Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Омстрой», Омская область (ИНН <***>, ОГРН <***>, ), Омская обл.,

к обществу с ограниченной ответственностью «Омский стекольный завод» (ИНН <***>, ОГРН <***>), город Омск

о взыскании 1 959 437 руб. 20 коп.

при участии в заседании:

от истца - ФИО1, по доверенности от 16.01.2012 № 2 до 31.12.2004, ФИО2, по доверенности от 16.01.2012 № 1 до 31.12.14, ФИО3, по доверенности от 16.12.2011, на 1 год

от ответчика – ФИО4, по доверенности от 01.11.2011 №Д31-11 по 31.12.12,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Омстрой» обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Омский стекольный завод» 1 959 437 руб. задолженности за выполненные по договору подряда от 24.06.2010 № 176 работы.

Ответчик в отзыве исковые требования не признал, сославшись на следующее.

1. 24 июня 2010 г. между ООО «Омстрой» (Подрядчик) и ООО «Омский стекольный завод» (Заказчик) заключен договор подряда № 176, согласно условиям которого Подрядчик своими силами, средствами и из своих материалов обязан выполнить работы по озеленению территории «Завода по производству стеклянной тары в г. Омске», расположенного по адресу: <...>, а Заказчик обязан оплатить выполненные работы.

Подрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, установленные договором, в полном соответствии с заданием Заказчика (п. 5.1 договора). Исходя из содержания названного пункта договора и норм ст. 721 ГК РФ качество выполненных работ должно соответствовать договору, строительным нормам и правилам (СНиП) и иным требованиям действующего законодательства РФ.

Во исполнение п. 1.2, ч. 2 п. 4.1 названного договора выполнение работ осуществлялось Подрядчиком в соответствии с проектной документацией - Генпланом 0193-ГП, с которой Подрядчик был ознакомлен до подписания договора, о чем свидетельствуют положения п. 1.2 договора.

Выполнение работ по озеленению (устройству газона) в соответствии с Генпланом 0193-ГП должно было осуществляться на территории, занимающей площадь 7 000 кв. м (лист 8 Генплана).

При подведении итогов судебной строительно-технической экспертизы и определении фактически выполненного объема работ и его соответствия проектной документации эксперт указал, что площадь территории Ответчика, на которой должно было быть осуществлено устройство газона, составляет 8 812 кв. согласно листа 8 Генплана 0193-ГП (стр. 3 Заключения эксперта № 0469/СТ/С-11).

Однако в представленной на экспертизу проектной документации (Генплан 0193-ГП, лист 8) размер площади, предназначенной для устройства газона, составляет 600 кв. м. В ходе проведения экспертизы эксперт поставил перед Ответчиком вопрос о соответствии действительности указанных в проектной документации параметров территории. Представителем ООО «Омский стекольный завод» было разъяснено о наличии ошибки, допущенной генеральным проектировщиком - ООО «Архитектурно-строительная мастерская «Замок» при указании в Генплане размеров территории, на которой должно были быть выполнены работы по озеленению. В качестве доказательств, подтверждающих аргументы ООО «Омский стекольный завод», последним в адрес эксперта был представлен лист 8 Генплана 0183-ГП с откорректированным размером площадей, составляющим 7 000 кв. м.

Таким образом, полагает, что эксперт допустил ошибку, повлекшую неверные выводы, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Принимая во внимание приведенные в Генплане параметры площади территории Ответчика, в отношении которой было необходимо выполнение работ по устройству газона, составляющие 7 000 кв. м, а также фактически выполненный Истцом объем работ, составляющий 8 126 кв. м, что подтверждено заключением эксперта (стр. 20 Заключения эксперта № 0469/СТ/С-11), объем работ, равный 1 126 кв. м (8 126 кв. м фактически выполненных работ - 7 000 кв. м подлежащих согласно Генплану выполнению работ), является дополнительным объемом работ, не предусмотренным заключенным между Заказчиком и Подрядчиком договором.

Как следствие, Истцом самостоятельно был выполнен дополнительный объем работ по озеленению территории Ответчика на участке, площадь которого составила 1 126 кв. м.

Согласно п. 9.1 договора все изменения и дополнения к договору считаются действительными, если они составлены в письменной форме и подписаны обеими сторонами.

