заключение, на основании которого, как полагает Ответчик, в удовлетворении требований Истца следует отказать, а встречный иск Ответчика - удовлетворить.

Обоснование позиции Ответчика по каждому из требований Истца, а также по встречному иску Ответчика изложено ниже.

Требование истца о взыскании задолженности в сумме 102 947 449,37 руб.

По мнению Истца, Ответчик имеет задолженность перед Истцом за выполненные Истцом строительно-монтажные и другие работы в сумме 102 947 449,37 руб. Данная сумма рассчитана Истцом как разница между стоимостью выполненных работ согласно подписанной сторонами формы КС -11 в размере 4 485 950 624,56 руб. (с НДС) и фактической оплатой, поступившей от Ответчика в размере 4 383 021 175,31 руб.

Сумма выполненных работ по акту КС-11, а также произведенной оплаты денежными средствами на счет Истца сторонами не оспаривается, что было подтверждено во время слушания 24 сентября 2014 г.

Истец ссылается также на стоимость работ, определенную экспертом. Однако очевидно, что эксперт не понял поставленный перед ним вопрос о стоимости выполненных и принятых работ, а вместо этого посчитал рыночную стоимость работ (что совершенно бесполезно для целей настоящего спора).

Так, перед экспертами был поставлен следующий вопрос под номером (№) 1: « Какова действительная стоимость работ, выполненных подрядчиком (ЗАО "НПО Элевар") с учетом: 1.1) условных платежей: а) 27 140 000 руб. (с НДС), предусмотренного п. 1.4 раздела ЗВ Договора в редакции Доп. соглашений №№ 24, 25; Ъ) 24 780 000 руб. (с НДС), предусмотренного Доп. соглашением № 27 от 03.03.2012 г. к Договору, стр. 6 и 11; с) 49 560 000 руб. (с НДС), предусмотренного п. 1.4.4.1 (d) Доп. соглашения № 27 от 03.03.2012 к Договору; 1.2) оплаты заказчиком (ООО "Шелл Нефть") расходов по электроэнергии; 1.3) устранения наиболее существенных скрытых дефектов?"

В ответе на Вопрос № 1 эксперты рассчитали три варианта стоимости работ: - "рыночную стоимость работ" в сумме 5 145 163 440, 26 руб. (с НДС) (стоимость рассчитана с учётом мнения внесудебного эксперта ФИО11, представленного в материалы для экспертов ЗАО НПО "Элевар"); - стоимость по подписанным актам о приёмке отдельных видов работ по форме КС-2 (взятых в совокупности): 4 451 250 954.88 (с НДС).; - стоимость по подписанному акту приёмки законченного строительством объекта по форме КС-11: 4 485 950 624.56 (с НДС).

В соответствии с п.6 ст. 709 ГК РФ, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с п. 13 Дополнительного соглашения № 27 к Договору, подписанного за 5 (пять) дней до акта приёмки законченного строительством объекта КС-11, Подрядчик подтверждает и гарантирует, что весь объём работ понятен Подрядчику и затраты на его выполнение полностью понятны Подрядчику и учтены в Договоре.

Таким образом, расчёт рыночной стоимости, выполненный экспертами по затратному методу, т.е. исходя по затрат, заявленных Истцом в иске, не имеет правового значения для расчётов сторон, поскольку стороны договорились о фиксированной (твёрдой) стоимости работ по Договору в сумме 4 485 950 624,56 (с НДС), не подлежащей увеличению.

Фиксированная стоимость прямо подтверждается самими экспертами: в заключении на стр. 27 в п. 1.3.7 эксперты указывают, что цена Договора является фиксированной и равна 3 801 653 071,66 руб. (4 485 950 624,56 руб. с НДС). Фиксированную стоимость работ эксперты подтвердили и в ходе допроса, состоявшегося в заседании суда 25 августа 2014 г.

Эта стоимость также подтверждается внесудебным заключением экспертной организации Мотт МакДональд, согласованной сторонами в Договоре.

Кроме того, эта стоимость также соответствует стоимости по акту КС-11, последнему по времени акту, подписанному сторонами.

В связи с этим доводы Истца в его письменных пояснениях от 25 августа 2014 г. о необходимости взыскания в его пользу задолженности за выполненные работы исходя из "рыночной" стоимости работ подлежат отклонению.

Ответчик также полагает, что разница между стоимостью работ, указанная в акте КС-11, и произведенными платежами Истцу (102 947 449,37 руб.) не подлежит оплате, поскольку подлежит уменьшению по следующим основаниям: Зачёт стоимости электроэнергии – 35 680 638, 20 руб.; - Дефекты, уменьшающие стоимость работ - 78 920 145,51 руб.; - Удержание премиального ("условного") платежа 1: за невыполнение ряда работ до 30.11.2011 - 27 140 000 руб.; - Удержание премиального ("условного") платежа 2: (а) за не устранение строительных недоделок до 16.06.2012, и (б) за нецелевое расходование средств подрядчиком - 49 560 000 руб.; - Удержание премиального ("условного") платежа 3: (а) за непередачу полного комплекта исполнительной документации до 01.05.2012, и (б) за нецелевое расходование средств подрядчиком - 24 780 000 руб.; Итого: 216 080 783,71 руб.; - Заявленная Истцом сумма долга: 102 947 449,37 руб.; - Сальдо в пользу ответчика: 113 133 334,34 руб.; - Задолженность за работы: 0 руб.

Зачёт стоимости электроэнергии в счёт оплаты иены Договора в размере 35 680 63830 руб.

Часть задолженности перед Истцом была погашена зачётом встречного однородного требования о возмещении Истцом Ответчику стоимости электроэнергии, потреблённой Истцом.

В подтверждение данного довода Ответчиком представлены двухсторонние акты, подписанные сторонами, на общую сумму 35 680 638,20 руб., а также акт сверки взаиморасчётов, подписанный Истцом, из которого следует, что Истец принял в уменьшение цены работ стоимость оплаченной Ответчиком электроэнергии: 35 680 638,20 руб.

Эксперты указали, что стоимость работ как таковая не зависит от расходов заказчика на оплату электроэнергии (стр. 87 экспертного заключения).

Вместе с тем, эксперты согласились с тем, что требование заказчика о возмещении стоимости электроэнергии было принято к зачёту обязательства по оплате работ, и признали обоснованным зачет электроэнергии на сумму 35 680 638,20 руб. (стр. 31 заключения).

Дефекты, уменьшающие стоимость работ в размере 78 920 145,51 руб.

Ряд строительных работ, включённых в Акт КС-11, был выполнен с недостатками, которые Истец полностью не устранил.

Эксперты указали, что в соответствии с Договором в случае выявлений дефектов на объекте "...исполнитель обеспечивает их устранение за свой счет" (п. 8.6).

Ответчик в своих претензиях требовал от Истца устранить допущенные недостатки. Однако Истец, как исполнитель работ, не обеспечил устранение допущенных недостатков за свой счёт вопреки п. 8.6. Договора. Более того, Истец отрицал наличие этих недостатков в своих письмах Ответчику.

В этой ситуации Ответчик был вынужден устранять дефекты за свой счёт. Общая сумма расходов на устранение дефектов составила 79 676 610,55 руб. (67 522 551,32 руб. плюс НДС), и подтверждена документами субподрядчиков, привлечённых Ответчиком после отказа Истца устранить дефекты, представленных в материалы дела, дополнительными документами, заключением согласованного сторонами внесудебного эксперта Мотт Макдональд.

Стоимость работ по устранению данных недостатков составила 79 676 610,55 руб. (67 522 551,32 руб. плюс НДС). Данная стоимость образуется за счёт следующих работ по устранению недостатков: - Изоляционные работы - ООО "Дороги" - 11 214 200 руб.; - Работы по окраске металлоконструкций и трубопроводов, включая опознавательную окраску на изоляцию, работы по отделке насосной - ООО "Дороги" - 1 510 070 руб.; - Работы по проектированию и монтажу шумоизоляции улучшителя вязкости - ООО "Дороги" - 8 495 000 руб.; - Работы по тестированию напольного покрытия в здании ПСК - ООО "Паритет Контроль" - 103 886,44 руб.; - Работы по ремонту напольного покрытия к здании ПСК - ОАО "Монтажхим защита" - 4 603 887 руб.; - Работы по устранению замечаний по части монтажа периметрального забора - ООО "Дороги" - 4 991 320 руб.; - Проектирование дополнительной вентиляции в термомасляной котельной (ошибка в проекте) и её монтаж - ООО "Группа компаний Магистраль" - 2 748 272,38 руб.; - Расчёт расходов сети производственно-дождевой канализации - ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" - 1 759 802,50 руб.; - Реконструкция системы производственно-дождевой канализации - ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" - 18 800 000 руб.; - Утепление резервуаров - НПФ "Нефтьрезервуар-проект" - 13 400 000 руб.; - ИТОГО: 67 522 551,32 руб.; ИТОГО С НДС: 79 676 610,55 руб.

Дефекты, указанные в п.п. VII-IX приведённой выше таблицы являются скрытыми, т.е. Ответчик не мог их выявить в ходе обычной приёмки работ.

Кроме указанных выше скрытых дефектов, Ответчик обнаружил скрытые дефекты фундаментов под герметизаторы ворот, окраски и другие скрытые дефекты, стоимость устранения которых пока не определена.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ, если работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения цены работы.

К мнению экспертов в заключении, что данные недостатки не учитываются в стоимости работ как таковой, а подлежат устранению подрядчиком по гарантии, следует отнестись критически, поскольку, во-первых, право заказчика на уменьшение цены работ по основаниям ст. 723 ГК РФ является вопросом правового характера, который в компетенцию экспертов не входит, а во-вторых, от устранения дефектов подрядчик (Истец) в любом случае отказался.

К ссылке экспертов в ходе допроса 25 августа 2014 г. на то, что им не были предоставлены документы, содержащие сведения о факте и сроках устранения недоделок и дефектов, следует также отнестись критически. Данные документы были представлены Ответчиком в материалы дела (т. 6-8). Наличие данных документов принципиально не оспаривается экспертами в их пояснениях, приобщённых к делу 25 августа 2014 г. (см. ответ эксперта по вопросу 1.7).

Эксперты указывают, что из договоров с другими подрядчиками прямо не видно, что устранялись именно дефекты, допущенные Истцом (Элевар). Это мнение также заслуживает критического отношения суда. Строительные работы, указанные в представленных договорах с другими подрядчиками, по своему наименованию совпадают с "дефектными ведомостями" и "протоколами несоответствия", фиксирующими дефекты и недоделки Истца (Приложения № 27-А и 27-Б) (т. 11). Совпадение наименований работ видно из таблицы, приведённой в п. 28 выше. Период выполнения выполненных работ, как видно из договоров и актов - соответствует периоду после направления претензии Ответчика Истцу о допущенных недостатках, т.е. после весны 2012 г. (Акт о невыполненных работах от 05.07.2012 г. в т. 7).

Таким образом, устранение Ответчиком за свой счёт недостатков на сумму 78 920 145,51 руб. (с НДС), допущенных Истцом, подтверждено документально.

Как указано выше в п. 27, Ответчик извещал Истца о недостатках, однако Истец отказался их устранить. В соответствии с правовой позицией окружного суда, бремя доказывания отсутствия вины подрядчика в допущенных недостатках, о которых заказчик известил подрядчика, лежит на подрядчике (Постановление АС Московского округа от 29.08. 2014 г. по делу N А40-161102/13-8-1432). Доказательств, опровергающих доводы Ответчика, Истец не представил.

Следовательно, требования Истца об оплате работ подлежат уменьшению также на сумму расходов на устранение дефектов в размере 78 920 145,51 руб.

Удержание премиального ("условного") платежа 1: за невыполнение ряда работ до 30.11.2011.

В состав стоимости работ, указанной в форме КС 11, входило несколько платежей премиального характера (т.н. "условные платежи"). Эти платежи, которые увеличивали стоимость работ, должны были выплачиваться при достижении определенных показателей, в частности, сдачи объекта в срок, передачи документации, отсутствии строительных недоделок. При невыполнении данных условий цена Ответчик имел право удержать условные платежи и не платить их.

Эксперты, отвечая далее на вопрос о возможных удержаниях при оплате работ, подтвердили, что для удержаний имелись необходимые основания (т. 30).

П. 1.4 раздела ЗВ Договора в редакции Дополнительных соглашений № 24 и 25 предусматривает условный платёж 27 140 000 руб. (23 000 000 руб. плюс НДС), выплачиваемый лишь при выполнении работ по устранению замечаний заказчика категорий "В" и "С" до 30 ноября 2011 г. и завершении всех работ до той же даты.

Экспертами установлено, что замечания категорий "В" и "С" не были устранены, работы в срок не завершены (стр. 28 заключения). Доказательств неустранения этих замечаний в срок по вине заказчика Истцом не представлено.

Таким образом, экспертным заключением подтверждается, что у Ответчика были основания для удержания условного платежа в сумме 27 140 000 руб. из оплаты. 4. Удержание премиального ("условного") платежа 2: (а) за неустранение строительных недоделок до 16.06.2012, и (б) за нецелевое расходование средств подрядчиком в сумме 49 560 000 руб. с НДС.

П. 1.4.4.1(d) Дополнительного соглашения № 27 предусматривает условный платеж в сумме 49 560 000 руб. (42 ООО ООО руб. плюс НДС), выплачиваемый лишь при устранении Истцом дефектов и недоделок, перечисленных в дефектной ведомости и протоколе несоответствия от марта 2012 г. - до 16 июня 2012 г.

Экспертами установлено, что документ, подтверждающий устранение данных дефектов, Истцом не представлен (стр. 30 заключения).

Материалами дела подтверждается, что Истец отказался устранить дефекты, вследствие чего данные работы за счёт Ответчика были проведены другими подрядчиками.

Кроме того, п. 4.5, 4.6 и 15 Дополнительного соглашения № 27 также предусматривает второе условие: платеж в сумме 49 560 000 руб. (42 000 000 руб. плюс НДС) может не выплачиваться Ответчиком Истцу, если Истец допустил нецелевое расходование средств, авансированных ранее Ответчиком Истцу.

Целевое расходование средств предполагало, что Истец должен своевременно рассчитываться с субподрядчиками, привлечёнными для строительства. Однако Истец с субподрядчиками не рассчитывался, что подтверждено значительным числом судебных актов АС г. Москвы и 9 ААС. То, что эти субподрядчики привлекались к строительству спорного объекта, видно как из текстов судебных актов, так и раздела 3 Акта КС-11.

Таким образом, у Истца были основания для удержания из оплаты условного платежа в сумме 49 560 000 руб. с НДС (а) за не устранение строительных недоделок до 16.06.2012, и (б) за нецелевое расходование средств подрядчиком.