Однако выполнение названного дополнительного объема работ не было согласовано Ответчиком - отсутствуют обоюдно подписанные сторонами изменения либо дополнения к договору, локальные сметные расчеты и иные документы, очевидно свидетельствующие об утверждении Заказчиком необходимости выполнения дополнительного объема работ, не предусмотренного договором. Доказательства, свидетельствующие о противном, в материалы дела Истцом не представлены.

Ссылка Истца на согласование Ответчиком исполнительной документации, содержащей указание на размер территории, в отношении которой выполнены работы по озеленению, составляющий 8 812 кв. м, а также и непосредственно на саму исполнительную документацию, как на документ, изменяющий условия заключенного между сторонами договора, несостоятельна и необоснованна в силу следующего:

- указанная площадь, на который было осуществлено устройство газона, превышает фактически выполненный объем работ, составляющий 8 126 кв. м и зафиксированный в Заключении эксперта № 0469/СТ/С-П;

- исполнительная документация содержит подпись геодезиста ФИО5 С, являющегося работником ЗАО «Строй-Сервис» и не имеющего отношения к Заказчику по договору - ООО «Омский стекольный завод», т.е. подпись неполномочного лица;

- отсутствие подписи полномочного должностного лица ООО «Омский стекольный завод» - Генерального директора ФИО6;

исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ (п. 3 Приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 г. № 1128 «Об утверждении и введении в действие требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемым к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения»), т.е. исполнительная документация не является изменением договора, подписанного полномочными представителями сторон.

- отсутствие обоюдно подписанных полномочными представителями сторон актов выполненных работ, подтверждающих фактическое согласие Заказчика на приемку работ в объеме, превышающем объем, согласованный в договоре и предусмотренный проектной документацией.

Кроме того, при выполнении указанного объема работ Истец в нарушение ст. 716 ГК РФ не поставил Ответчика в известность о необходимости (по мнению Подрядчика) в производстве данного дополнительного объема работ и, как следствие, не приостановил выполнение работ до получения от Заказчика соответствующих указаний.

Таким образом, поскольку заключенный 24 июня 2010 г. между ООО «Омский стекольный завод» и ООО «Омстрой» договор подряда № 176 не предусматривает выполнение указанного дополнительного объема работ, постольку и ссылки на его положения, устанавливающие в том числе сроки выполнения работ и порядок приемки работ, необоснованны.

Ввиду несогласованности сторонами существенных условий договора в отношении названного объема работ, а именно - объемов, содержания, сроков и цены работ, такой договор в порядке ст. 432, ст. 708 Гражданского кодекса РФ следует считать незаключенным.

Обращает внимание суда на то, что необходимость в озеленении (устройстве газона) дополнительной площади размером 1 126 кв. м у Ответчика отсутствовала.

Исходя из определенной экспертом стоимости устройства 1 кв. м газона в соответствии с принятыми корректировками на толщину плодородного слоя, равной 207, 60 руб. за 1 кв. м (стр. 20 Заключении эксперта № 0469/СТ/С-11), стоимость объема работ, подлежащего выполнению Подрядчиком в соответствии условиями заключенного договора и в соответствии с Генпланом (7 000 кв. м) составляет 1 453 200 руб.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ Заказчик обязан уплатить Подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Несоответствие вида и стоимости выполненных работ работам, указанным в смете, освобождает Заказчика от обязанности оплатить их, если изменения вида работ и увеличение их стоимости не были согласованы сторонами договора подряда. Данный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление ФАС Московского округа от 13.10.2009 г. № КГ-А41/10355-09 по делу № А41-22123/08).

Следовательно, у ответчика отсутствуют установленные законом основания по оплате дополнительно выполненных истцом и не согласованных с Ответчиком работ на сумму 506 237, 20 руб. (1 959 437, 20 руб. отыскиваемой Истцом стоимости работ - 1 453 200 руб. стоимости подлежащих выполнению в соответствии с договором и проектом работ).

2. В соответствии с составом работ, перечисленных в Калькуляции № 1, являющейся приложением к договору, Истец должен был выполнить следующие виды работ:

очистка участка от мусора;

погрузка и перевозка грунта;

разбивка участка;

подготовка почвы для устройства газона с внесением растительной земли слоем 15 см вручную;

посев газонов обыкновенных вручную.