Удержание премиального ("условного") платежа 3: (а) за непередачу полного комплекта исполнительной документации до 01.05.2012, и (б) за нецелевое расходование средств подрядчиком в сумме 24 780 000 руб. (21 000 000 руб. плюс НДС).

П. 1.4.4.1(c) Дополнительного соглашения № 27 предусматривает условный платёж в сумме 24 780 000 руб. (21 000 000 руб. плюс НДС), выплачиваемый лишь при передаче полного комплекта исполнительной документации до 1 мая 2012 г. Экспертом указано, что часть документов передавалась уже после этой даты (стр. 29-30 заключения), из чего можно сделать вывод о непередаче полного пакета документов до 1 мая.

Мнение экспертов о том, что пакет исполнительной документации, переданный до 1 мая, был достаточно полным, чтобы получить заключение инспекции Госстройнадзора на построенный объект (13 марта 2012 г.), следует оценить критически. Действительно, до 1 мая был передан больший объём документов, позволивший оформить заключение Госстройнадзора. Однако премиальный платёж в сумме 24 780 000 руб., предусмотренный 1.4.4.1(c) Дополнительного соглашения № 27, не связывался с оформлением заключения Госстройнадзора. Эта премия связывались с передачей всех документов, необходимых как для Госстройнадзора, так и для последующей эксплуатации объекта.

До 1 мая не были переданы документы, необходимые для последующей эксплуатации объекта, в частности: исполнительные схемы трубопроводов внутренней обвязки термомасляной котельной (шифр проекта 104-15, 16-ТМ); прочностные расчёты сосудов и схемы контроля сварных швов на подземные дренажные ёмкости (шифры 104-03, 06-ТХ9, 104-04-ТХ5 т др); акт проверки установки оборудования на фундамент U3501 и др. Эти документы являются существенными для надлежащей эксплуатации объекта, так как они содержат технические характеристики оборудования и конструкций, необходимые для безопасной эксплуатации данного объекта (РД-11-02-2006).

Отсутствие указанных документов в комплекте переданной Истцом Ответчику документации подтверждено внесудебным экспертным заключением Мотт Макдональд (т. 9), эта организация была согласована сторонами как внесудебное экспертное учреждение. Таким образом, условие для премиального платежа в сумме 24 780 000 руб. (21 000 000 руб. плюс НДС) не выполнено.

Кроме того, п. 4.5, 4.6 и 15 Дополнительного соглашения № 27 предусматривает второе условие: премиальный платеж в сумме 24 780 000 руб. (21 000 000 руб. плюс НДС) может также не выплачиваться Ответчиком Истцу, если Истец допустил нецелевое расходование средств, авансированных ранее Ответчиком Истцу. Как указано выше в п. 45 настоящих пояснений, нецелевое расходование средств Истцом подтверждается значительным числом судебных актов.

Таким образом, у Ответчика были основания для удержания из оплаты условного платежа в сумме 24 780 000 руб. с НДС (а) за непередачу полного пакета исполнительной документации до 1 мая 2012 г. и (б) за нецелевое расходование средств подрядчиком.

Что же касается довода Истца о том, что якобы надлежащее исполнение им своих обязательств по строительству объекта подтверждается разрешительной документацией на пуск объекта в эксплуатацию (вопрос № 9 экспертизы), к этому доводу следует отнестись критически в связи со следующим.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 16 ноября 2010 г. № 4451/10 выдаваемое на основании ст. 55 Градостроительного кодекса разрешение на ввод объекта в эксплуатацию само по себе не может рассматриваться в качестве безусловного доказательства, свидетельствующего о доведении строящегося объекта до состояния готовности и возможности его эксплуатации. Этот документ удостоверяет иные характеристики объекта, а именно: его соответствие градостроительному плану земельного участка и проектной документации и выполнение строительства согласно разрешению на строительство. При выполнении после получения разрешения на ввод в эксплуатацию отделочных работ для доведения объекта до состояния, пригодного к использованию, основания для квалификации этого объекта в качестве основного средства отсутствуют. Таким образом, строящийся объект недвижимости не отвечает признакам основного средства при невозможности его использования на момент получения разрешения на ввод в эксплуатацию и продолжении выполнения после получения этого разрешения отделочных работ для доведения объекта до состояния, пригодного к использованию (Приложение 21 к ранее поданным письменным пояснениям, в т. 20). Иными словами, в разрешении на ввод в эксплуатацию не фиксируется ряд работ, например отделочные работы. Не фиксируются и скрытые дефекты, дефекты, выявленные впоследствии в рамках гарантийных обязательств. Таким образом, разрешительная документация на запуск объекта не подтверждает отсутствие в объекте дефектов и недоделок.

Такие дефекты и недоделки в рассматриваемом деле имели место, что подтверждается как самими экспертами в Заключении (стр. 31), так и отчётом внесудебной экспертизы экспертной организации Мотт МакДональд, договорами с субподрядчиками на устранение дефектов (см. Приложение 22 к ранее поданным письменным пояснениям Ответчика в т. 20, а также приложения к настоящим письменным пояснениям).

Аналогичный подход применим к заключению органа Госстройнадзора, так как данное заключение является частью пакета документов, представляемых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (подп. 9 п. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ).

Как было указано в таблице, приведённой в п. 20 настоящих пояснений, сумма всех зачётов, уменьшений цены и удержаний со стороны Ответчика, превышает размер задолженности, заявленный в иске Истца. Если принять во внимание эти зачёты, уменьшения цены и удержания, то Истец мог рассчитывать на оплату в следующем размере: 4 485 950 624,56 руб. - 216 080 783,71 руб. = 4 269 869 840,85 руб.

Ответчиком же была перечислена сумму в размере 4 383 021 175,31 руб., что исключает наличие задолженность со стороны Ответчика в принципе.

Дополнительные работы.

Истец заявляет требование о компенсации дополнительных проектных и строительно-монтажных работ (с учётом последующего увеличения исковых требований), а именно: - дополнительные проектные работы в размере 377 399 818,29 руб.; - фосфотирование в размере 62 775 964,60 руб.; - монтаж металлоконструкций на эстакадах в размере 3 292 436 руб.; - монтаж металлоконструкций и перекрытий из сэндвич-панелей в размере 7 950 368 руб.; - замена прокладок фланцевых соединений на технологических трубопроводов в размере 51 071 214,20 руб.; - затраты, связанные с простоем персонала и техники в размере 36 483 146,19 руб.; - расходы, связанные с удорожанием электромонтажных работ в размере 59 278 936,34 руб.

Для решения вопроса о том, насколько правомерно требование Истца о взыскании дополнительных расходов, якобы связанных с дополнительным объемом работ, перед экспертами был поставлен вопрос (№ 2): "Являются ли работы, заявленные подрядчиком (ЗАО "НПО Элевар") ко взысканию в качестве дополнительных (проектные работы стоимостью 316 903 451,48 руб., монтажные работы стоимостью 56 054 906,70 руб., затраты, связанные с простоем и техники, стоимостью 31 214 237,29 руб., электромонтажные работы в размере 33 445 299,82 руб.) в действительности дополнительными по отношению к работам, согласованных в договоре / тех. задании, или они входят в объём работ "под ключ" по смыслу контракта /тех. задания?" [примечание: суммы, указанные в вопросах, отличаются от сумм текущих исковых требований Истца, в связи с последующим увеличением им иска].

Эксперты пришли к выводу, что ни один вид работ, заявленных Истцом в качестве дополнительных, не является дополнительным (стр. 35-37 заключения):

- 377 399 818,29 руб. (до увеличения 316 903 451,48 руб.) затраты на дополнительные проектные работы (Эксперт установил, что "заявленные ко взысканию проектные работы стоимостью 316 903 451,48 руб. не являются дополнительными работами по смыслу договора, тех.задания и объема работ "под ключ"" (п. 1 на стр. 35));

- 62 775 964,60 руб. (до увеличения 11 097 713,59 руб.) фосфотирование (Экспертом установлено, что "...фосфотирование технологических трубопроводов было выполнено по инициативе Подрядчика, ...письменно согласованного разрешения Инвестора ... не представлено ... сведения, явно указывающие на приемку Заказчиком данного вида работ, отсутствуют." (п. 2.1 на стр. 35-36));

- 3 292 436 руб. (до увеличения 2 724 329,78 руб.) монтаж металлоконструкций на эстакадах (Экспертом установлено, что "В Актах формы КС-2 дополнительные работы по монтажу металлоконструкций подрядчиком не указаны и Инвестором не принимались... По отношению к работам, согласованным в договоре / тех. задании, работы по выполнению стационарных площадок обслуживания стоимостью 2 724 329,78 руб. не являются дополнительными и изначально были предусмотрены техническим заданием" (п. 2.3 на стр. 37));

- 7 950 368 руб. (до увеличения 5 554 313,28 руб.) монтаж металлоконструкций и перекрытий из сэндвич- панелей (Экспертом установлено, что "Из ... документов следует, что на 31.12.2011 выполнены Подрядчиком и приняты Инвестором 100% предусмотренных проектом работ по монтажу сэндвич-панелей в производственном корпусе. В документах отсутствуют сведения, была ли проявлена инициатива какой-либо из сторон по монтажу сэндвич-панелей в объеме, превышающем проектные решения" (п. 2.2 на стр. 36));

- 51 071 214,20 руб. (до увеличения 36 678 550,05 руб.) замена прокладок фланцевых соединений на технологических трубопроводов (По мнению эксперта, данный вид работ является технологически обязательным и предусмотрен договором. "Из пояснения сторон следует, что работы по замене прокладок были предусмотрены проектом и после исполнения работ по их установке были произведены повторно по инициативе Инвестора... подпадают под признаки дополнительных работ по смыслу договора, тех. задания, так как были инициированы Инвестором... Однако дополнительные соглашения на их производство сторонами не заключаюсь, в Актах формы КС-2 они не отражены" (п. 2.4 на стр. 37));

-36 483 146,19 руб. (до увеличения 31 214 237,29 руб.) затраты, связанные с простоем персонала и техники (Эксперт установил, что "Фактов простоя... не установлено. ...два письма ("2674/10 от 08.07.10 и SN-EL-KN-2010/12/21-01, свидетельствующие о прерывании дорожных работ и перенос сроков завершения работ по благоустройству, которые по условиям договора не могут быть отнесены к простоям" (п. 4 на стр. 39));

- 59 278 936,34 руб. (до увеличения 33 455 299,82 руб.) расходы, связанные с удорожанием электромонтажных работ (Эксперт пришел к выводу, что в деле отсутствует подтверждение со стороны Инвестора на работы, а "при отсутствии такого документа... согласно положениям Договора данные работы не соответствуют определению дополнительных работ в входят в фиксированную цену Договора").

Кроме того, как указывает эксперт "удорожание не является дополнительным объемом работ" (п. 3.1 на стр. 38-39).

При этом эксперты сделали оговорку о том, что в составе заявленных сумм только "простой персонала и техники" может быть признан компенсируемым, и то лишь при наличии доказательств данного простоя. Расчётная сумма подобной компенсации, по мнению экспертов, не может превысить 4 863 098,58 руб. с учётом НДС (стр. 88 экспертного заключения).

Доказательств простоя персонала и техники по вине Ответчика Истец не представил. Более того, в соответствии с п. 1.3. Дополнительного соглашения № 27 к Договору, подписанного всего лишь за 5 (пять) дней до акта приёмки законченного строительством объекта КС-11, Истец подтвердил и гарантировал Ответчику, что его фактические затраты превысили расчётные, а сроки выполнения работ были нарушены по причинам, не зависящим от Ответчика. А в п.п. 3 и 13 того же соглашения Истец подтверждает и гарантирует, что весь объём работ понятен Истцу и затраты на его выполнение полностью понятны Истцу и учтены в Договоре, и у Истца нет никаких претензий к Ответчику.

Следовательно, работы, заявленные Истцом как "дополнительные" работы сверх Договора, в действительности входят в объём работ "под ключ" по фиксированной цене, а значит не подлежат дополнительной оплате.

Учитывая выводы экспертов, в удовлетворении требований Истца о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 377 399 818,29 руб. (проектные работы), 62 775 964,60 руб. (фосфотирование), 3 292 436 руб. (монтаж металлоконструкций на эстакадах), 7 950 368 руб. (монтаж металлоконструкций и перекрытий из сэндвич-панелей), 51 071 214,20 руб. (замена прокладок фланцевых соединений на технологических трубопроводов), 36 483 146,19 руб. (затраты, связанные с простоем персонала и техники), 59 278 936,34 руб. (расходы, связанные с удорожанием электромонтажных работ) следует отказать.

Требование об оплате расходов на представителей.

Истец требует взыскать с Ответчика расходы на юридических представителей.

Данное требование является производным от остальных требований, заявленных Истцом. Поскольку остальные требования Истца не подлежат удовлетворению, то не подлежит удовлетворению и производное от них требование об оплате расходов на представителей.

Встречные исковые требования.

Ответчик заявил встречные исковые требования о взыскании с Ответчика штрафных санкций в общей сумме 896 595 062 руб.

Ответчик уменьшает сумму встречного иска до 668 745 693 руб. Новый расчет выглядит следующим образом: Штрафные санкции за невыполнение обязательства по получению заключения Инспекции Госстройнадзора о соответствии объекта установленным требованиям в срок до 31.10.2011 (по Дополнительному соглашению № 16 к Договору) - 131 день - 220 745 693 руб.; Штрафные санкции за нарушение обязательства сдачи объекта в эксплуатацию и получения разрешения администрации г. Торжок на ввод в эксплуатацию в срок до 30.11.2011 (по Дополнительному соглашению № 16 к Договору) -116 дней - 448 000 000 руб.; ИТОГО: 247 дней -668 745 693 руб.

Ответчик просит взыскать с Истца штрафные санкции за просрочку выполнения обязательств, подлежавших выполнению в рамках Дополнительного соглашения № 16, и отказывается от штрафа в размере 280 468 141 руб. за невыполнение обязательств по сдаче Объекта (подписание КС-11) до 15.11.2010 (п. 8 ДС № 6) в связи с тем с исключением из периода начисления неустойки причин, зависевших от заказчика (Ответчика), в частности, задержки работ из-за переноса газопровода. В связи с исключением данного периода из встречного иска, из расчёта исключены и задержки до 15.11.2010, возникавшие по другим причинам, например возможные задержки поставки оборудования в указанный период.

Как следует из вышеизложенной таблицы, количество дней просрочки Истца в рамках Дополнительного соглашения № 16 составило 247 дней (131 + 116).

Для наглядности Ответчик подготовил схему, демонстрирующую основания взыскания штрафных платежей (Приложение № 6).

Эксперты в своём заключении подтвердили наличие просрочки, однако рассчитали иную длительность такой просрочки. По мнению экспертов, задержка в фактическом выполнении работ Истцом по сравнению со сроками, определенными в п. 8 Дополнительного соглашения № 6 от 25.12.2009 г. -составляет 497 дней, в Дополнительном соглашении № 16 от 17.03.2011 г., Раздел 2, Приложение 1 "График основных сроков" - составляет 117 дней.