Однако, данные работы выполнены Истцом не в полном объеме, а именно - Подрядчиком выполнен меньший объем работ по устройству плодородного слоя почвы (вместо 15 см растительного слоя, осуществлено устройство 13 см растительного слоя). Данное обстоятельство подтверждается и экспертом по итогам проведенной судебной строительно-технической экспертизы (стр. 17 Заключения №0469/СТ/С-11).

Согласно п. 2.1.2 договора Подрядчик обязан был выполнить работы не позднее 30 августа 2010 г. При этом Истец предъявил к сдаче результат выполненных работ только 02 марта 2011 г., о чем свидетельствует полученное Ответчиком письмо с приложением акта выполненных работ. Ранее Истец не обращался к Заказчику с уведомлением о выполнении работ и документов, свидетельствующих о более раннем предъявлении Ответчику результата работ, Истцом в суд не представлено.

Таким образом, нарушение договора Истцом выразилось в следующем:

в несвоевременном выполнении работ;

в выполнении работ в неполном объеме в нарушение положений договора и приложения к нему (в устройстве меньшего объема плодородного слоя, чем это согласовано с Ответчиком в заключенном договоре);

- в непредоставлении исполнительной документации (как то, акты скрытых работ, позволяющих зафиксировать качество, объем и порядок надлежащего выполнения Истцом всех согласованных в договоре видов работ).

Приведенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у Ответчика возможности на момент передачи ему Истцом результата работ (02 марта 2011 г.), а также и в более поздние сроки оценить качество и объем результата выполненных работ, выявить недостатки и предъявить претензии к Истцу об устранении данных недостатков.

На основании совместно составленного сторонами акта от 17.06.2011 г. не выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством работы, а именно - озеленение территории не дало ожидаемых результатов, выявлены места, где частично или полностью отсутствует озеленение, в отдельных местах толщина плодородного слоя не соответствует требования проекта, на всех участках доминирует сорняковая растительность ввиду небрежной подготовки почвы, основной примененный посевной материал пастбищный, а не газонный. Представленные в материалы дела фотографии территории Ответчика 2010 и 2011 годов позволяют увидеть отсутствие надлежащего озеленения, отсутствие плодородного слоя (чернозема) либо несоответствия его уровня уровню, согласованному сторонами в калькуляции.

Первый этап озеленения газона включает уборку мусора с участка, выкорчевку или удаление побегов деревьев. Большое значение имеет правильная планировка поверхности участка, удаление кочек, неровностей, впадин. Участок должен быть выровнен настолько, чтобы его середина не имела впадин, в которых могла бы собираться вода, что приводит к вымоканию и вымерзанию газонных трав. Поэтому, рекомендуется придавать площадкам газона едва заметный уклон от центра к периферии. Низкое качество газонов - желтизна, слабо развитый травяной покров - получается из-за недостаточной или неправильной начальной подготовки почвы участка. Развивается также большое количество сорной растительности. Устройство газонов напрямую зависит от всех вышеперечисленных факторов (ГОСТ 28329-89, стр. 9 Заключения № 0469/СТ/С-11)

Выявленные во время осмотра в ходе проведения судебной строительно-технической экспертизы участки газона с низким качеством газонов - желтизна, слабо развитый травяной покров могли получиться из-за недостаточной или неправильной начальной подготовки почвы участка. При осмотре травяного покрова экспертом установлено, что на отдельных площадях газона имеются сорные травы, имеются участки, на которых частично отсутствует растительность. При плохой подготовке почвы развивается такое большое количество сорной растительности (стр. 8 Заключения № 0469/СТ/С-11).

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (ст. 722 ГК РФ).

Согласно п. 6.1 договора гарантийный срок на результат выполненных работ составляет 24 месяца с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Следовательно, в 2011 г. состояние газона должно удовлетворять требованиям, предусмотренным договором и законом, то есть газон должен иметь полноценную всхожесть посевов на всей территории Ответчика, а Истец обязан обеспечить надлежащее состояние газона.

На момент передачи Подрядчиком Заказчику (02 марта 2011 г.) результата работ невозможно было определить качество выполненных работ по озеленению территории Заказчика в 2010 г. Однако, 17 июня 2011 г. по итогам совместного осмотра результата выполненных работ, сторонами был составлен вышеупомянутый акт, свидетельствующий об отсутствии надлежащего качества результата выполненных работ, с приложением соответствующих фотографий, имеющихся в материалах дела. Факт некачественного выполнения работ также зафиксирован и в Заключении эксперта, осуществлявшим осмотр территории Ответчика в сентябре 2011 г. (стр. 8: «При осмотре травяного покроя газона экспертом установлено (фото 1, 2, 3), что на отдельных площадях газона имеются сорные травы, имеются участки, на которых частично отсутствует растительность»).

При отсутствии надлежащего качества Подрядчик должен устранить выявленные недостатки в сроки, установленные п. 6 договора. Однако, недостатки, зафиксированные сторонами в июне 2011 г., экспертом в сентябре 2011 г. до сих пор не устранены Истцом.

Таким образом, поскольку Истцом работы выполнены не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, у Истца отсутствует возможность использовать результат работ по назначению.

Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Следуя содержанию п. 3 ст. 723 ГК РФ Заказчик вправе не оплачивать выполненную Подрядчиком работу, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный Заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Поскольку истцом работы выполнены с существенным нарушением срока, с ненадлежащим качеством и в неполном объеме, данные недостатки являются существенными и неустранимыми, в том числе и скрытыми, что влечет за собой невозможность использования Ответчиком результата работ по прямому назначению, у ООО «Омский стекольный завод» отсутствуют установленные законом основания для оплаты Подрядчику стоимости работ в размере 1 959 437,20 руб.

В судебном заседании представитель истца уточненные требования поддержал.

Представитель ответчика высказался согласно отзыву на исковое заявление.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в исковом заявлении, и объяснениях представителя истца и ответчика, арбитражный суд находит исковые требования в части взыскания основного долга в сумме 1 959 437 руб. 20 коп. подлежащими удовлетворению в сумме 1 686 957 руб. 60 коп., исходя из следующего.
Договор № 176 заключенный сторонами 24.06.2010г., является договором подряда.
Обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, общество (подрядчик) по правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно представить документы, подтверждающие факт сдачи результата этих работ ответчику (заказчику). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В подтверждение факта выполнения подрядных работ истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных работ за март 2011, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 15.03.2011, содержащие наименование и стоимость работ.
В соответствии со ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).
Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.
При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением суда от 08.09.2011г. по ходатайству сторон была назначена экспертиза, производство по делу приостановлено.

В связи с поступлением в арбитражный суд экспертного заключения общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория экспертных Исследований» № 0469/СТ/С-11 от 24.02.2012 определением от 29 февраля 2012 года производство по данному делу возобновлено.

В судебном заседании представителем ответчика заявлено ходатайство о вызове эксперта ФИО7 и специалиста ФИО8 - сотрудников общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория экспертных Исследований», для дачи пояснений по экспертному заключению № 0469/СТ/С-11 от 24.02.2012 в связи со следующим.
1. Во исполнение п. 5.2 заключенного 24 июня 2010 г. между истцом и ответчиком договора подряда № 176 Подрядчик обязан в течение двух календарных дней предоставить Заказчику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также предоставить акты на скрытые работы, при наличии таковых.

Согласно п. 2.1.2 названного договора Подрядчик обязан был выполнить работы до 30 августа 2010 г. Однако в указанные сроки Подрядчиком работы выполнены не были.

При этом акт выполненных работ на сумму 1 959 437 руб. истец представил ответчику только 02 марта 2011 г. Иных доказательств получения ответчиком акта выполненных работ, свидетельствующего о факте выполнения согласованных сторонами в договоре работ, в более ранние сроки истцом представлено не было. Таким образом, ранее марта 2011 г. Подрядчик, в нарушение предусмотренных договором обязательств, не уведомлял Заказчика о факте выполненных работ и не представлял подтверждающих выполнение работ документов.

Поскольку в деле отсутствуют иные доказательства, установить факт выполнения истцом работ в предусмотренные договором сроки (до 30.08.2010 г.) не представляется возможным.