Таким образом, экспертным заключением доказано нарушение Истцом обязательств по выполнению своих работ в установленный срок.

Из текста заключения следует, что экспертами было идентифицировано несколько причин, которые могли привести к просрочке выполнения работ Истцом. Эти причины связаны с (а) задержкой строительства подъездного ж/д не общего пользования (стр. 45 заключения), (б) задержкой отвода ливневых вод со строительной площадки (стр. 45), (в) отсутствием материалов (стр. 46), (г) неготовностью ППР (стр. 46), (д) недостаточным количеством людей и механизмов на площадке (стр. 46), (е) длительным принятием технических решений заказчиком (стр. 46), (ж) задержкой переноса газопровода (стр. 51), (з) возможными задержками передачи данных для проектирования (стр. 65, 66).

В ходе допроса эксперты дали пояснения по поводу того, какая из сторон - Истец или Ответчик - в большей степени повлияла на возникновение просрочки. Эксперты указали, что обе стороны повлияли на возникновение задержки в той или иной степени. Конкретный срок задержки, вызванный действиями исключительно Ответчика (заказчика) в связи с переносом газопровода в конце 2010 - начале 2011 г., рассчитан экспертами как 151 день (подп. "ж" ответ по вопросу 2.1 в письменном пояснении эксперта от 25 августа 2014 г.).

Конкретные сроки возможной задержки, вызванной действиями исключительно Ответчика в других зонах, экспертами не установлен.

В соответствии с п. 2 ст. 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с правовой позицией ФАС Московского округа, если нарушен срок по договору подряда, то вина подрядчика предполагается, и доказывать отсутствие своей вины либо наличие вины заказчика должен подрядчик (Постановление ФАС МО от 9 декабря 2013 г. по делу № А40-123389/12-67-441).

Таким образом, предполагается, что, за исключением рассчитанных экспертами периодов конкретной продолжительности, в частности 151 дня задержки переноса газопровода Ответчика, в допущенной просрочке виновен Истец.

Кроме того, Истец не опроверг положений многочисленных Дополнительных соглашений, подписанных Истцом, в которых Истец признал, что просрочка возникла по причинам, зависящим не от Ответчика.

Так, в последнем Дополнительном соглашении № 27 к Договору, подписанным до сдачи объекта, стороны зафиксировали, что все задержки, которые могли иметь место в ходе исполнения Договора, возникли не по вине Ответчика: "ПОДРЯДЧИК [Истец] признаёт, что ... сроки, запланированные ПОДРЯДЧИКОМ для выполнения РАБОТ, не были соблюдены ПОДРЯДЧИКОМ по причинам, не зависящим от КОМПАНИИ [Ответчик] или других подрядчиков КОМПАНИИ, что вызвало задержку выполнения РАБОТ к Ключевым Датами и задержку ЗАВЕРШЕНИЯ РАБОТ" (п. 1.3 Дополнительного соглашения № 27).

Более того, в Дополнительном соглашении № 27 к Договору стороны прямо указали, что "никакие положения настоящего Соглашения... не представляют собой пересмотр ГРАФИКА ОСНОВНЫХ СРОКОВ и не являются отказом КОМПАНИИ от права взыскания неустоек за невыполнение ГРАФИКА ОСНОВНЫХ СРОКОВ.

Подписав Дополнительное соглашение № 27, Истец фактически признал, что Ответчик не отвечает за просрочку в выполнении работ Истцом.

Ссылки Истца в обоснование отсутствия своей вины на диплом, выданный генеральным директором Shell East Europe Co. Ltd и ЗАО "Шелл Нефть" Я. Дзембаем и письмо директора филиала ЗАО "Шелл Нефть" ФИО12, в которых Истцу высказана благодарность за безопасность ведения работ и короткие сроки промывки трубопроводов, следует оценить критически. Данные письма не опровергают вины Истца в просрочке. Даже если допустить, что небольшой участок работ (промывка трубопроводов) проведена без задержек, остальной объём работ был существенно просрочен.

Также не находит подтверждения довод Истца о том, что на просрочку в выполнении работ влиял тот факт, что Ответчик задерживал выполнение своих обязательств по сдаче работ, входящих в его зону ответственности (Вопрос № 9).

Учитывая вышеизложенное, Ответчик считает, что в удовлетворении требований Истца следует отказать, а встречный иск Ответчика к Истцу (с учётом уточнения) - удовлетворить.

Суд, с учётом изложенных истцом и ответчиком обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела, документами, представленными сторонами и заключением экспертов № 3-14/с-А40-61177/13 от 11.06.2014 г., пришёл к следующим выводам, и считает установленными следующие обстоятельства:

Между ЗАО НП « Элевар » (Генеральный проектировщик, Заказчик-застройщик, , генеральный подрядчик, исполнитель, истец) и ЗАО « Шелл Нефть » (инвестор) был заключен договор № RUSVT/EPC2008 от 09.09.2008, в соответствии с условиями которого ЗАО НП «Элевар» приняло на себя обязательство выполнить по заданию Инвестора (ЗАО «Шелл Нефть») работы по проектированию, строительству, пуско-наладке и сдаче в эксплуатацию транспортно-логистического комплекса по смешиванию смазочных масел по адресу: <...> район бывших хим.складов, кадастровый № 69:47:010107:0063 (далее- Объект). Перечень и объем всех работ, выполняемых Истцом на условиях договора, содержится в Приложениях к договору, но не является исчерпывающим (п.1.1 Договора).

К указанному договору сторонами в последующем было подписано 27 дополнительных соглашений.

Утверждение ответчика о том, что цена договора является твёрдой не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле документам, в частности Дополнительному соглашению № 16 от 17.03.2011 г., в соответствии с которым

Финансирование строительства Объекта осуществлялось по принципу компенсации затрат Истца. При этом в соответствии с условиями договора и дополнительных соглашений к нему ответчик полностью контролировал качество, объем и сроки выполнения работ, затраты Истца в процессе строительства комплекса. Вся финансовая информация, включая информацию о субподрядчиках, предоставлялась специалистам ответчика. Контроль первичных бухгалтерских документов осуществлялся экспертами Ответчика.

В рамках заключенного договора подрядчиком (исполнителем) были выполнены, а заказчиком (инвестором) приняты работы на объекте. Данное обстоятельство подтверждается актами формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, Актом о приемке законченного строительством объекта от 07.03.2012 года (КС-11). Указанный Акт о приемке законченного строительством объекта подписан Сторонами. Сумма выполненных согласно Акту работ составила 4 485 950 624,56 руб. (в том числе НДС 684 297 550,90 руб.).

Ответчик перечислил истцу в счет оплаты работ по договору 4 383 003 175,31 руб. (в том числе НДС 668 593 704,71 руб.).

Таким образом, согласованная сторонами сумма задолженности Ответчика перед Истцом составляет 102 947 449 руб. 37 коп., что фактически не оспаривается ответчиком.

Недостатки, указанные в дополнительном соглашении № 27 были устранены истцом, что подтверждается актом о приемке законченного строительством объекта от 07.03.2012 года (КС-11).