Принимая во внимание истечение срока годности семян, входящих в состав газона, 24 августа 2010 г., что отражено в имеющимся в материалах дела Свидетельстве на семена № 84. а также выводы эксперта (стр. 12 Заключения), свидетельствующие о зависимости качества газона (в том числе, его всхожести) от длительности периода хранения семян и, как следствие, от их срока годности, полагает необходимым истребовать соответствующие пояснения эксперта, касающиеся степени эффективности работы по устройству газона при засеве семян с истекшим сроком годности и можно ли считать такую работу надлежаще выполненной. При этом обращает внимание суда, что подобный вопрос был включен в определение суда о назначении экспертизы (вопрос № 1.2) от 08 сентября 2011 г., но не нашел своего отражения в Заключении эксперта.

2. При определении площади, в отношении которой проектной документацией установлено устройство газона, эксперт руководствовался Генпланом 0193-ГП (лист 8).

Таким образом, в качестве исходных данных при расчете стоимости фактически выполненных работ эксперт указал площадь территории ответчика, равную 8 812 кв. м. Полагает, что эксперт допустил ошибку, поскольку установленная Генпланом 0193-ГП площадь под устройство газона составляет 7 000 кв. м, что подтверждается выкипировкой из Генплана (прилагается).
Исходя из содержания п. 5.1 договора и норм ст. 721 ГК РФ качество выполненных работ должно соответствовать договору, строительным нормам и правилам (СНиП) и иным требованиям действующего законодательства РФ.
Во исполнение п. 1.2, ч. 2 п. 4.1 названного договора выполнение работ осуществлялось Подрядчиком в соответствии с проектной документацией - Генпланом 0193-ГП. Положения проектной документации устанавливали обязательные требования к объему подлежащих выполнению работ.

Следовательно, истцом выполнен дополнительный объем работ, не предусмотренный ни договором, ни проектной документации, и необходимость в котором у ответчика отсутствует.

Следовательно, считает необходимыми пояснения эксперта по отраженному в Определении суда от 08 сентября 2011 г. вопросу о соответствии объемов фактически выполненных работ объемам, предусмотренным договором и проектной документацией (Генпланом 0193-ГП), а также скорректированный экспертом расчет стоимости подлежащих выполнению работ в соответствии с требованиями Генплана с учетом допущенной ошибки в расчетах.

3. Исходя из содержания Заключения не представляется возможным сделать вывод о качестве плодородного слоя и его влиянии на результативность работ по устройству газона. Полагает необходимым поставить перед экспертом данный вопрос.

4. В Заключении экспертом сделан вывод о том, что засеянный газон относится к нижнему пределу товарной категории. Считает необходимым поставить перед экспертом дополнительный вопрос о соответствии расценок, предложенных истцом, расценкам, взятым ООО «Омстрой» за основу при расчете стоимости работ по устройству газона и отраженных в ГЭСН-2001, что отражено в калькуляции № 1, являющейся приложением к заключенному между сторонами договору. Является ли стоимость работ, предложенная истцом, завышенной по отношению к действующим расценкам при выполнении подобного рода работ в Омском регионе?
Истец по заключению подписанному экспертом ФИО9 и руководителем сектора строительно-технических исследований ФИО7 , высказал следующие замечания.
1. ООО «Лабораторией экспертных исследований» не представлено документов разрешающих осуществлять контроль качества строительства. В настоящее время данную деятельность может осуществлять организация, являющаяся членом СРО «Первая гильдия строителей».

2. В разделе «Исследование» указывается «... При определении линейных размеров применялся электронный лазерный дальномер «Leica Disto D3»» сертифицированный и поверенный (Свидетельство о поверке №10-4220 от 24.10.201 1). Осмотр объекта производился экспертом ООО «ЛЭИ» ФИО7 29.09.2011 г., то есть свидетельства о поверке дальномера на момент осмотра не было, кроме того, согласно фото №5, №7, №9, №10, №11, №14, №15, №16, №17, №18 измерения толщины плодородного слоя производились мерной лентой, на которую нет свидетельства о поверке.

3. При проведении обследования объекта нарушена технология измерений, что выражается как в использовании неповеренного оборудования, так и использование различных деревянных брусков, уложенных на газон и измерение толщин от низа бруска мерной лентой. Измерения толщин как газонов, так и любых конструктивных слоев дорожных одежд нужно производить металлическими поверенными линейками.

4. На стр. 6 Заключения указывается, что « ... в Акте о приемке выполненных работ за март 2011 от 15.03.201 1 г. площадь газонов 8180 м , согласно расчетам проведенным экспертом, подрядная организация выполнила работы на площади 8126 м . При обследовании объекта необходимо измерять площади поверенной мерной лентой. Получение площадей каким-либо расчетным методом недопустимо.

5. На стр. 6 Заключения написано, что ... Следовательно толщина плодородного слоя на территории устроенного, газона должна составлять около 0 15-0, 12 м
В таблице 3 Заключения указываются параметры плодородного слоя 0,15 м. Согласно СНиП III-10-75 толщина растительного грунта может иметь отклонения +20%, что составляет 0,12 до 0,18 м. В пункте 6.28 СНиП III-10-75 указывается, что толщина растительного грунта при приемке озеленения в местах его расстилки должна быть не менее 10 см. Фактические толщины растительного слоя на газонах приведенные в табл. 3 Заключения являются допустимыми, поэтому вывод о том, что стоимость 1 м газона составляет 207,6 руб. из-за недостаточной его толщины (стр. 20 Заключения), а не 239,54 руб. согласно Акту приемки выполненных работ является неправильным.
6. На стр. 6 Заключения указывается, что ГЭСН 2001-47 с поправками №1 от 20.10.2002 г. и №2 от 25.12.2007 г. прекратил действие 01.01.2008 г. и заменен ГЭСН 81-02-47-2001., но он не ГЭСН 2001-47, а ГЭСН 47-2001 и является действующим (утвержден Министерством регионального развития РФ 17 ноября 2008 г. №253, в который внесены изменения ГЭСН 81-02-2001-И1 от 27.02.2010 г. №81 и ГЭСН 81-02-2001-И4 от 13.07.2011 №339.) Поэтому вывод эксперта о том, что ссылка подрядчика при определении стоимости работ за 1м по устройству газона в калькуляции №1 на ГЭСН 47-2001 является необоснованной, неправильный.

С учётом замечаний, высказанных сторонами, суд счел необходимым вызвать эксперта ФИО7 и специалиста ФИО8 - сотрудников общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория экспертных Исследований» для дачи пояснений по вышеуказанным доводам сторон

Эксперт ФИО7 по существу заданных вопросов пояснила следующее.

1. Годность семян

В материалах дела имеется свидетельство на семена №84 согласно которому для устройства газона на территории стекольного завода использовалась травосмесь «Городская», год урожая которой 2009г. Данная смесь семян сертифицирована, срок действия сертификата истекает 24.08.2010.г. Однако истечение срока сертификата не означает что травосмесь не пригодна к высеванию. Организации ,занимающиеся реализацией семян газонных трав, указывают ,что срок годности семян составляет 3 года (цветной прайс на семена).

Кроме того, возможно продление сертификата, для чего необходимо до истечения 1 мес. перед посевом семян подать заявку на сертификацию, приложив необходимые сопроводительные документы.

В материалах дела также имеется Акт от 17.06. 2011г. по качеству выполненных работ, составленный представителями сторон, в котором наличие газона на 2010 г подтверждено.

2. Участки, на которых согласно договора должен быть устроен газон,
осматривались экспертом и измерялись экспертом во время проведения
осмотра в присутствии сторон. Производилось 12 контрольных вырубок, в
которых определялась толщина плодородного слоя.

В материалах дела имеется рабочий чертеж - схема озеленения, выполненная ООО «Омстрой», в которой определены площади озелененных участков и общая площадь газона, равная 8180 кв. м.

По замечаниям ООО «Омстрой» дополнительно переданы сертификат на дальномер, которым производились замеры и поверки на него, начиная с 2009 по 1912гг. Указано, что рулетка металлическая изготовлена по ГОСТу, и компарируется исполнителем работ.

ГОСТ 7502-98

Рулетки измерительные металлические. Технические условия, действующий Настоящий стандарт распространяется на рулетки измерительные металлические 2~го и 3-го классов точности, предназначенные для измерения линейных размеров путем непосредственного сравнения со шкалой. Настоящий стандарт не распространяется на рулетки, разработанные и освоенные производством до введения в действие настоящего стандарта

Основные параметры и размеры

3.1 Рулетки следует изготовлять со шкалами номинальной длины 1, 2, 3, 5, 10, 20, 30, 50, 100 м. По заказу потребителя рулетки допускается изготовлять со шкалами иной длины.