Согласно статей 706, 711, 740 ГК РФ, обязанность заказчика оплатить стоимость выполненных работ обусловлена самим фактом надлежащего выполнения работ и принятия их результатов заказчиком.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Требование истца по первоначальному иску о взыскании долга в сумме 102 947 449 руб. 37 коп. - законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле, документами представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 14.7 Договора стороны установили, что при нарушении Инвестором сроков производства платежей по договору Исполнитель вправе взыскать с Инвестора неустойку в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки от не перечисленной своевременно суммы.

В соответствии с расчётом истца неустойки составляет 5 147 372 руб. 00 коп.

Требование истца по первоначальному иску о взыскании неустойки в сумме 5 147 372 руб. 00 коп. - законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле, документами, расчётом, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

В ходе исполнения истцом условий договора была выявлена необходимость выполнения на Объекте объема работ, не предусмотренного договором, в связи с чем Истец был вынужден заключать с Ответчиком многочисленные дополнительные соглашения, предусматривающие увеличение объема работ, не согласованного сторонами при заключении Договора.

Стороны, заключив в том числе, Дополнительное соглашение № 16 от 17.03.2011 г., изменили действовавшую редакцию Договора, определив новые объемы работ, условия и сроки выполнения работ, новую стоимость работ.

Помимо задолженности в сумме 102 947 449,37 руб. на стороне Ответчика имеется задолженность, образовавшаяся в результате неоплаты объема работ, необходимость в выполнении которого возникла при реализации проекта: - затраты по проектированию, - дополнительные монтажные работы, - затраты Истца, связанные с удорожанием электромонтажных работ по Договору, - затраты Истца, возникшие в связи с невыполнением Ответчиком проектных условий по отведению сточных вод на Объекте.

Указанные затраты отражены Истцом в Сводной таблице затрат по иску, представленном в суд, подтвержденной сметными расчетами.

Договором предусмотрены работы по проектированию объекта и составлению технической документации (Приложение № 1 «Укрупненная смета работ» - проектные работы). Фактическая стоимость указанных работ составила с учетом увеличения объема работ 439 239 533 руб. 80 коп. (с НДС 67 002 643 руб. 80 коп.) рублей. Проектные работы в указанном размере были выполнены Исполнителем, переданы Инвестору по Реестрам. Однако Ответчик оплатил только часть выполненной работы по проектированию в сумме 61 839 735 руб. 51 коп., обусловленную при заключении договора, без учета увеличения объема работ по проектированию. Таким образом, 377 399 818 руб. 29 коп. является долгом ответчика перед истцом за выполненные работы по проектированию Объекта.

Истец обращался к ответчику с предложениями о согласовании выполнения и оплаты дополнительных работ, на необходимость которых указывала технология производства (письмо от 19.01.2012 г. № 55/12). Инвестор не препятствовал проведению работ. Частично данные затраты, не предусмотренные первоначальным бюджетом по договору, были инициированы ответчиком.

Истец выполнил работы, необходимые для завершения строительства Объекта и его использования по назначению.

Затраты по итогам сметных расчетов составили: - фосфотирование технологических трубопроводов - 62 775 964,60 рублей, - работы по монтажу металлоконструкций на эстакадах - 3 292 436,00 рублей, - работы по монтажу металлоконструкций и перекрытий из сэндвич-панелей в ПСК - 7 950 368,00 рублей, - замена прокладок фланцевых соединений на технологических трубопроводах - 51 071 214 рублей 20 копеек (Истец понес затраты в связи с тем, что Инвестор на завершающем этапе строительства потребовал заменить утвержденные по проекту на системах трубопровода установленные прокладки «Tesnit» (сертифицированные и используемые на многих подобных производствах в мире) на прокладки «Графлекс». Фактическое осуществление данных работ подтверждается перепиской между Сторонами (Письмо ЗАО НПО « Элевар » от 01.11.2011 г. № 2901/11).

Истец понес затраты, связанные с удорожанием электромонтажных работ, а именно: - работы по переносу щитов - 16 514 265 руб. 20 коп., - электрообогрев технологических трубопроводов - 86 283 134 руб. 00 коп., всего на сумму 102 797 399 руб.20 коп., из которых неоплаченной осталась сумма 59 278 936 руб. 34 коп.

Истец понес убытки, связанные с невыполнением Ответчиком проектных условий по отведению сточных вод за пределы Объекта. Истец обращался к Ответчику и предупреждал о необходимости решения данного вопроса, т.к. это грозит затоплением территории Объекта. Однако в связи с данным обстоятельством и несвоевременным реагированием на него Истец понес затраты, связанные с невыполнением ответчиком проектных условий по отведению сточных вод за пределы площадки в сумме 36 483 146,19 рублей.

Неоплата перечисленных затрат в сумме составляет 598 251 883 рубля 62 коп. и расценивается как неосновательное обогащение ответчика за счёт истца.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Истец обращался к ответчику с просьбой оплатить выполненные работы с учетом увеличенной стоимости письмом от 19.01.2012 г. № 55/12). Ответчик указанную сумму не возместил.

Факт выполнения работ истцом по договору подтверждается подписанным ответчиком без возражений Актом о приемке законченного строительством объекта от 07.03.2012 года (КС-11) и частичной оплатой ответчика работ выполненных по договору.

Объект введен в эксплуатацию 26.03.2012 г. (Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU 69305000-23).

Ответчик использует результат работ в полном объеме и подтверждает тем самым, что Объект имеет для Ответчика потребительскую ценность.

Результат выполненных Подрядчиком работ принят Заказчиком без замечаний, однако полностью не оплачен. Законных оснований к невыплате суммы задолженности Ответчиком не представлено.

Отказываясь оплачивать используемый им результат работ, Ответчик действует недобросовестно, неосновательно обогащаясь за счет Истца.

Истец действовал разумно и добросовестно, выполнил работы в соответствии с технической документацией. Работы, выполненные Истцом не были прямо предусмотрены договором подряда, однако они являются технологически необходимыми, предусмотрены проектной документацией, в соответствии с которой возведен Объект.

Без выполнения работ в том объеме, который фактически принят ответчиком Объект не мог быть сдан в эксплуатацию.

Ответчик согласился на производство спорных работ, увеличение объема проектных работ, подписав Акт о приемке законченного строительством объекта от 07.03.2012 года (КС-11), согласившись с представленной истцом проектной документацией, пользуется результатом выполненных истцом работ.

Отсутствие необходимости в спорных работах, прямо не предусмотренных договором, ответчик не обосновал, результат этих работ имеет для Инвестора потребительную ценность, Инвестор принял результат работ.

Несогласие Инвестора с частью работ выполненных истцом в рамках исполнения договора, представляет собою недобросовестное поведение, поскольку технология выполняемых истцом работ требовала проведения спорных работ. Таким образом, ответчик неосновательно обогатился за счет истца.

В соответствии с заключением экспертов № 3-14/с-А40-61177/13 от 11.06.2014 г. указанные истцом в исковом заявлении дополнительные работы по существу являются не дополнительными в целях надлежащего исполнения договора, заключенного сторонами, а необходимыми.

В соответствии со ст. 746 ГК в случае, если договор строительного подряда не содержит условия о порядке расчетов, подлежат применению нормы ст. 711 ГК, в соответствии с которым обязанность заказчика оплатить выполненные работы наступает после сдачи результата работ подрядчиком заказчику.

Таким образом, одним из оснований для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (ст.ст. 711, 746 ГК РФ). Сдача результата работ истцом и приемка его ответчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п.4 ст. 753 ГК РФ).

Статьей 720 ГК РФ установлено, что Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием Подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом Подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Спорные работы, в составе всего комплекса выполненных истцом работ по договору были приняты ответчиком, что подтверждается печатью и подписью ответственного лица ответчика в Акте о приемке законченного строительством объекта от 07.03.2012 года.