3.2 Рулетки следует изготовлять с лентами из нержавеющей стали (в условном обозначении - Н) или углеродистой стали (в условном обозначении - У).

3.3 Вытяжные концы рулеток следует изготовлять:

- с кольцом (в условном обозначении - буква «К»);

- с грузом (в условном обозначении - буква «Г»).

Рулетки до 5 м включительно допускается изготовлять с вытяжным концом в виде:

- прямоугольного торца (в условном обозначении - буква «П»);

- с держателем для закрепления на предмете, подлежащем измерению (в
условном обозначении - буква «Д»).

4.2 Допускаемое отклонение действительной длины интервалов шкал рулеток от нанесенной на шкале при температуре окружающей среды 20°С и натяжении измерительной ленты рабочим усилием должно быть не более указанного в таблице 1.

Таблица 1

В миллиметрах

Наименование интервала

Допускаемое отклонение действительной длины, не более, для класса точности

Миллиметровый

Сантиметровый

Дециметровый

Отрезок шкалы 1 м и более

? 0,15

? 0,20

? 0,30

? [0,30+0,15(L-1)]

? 0,20

? 0,30

? ,40

? [0,40+0,20(L-l)]

Примечание – L - число полных и неполных метров в отрезке.

Так как на основании СНиП III-10-75 СТРОИТЕЛЬНЫЕ НОРМЫ И ПРАВИЛА

«БЛАГОУСТРОЙСТВО ТЕРРИТОРИЙ»

1.17. При благоустройстве территорий отклонения от проектных размеров не должны превышать:

...высотные отметки при работе с растительным грунтом ±5 см, при устройстве оснований под покрытия и покрытий всех видов ±5 см;

Точности применяемых при осмотре измерительных приборов достаточно, так как рулетка, изготовленная по ГОСТУ с миллиметровым интервалом, позволяет определять линейные размеры, с минимальным отклонением 0,5 см (по факту с точностью + 0,2 мм) достаточным для проведения подобных работ.

По поводу Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация "Первая гильдия строителей", Омск эксперт пояснила, что данная организация согласно информации, которую она сама поместила на сайте (распечатка предъявлена в с.з.), занимается организацией строителей и проводит строительные работы на объектах. Производство экспертизы не относится к сфере деятельности, а уж тем более данной организацией не контролируется.

Отмена лицензирования в области строительной деятельности является важной новеллой российской правовой действительности. С 1 января 2009 года лицензии на выполнение строительных, проектных работ зданий и сооружений, а также инженерных изысканий более не выдаются. Федеральным законом "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" №)148-ФЗ от 22.07.2008 г. введен новый порядок регулирования указанных видов деятельности.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" от 01.12.2007 г. № 315-ФЗ основными функциями данных организаций являются:

1. разработка и установление условий членства субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемой организации;

2. применение мер дисциплинарного воздействия, предусмотренных законодательством и внутренними документами саморегулируемой организации, в отношении своих членов;

3. образование третейских судов для разрешения споров, возникающих между членами саморегулируемой организации, а также между ними и потребителями произведенных членами саморегулируемой организации товаров (работ, услуг), иными лицами в соответствии с законодательством о третейских судах;

4. осуществление анализа деятельности своих членов на основании информации, представляемой ими в саморегулируемую организацию в форме отчетов, в порядке, установленном уставом некоммерческой организации или иным документом, утвержденными решением общего собрания членов саморегулируемой организации;

5. представление интересов членов саморегулируемой организации в их отношениях с органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления;

6. организация профессионального обучения, аттестации работников членов саморегулируемой организации или сертификации, произведенных членами саморегулируемой организации товаров (работ, услуг);

7. обеспечение информационной открытости деятельности своих членов, публикация информации об этой деятельности в порядке, установленном законодательством и внутренними документами саморегулируемой организации;

8. осуществление контроля за предпринимательской или профессиональной деятельностью своих членов в части соблюдения ими требований стандартов и правил саморегулируемой организации, условий членства в саморегулируемой организации;

9. рассмотрение жалоб на действия членов саморегулируемой организации и дел о нарушении ее членами требований стандартов и правил саморегулируемой организации, условий членства в саморегулируемой организации.

Какие требования предъявляются судебному эксперту (кто может быть судебным экспертом).