Кроме того, надлежащее исполнение истцом работ по спорному договору подтверждается письмом ответчика № 0035/01-2012 от 29.02.2012 г. и Дипломом, которым ЗАО « Шелл нефть » наградило ЗАО НПО « Элевар ».

Требование истца по первоначальному иску о взыскании неосновательного обогащения в сумме 598 251 883 рубля 62 коп. - законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле, документами представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Сроки проектирования и строительства Истцом не были нарушены.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник (истец) не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (ответчика). Ответчиком было нарушено обязательство по передаче надлежащим образом оформленных исходных данных в согласованный срок и многократные последующие изменения исходных данных, многочисленное затягивание согласований проектных решений, необходимых для выполнения работ, следствием чего в соответствии со ст. 328 ГК РФ на стороне истца не возникло обязательство по выполнению работ до исполнения встречной договорной обязанности ответчика.

Пунктом 5.1.10. Договора обязательством Инвестора является: изучать представляемые Исполнителем запросы, не оговоренные в других пунктах настоящего Договора, и принимать решения, относящиеся к его компетенции, в срок не более 5 (пяти) рабочих дней, с тем, чтобы избежать задержек выполнения работ.

Ответчиком (Заказчиком) были нарушены взятые на себя обязательства по Договору, в том числе: - длительно согласовывалась проектная документация со стороны ответчика; - нарушались сроки предоставления исходных данных для проектирования, технических условий и других документов, - ответчик инициировал изменение проектной документации, прошедшей госэкспертизу, и, как следствие, изменение существенных условий Договора, - ответчик нарушал сроки выполнения работ, находящихся в зоне ответственности ответчика; - ответчик нарушал сроки поставки технологического оборудования и комплектующих, - ответчик не был готов к приемке работ, поскольку не выполнил работы, входящие в зону его ответственности, в частности: - Не обеспечил готовность системы Файге (упаковочные линии), - не обеспечил готовность системы ABB (основное технологическое оборудование), - не обеспечил готовность административно-бытового корпуса, - не выполнил обязательства по отводу стоков из производственно-дождевой канализации К4, - не привел в готовность свои службы эксплуатации для пуско-наладочных работ и приемки завода, - не своевременно завершил работы по подготовке исполнительной документации, находящейся в зоне его ответственности.

Истец в полном объеме выполнил свои обязательства в соответствии с Договором, о чем свидетельствуют: - выданное Инспекцией государственного строительного надзора « Заключение № 6 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов » от 13.03.2012 г.; - подписанный с обеих сторон « Акт № 1 приемки законченного строительством объекта» (по форме КС-11) от 07.03.2012 г.; - выданное Администрацией муниципального образования город Торжок « Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU 69305000-23» от 26.03.2012 г.

Существенные многочисленные изменения, вносимые ответчиком (тома дела №№ 1, 2, 3: Переписка, подтверждающая инициированные Заказчиком изменений - т.д. №№ 22, 23), приводили к дополнительным работам и, соответственно, затратам истца.

Выполнение проекта в полном объеме на основе измененных исходных данных, а также корректировки уже выполненной ЗАО НПО «Элевар» документации в связи с вносимыми ЗАО « Шелл Нефть » изменениями, в цене договора не учитывались.

Встречные требования ответчика к истцу по взысканию неустоек и штрафа за несвоевременное выполнение работ по вине истца являются необоснованными и неподлежащими удовлетворению, т.к. вина истца в задержке сроков не имеется. Действия истца напрямую зависели от своевременного выполнения встречных обязательств, предусмотренных Договором, которые не были выполнены в срок ответчиком.

Заказчик несвоевременно предоставил данные по тепловому балансу системы снабжения термальным маслом - Согласно графику исполнения работ (приложение № 2 к Доп. Соглашению № 6 срок выдачи ИРД - 06.06.2009 г., на ее основе должна быть разработана рабочая документация -14.12.2009 г. - срок 370 дней). Фактически данные по тепловому балансу в окончательном варианте были предоставлены заказчиком 05.05.2010 г., что подтверждается письмом ООО «Шелл Нефть» № 100505.

Отсутствие данных по тепловому балансу в окончательном варианте исключало для подрядчика возможность разрабатывать рабочую документацию в течение 11 месяцев с даты, предусмотренной графиком - 06.06.2009 г. Просрочка предоставления данных дает подрядчику право автоматически продлить срок выполнения работ на этот же срок (п. 3.4 Договора).

Таким образом, срок выполнения рабочей документации должен быть установлен - 13.11.2010 г., что снимает обязанность с Подрядчика в срок до 15.10.2010 г. завершить работы на объекте и получить акт КС-11. Без рабочей документации по термомасляной системе подрядчик не имел возможности выполнять большинство строительно-монтажных работ, в связи с этим обязательства подрядчика по сроку завершения работ строительства объекта должны быть пролонгированы на 11 месяцев, то есть до 14.09.2011 г. По этой причине 17.03.2011 г. было заключено ДС № 16, изменяющее условие договора в части продления срока окончания строительства.

Требование об оплате неустойки за просрочку получения разрешения Госстройнадзора с 31.10.2011 г. по 13.03.2012 г. является несостоятельным, так как просрочка возникла в связи с тем, что ответчик не предоставил истцу исполнительную документацию по административно-бытовому комплексу. Работы по его строительству производились по договору, заключенному между ответчиком и ООО « Меркурии ». Исполнительная документация по этому зданию является необходимой для получения разрешения Госстройнадзора, которая истцу не поступала, что исключало возможность истцу выполнить свои обязательства по получению разрешения Госстройнадзора. Запрос на предоставление этих и других документов, необходимых для представления в Госстройнадзор был направлен истцом ответчику письмом № 2850/11 от 25.10.2011 г.

Запрашиваемая документация, несмотря на неоднократные запросы (№ 2850/11 от 26.10.2011 г., № 2982/11 от 10.11.2011 г., № 3171/11 от 02.12.2011 г., № 3118/11 от 25.11.2011 г., № 3318/11 от 21.12.2011 г., № 3352/11 от 27.12.2011 г., № 2613/11 от 03.10.2011 г, № 2695/11 от 10.10.2011 г., № 2840/11 от 24.10.2011 г., № 2480/11 от 19.09.2011 г., № 2594/11 от 30.09.2011 г., № 2828/11 от 24.10.2011г., № 2935/11 от 02.11.2011 г., № 3084/11 от 23.11.2011 г., № 3120/11 от 25.11.2011г., № 3258/11 от 13.12.2011 г., направленные в адрес ответчика, в последующем в полном объеме и оформленная надлежащим образом, истцу не поступала.

Отсутствие документации, перечисленной в запросах истца, подтверждающих выполнение работ по договорам, заключенным ответчиком с иными подрядчиками, исключала возможность проведения комплексных испытаний Объекта, подписания акта КС-11, и предъявления Объекта для получения заключения Госстройнадзора.

В соответствии со ст. 7 раздела 4 Дополнительного соглашения № 16 документация в контролирующие/надзорные органы может передаваться Компанией (ООО « Шелл Нефть ») или Подрядчиком (ЗАО НПО « Элевар »). Отсутствие в распоряжении ЗАО НПО « Элевар » по вине ООО « Шелл Нефть » в полном объеме документации, необходимой для получения акта Госстройнадзора освобождает его от вины за не получения этого документа в установленный срок.