1.1. Все процессуальные кодексы указывают только одно основание (требование) для назначения лица судебным экспертом - наличие специальных знаний (ст. 57 УПК РФ, ст. 85 ГПК РФ, ст. 55 АПК РФ).

Вместе с тем, процессуальные кодексы требуют, чтобы в своем заключении судебный эксперт сообщил о своем образовании, специальности, стаже работы, о наличии ученой степени и (или) ученого звания (ст. 204 УПК РФ, ст. 86 АПК РФ). Требование о наличии высшего образования для государственных судебных экспертов содержится в ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (№ 73-ФЗ от 31.05.2001). Эти данные помогают суду (следователю, дознавателю) в решении вопроса о компетентности эксперта.

1.2. Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности Российской Федерации» (N 73-ФЗ от 31 мая 2001 года), статья 41 распространяет свое действие на судебно - экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, и гласит: «В соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно - экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники,
искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными
экспертами. На судебно - экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части
второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона».

2.2. Если выполняется (назначается) судебно-оценочная экспертиза, судебная строительно-техническая экспертиза или другие виды судебных экспертиз, выполняемыми специалистами саморегулируемых организаций (СРО), требование о представлении экспертом сведений о своем членстве в СРО не предусмотрено законом. Судебная экспертиза осуществляется только по нормам процессуальных кодексов. Что касается компетенции эксперта, то она должна устанавливаться по существу, а не по формальным основаниям.

(Дополнительно в судебном заседании передано приложение к основному диплому о первом высшем образовании в котором указан перечень изучаемых в вузе дисциплин).

По поводу приводимых ГЭСН, эксперт пояснила, что ссылка на данную нормативно-сметную документацию, условна, так как стоимость работ по устройству газона принята договорная и данный довод подтвержден представителем ООО ОМСТРОЙ в ходе судебного заседания.

При таких обстоятельствах, суд считает возможным удовлетворить заявленные требования в части.

Согласно заключению эксперта № 0469/СТ/С-11 от 24.02.2012г. стоимость работ и материалов, затраченных на устройство газона в соответствии с договором подряда № 176 от 24.06.2010г. составляет 1 686 957 руб. 60 коп., которая и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

На основании норм главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по проведению экспертизы относятся к судебным издержкам, которые распределяются судом между лицами, участвующими в деле, в зависимости от результата рассмотрения дела.

Денежные суммы, выплаченные экспертам, относятся к судебным издержкам (статья 106 Кодекса).

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
В связи с частичным удовлетворением исковых требований ООО «Омстрой» и в соответствии с принципом распределения судебных расходов пропорционально удовлетворенным требованиям, у арбитражного суда не имеется оснований для отнесения расходов за проведение экспертизы в полной сумме на ответчика.
В связи с этим, расходы по оплате проведенной экспертизы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям: сумму 86 094 руб. 25 коп. следует отнести на ответчика, (1 686 957,60 х 100 000,00 : 1 959 431,20), а 13 905 руб. 75 коп. - на истца.

Кроме того, в связи с приглашением эксперта для пояснений по представленному экспертному заключению, с истца и ответчика в пользу общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория экспертных Исследований» следует взыскать согласно счету от 17.04.2012г. № 85 экспертного учреждения по 750 руб. 00 коп. с каждого.

Руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омский стекольный завод» (ИНН <***>, ОГРН <***>) г.Омска в пользу общества с ограниченной ответственностью «Омстрой», Омская область (ИНН <***>, ОГРН <***>) Омская обл. 1 686 957 руб. 60 коп. основного долга, 28 061 руб. 79 коп. расходов по госпошлине.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Омская обл. в пользу общества с ограниченной ответственностью «Омский стекольный завод» (ИНН <***>, ОГРН <***>) г. Омска 13 905 руб. 75 коп. расходов по экспертизе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Омская обл. в пользу общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория экспертных Исследований» (ОГРН <***>, ИНН <***>) г.Омска 750 руб. 00 коп. за услуги, оказанные экспертом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омский стекольный завод» (ИНН <***>, ОГРН <***>), город Омск в пользу общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория экспертных Исследований» (ОГРН <***>, ИНН <***>) г.Омска 750 руб. 00 коп. за услуги, оказанные экспертом.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия путем подачи апелляционной жалобы.

Судья Е.А.Погосткина