Согласно графику основных сроков выполнения работ (Приложение к Дополнительному соглашению № 16) срок ввода Объекта в эксплуатацию - 30 дней с даты получения акта Госстройнадзора (стр. А1086 и А1095 Графика)

Акт Госстройнадзора получен Заказчиком 13.03.2012 г. разрешение на ввод в эксплуатацию подписано 26.03.2012 г., т.е. через 13 дней.

Указанная задержка возникла не по вине истца, по независящим от истца причинам, в силу невыполнения обязательств, предусмотренных Договором, ответчиком.

Истец не допустил нарушения своих договорных обязательств и привлечение его к ответственности, предусмотренной Договором, неправомерно.

Многократные изменения Заказчиком исходных данных по системе термального масла (изменения температур масел, теплового баланса, конструкций теплообменников) влияли на срок завершения строительства и подписания акта КС-11.

Неготовность ответчика к проведению пуско-наладочных работ (ПНР) в согласованный срок. Комплексные испытания должны проводиться после предоставления Заказчиком программы ПНР и составляют 133 дня - строка № 771 Графика выполнения работ - Приложение № 2 к Дополнительному соглашению № 6 от 25.12.2009 г.

Фактически программа ПНР предоставлена Ответчиком не в срок, установленный Договором 17.03.2010 г., а 26.10.2011 г. (Письмо от ООО «Шелл-Нефть» № 0629/11 от 26.10.2011 г.).

Таким образом, в соответствии с п.3.4. Договора № RUS VT/EPC/2008 от 09.09.2008 г. и Графиком выполнения работ - Приложение № 2 к Дополнительному соглашению № 6 от 25.12.2009 г. пуско-наладочные работы могли быть выполнены Подрядчиком по истечении 133 дней, установленных договором, т.е. 07.03.2012 г.

График выполнен в программе MS Project на основе « Графика выполнения работ - Приложение № 2 к Дополнительному соглашению № 6 от 25.12.2009 г.» и показывает, как изменились сроки из-за названных выше причин.

Со строки 1 по строку 13 укрупненно представлены планируемые в соответствии с Дополнительным соглашением № 6 сроки выполнения работ и их связи.

В связи с этим 17.03.2011 г. было заключено Дополнительное соглашение № 16 (строка 28 Графика).

Вышеуказанные фактические обстоятельства, опровергают довод ответчика о вине истца в пропуске сроков работ, в т.ч. за несвоевременное подписание акта КС-11, т.к. вина истца отсутствует, а также в силу того, что причины просрочки не зависят от истца.

Обязанность истца оплатить штрафные санкции ответчик в своих пояснениях от 22.09.2014 г. обосновывает содержанием п. 1.3 Дополнительного соглашения № 27 от 02.03.2012 г. к Договору. Данный пункт Дополнительного соглашения по своему содержанию не порождает правовые последствия, обязывающие Подрядчика выплатить Компании конкретную сумму денег в качестве неустойки за задержку выполнения работ к ключевым датам и завершения работ. Положение этого пункта содержит оценку действий компании Подрядчиком на момент подписания соглашения. Подрядчик не принимал на себя обязательства оплатить конкретный размер неустойки за конкретный срок задержки по причине своей виновности в ее возникновении. Оценка действий Компании на момент заключения соглашения не устраняет наличие самих причин задержек выполнения обязательств Подрядчика, являющихся следствием действий Компании.

Соглашением предусматривается, что ответчик сохраняет за собой право требования неустоек (п. 16), но соглашение не содержит принятие истцом на себя обязательства их оплатить вообще и в частности за конкретный период в конкретной сумме.

Как следует из ответов эксперта, допрошенного в судебном заседании 25.08.2014 г., «Если программа пуско-наладочных работ была подготовлена 25.10.2011 г., то ЗАО НПО « Элевар » могло закончить проведение пуско-наладочных работ только в начале марта 2012 г.» (Ответ на вопрос № 1 ЗАО НПО « Элевар »). Данный ответ основан на том, что график выполнения работ предусматривает срок проведения комплексных испытаний в количестве 133 дня с даты предоставления Заказчиком программы испытаний, т.е. не ранее 06.03 2012 г.

Наличие/ отсутствие документации на объекты, входящие в зону ответственности Заказчика влияло на срок выполнения Подрядчиком (ЗАО НПО «Элевар») обязательств по сдаче всего объекта в эксплуатацию, предусмотренного Договором 30.11.2011 года. В предоставленных документах отсутствуют сведения о фактической дате сдачи работ и предоставлении документации по объектам, входящих в зону ответственности Заказчика (ООО «Шелл Нефть»)» (Ответ эксперта на вопрос 2.1 .(к) ООО «Шелл Нефть»).

Основное влияние на возникновение задержек выполнения работ оказали действия или бездействия компании ООО « Шелл Нефть ». Об этом свидетельствует письменный ответ эксперта на дополнительный вопрос № 2.1 ООО « Шелл Нефть ».

Встречные требования ответчика к истцу о взыскании 896 595 062 руб. 00 коп. – неустойки, штрафа, с учётом заявления об уменьшении размера встречных исковых требований до 668 745 693 руб. 00 коп. – штрафных санкций следует оставить без удовлетворения за неоказанностью и необоснованностью.

Доводы ответчика, как в части обоснования требований по встречному иску, так и в части возражений по первоначальному иску опровергаются имеющимися в деле документами, в том числе и заключением экспертов № 3-14/с-А40-61177/13 от 11.06.2014 г., не подтверждены, имеющимися в деле документами, основаны на неверном толковании норм гражданского законодательства регулирующего спорные правоотношения и условий договора, заключенного сторонами и заключения экспертов, в связи с чем отклоняются судом.

Суд относится критически к такой позиции ответчика и считает, что его позиция направлена на попытку злоупотребления правом, с намерением причинить вред истцу, что не подлежит судебной защите в соответствии со ст. 10 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч. 1 ст. 66 АПК РФ).

Расходы по уплате госпошлины по первоначальному и по встречному иску относятся наООО " Шелл Нефть ", в соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ.

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 10, 11, 12, 15, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 330, 331, 393, 401, 407, 408, 420-425, 431-435, 702, 708, 709, 711, 720, 721, 722, 723, 724, 742, 746, 753, 1102, 1103 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 49, 65, 66, 71, 75, 81, 86, 108, 110, 112, 132, 155, 162, 166-171, 176, 177, 180-182, 318, 319 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Первоначальный иск ЗАО Научно-производственное объединение " Элевар " к ООО " Шелл Нефть " о взыскании 706 346 704 руб. 99 коп. - долга, неосновательного обогащения, неустойки удовлетворить.

Расходы по уплате госпошлины по первоначальному иску отнести на ООО " Шелл Нефть ".

Встречный иск ООО " Шелл Нефть " к ЗАО Научно-производственное объединение " Элевар " о взыскании 896 595 062 руб. 00 коп. – неустойки, штрафа, с учётом заявления об уменьшении размера встречных исковых требований до 668 745 693 руб. 00 коп. – штрафных санкций оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины по встречному иску отнести на ООО " Шелл Нефть ".

Взыскать с ООО " Шелл Нефть " (ОГРН <***>) в пользу ЗАО Научно-производственное объединение " Элевар " (ОГРН <***>) 706 346 704 руб. 99 коп., в том числе: 102 947 449 руб. 37 коп. – долга, 598 251 883 руб. 62 коп. – неосновательного обогащения, 5 147 372 руб. 00 коп. – неустойки и расходы по уплате госпошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

Судья О.В. Романов