Гражданский кодекс часть 1

к обществу с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания «Салмыш», ОГРН <***>, ИНН <***>, Оренбургская область, Оренбургский район, с. Ивановка,

о взыскании 1 801 840 руб.

дело по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания «Салмыш», ОГРН <***>, ИНН <***>, Оренбургская область, Оренбургский район, с. Ивановка,

к обществу с ограниченной ответственностью «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА», ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Оренбург,

о взыскании 1 093 777 руб. 39 коп.

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: Управление строительства и дорожного хозяйства Администрации города

В судебном заседании приняли участие

представитель истца по первоначальному иску ФИО1, директор, представитель ответчика по первоначальному иску ФИО2 по доверенности № 7 от 10.03.2020,

представитель третьего лица не явился.

Общество с ограниченной ответственностью «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» о взыскании 1 801 840 руб. задолженности за выполненные работы по устройству монолитных конструкций объекта спуск к реке Урал, устройство монолитных косоуров, устройство лестничных площадок по договору от 14.09.2017 № 14/09-17.

Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» обратилось со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» о взыскании 1 093 777 руб. 39 коп., в том числе 874 173 руб. неосновательного обогащения, возникшего в рамках исполнения договора от 14.09.2017 № 14/09-17 в связи с оплатой некачественно выполненных работ, 219 604 руб. стоимость генподряда в размере 12% от стоимости договора по пункту 3.4 договора на выполнение строительно-монтажных работ.

Протокольным определением от 12.03.2020 в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена смена наименования общества с ограниченной ответственностью «СКИБ» на общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания «Салмыш».

Определением от 22.03.2019 судом в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к производству принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Салмыш» для совместного рассмотрения его с первоначальным иском.

Определением от 17.07.2019 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора Управление строительства и дорожного хозяйства Администрации города Оренбурга.

Определением от 28.11.2019 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту научно-производственного предприятия «Энергоаудит» ФИО3 в срок 30 дней с даты получения определения о назначении экспертизы и необходимых документов.

Истец по первоначальному иску в судебном заседании исковые требования поддержал в полном объеме, против удовлетворения встречных требований возражал.

Ответчик по первоначальному иску в судебном заседании против удовлетворения первоначального иска возражал, на удовлетворении встречного иска настаивал.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о слушании дела в судебное заседание не явилось, в письменном отзыве пояснило, что между ним и ООО "СКИБ" (ныне ООО ИСК "Салмыш") по результатам конкурса заключен муниципальный контракт № 0656(17) от 22.08.2017 на выполнение работ по благоустройству общественной территории - набережной реки Урал в г. Оренбург - 1 этап. В результате выполненных работ и представленных справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3, КС -2), муниципальный контракт № 0656(17) от 22.08.2017 исполнен в полном объеме.

В рамках гарантийного срока Управлением направлялись письма в адрес ООО «СКИБ» о необходимости устранения недостатков (письмо от 04.09.2018 № 1-18/3669, письмо от 25.09.2018 № 1-18/4014, письмо от 12.10.2018 №1-18/4272). Подрядчиком ООО «СКИБ» устранялись дефекты и фиксировались актом приемке работ по устранению недостатков (дефектов), выявленных в период гарантийного срока, акт от 13.08.2018.

Между управлением и истцом не наличествует каких-либо правовых отношений. В рамках возникших отношений между истцом и ответчиком, управление не обладает какой-либо информацией, имеющей значение для рассматриваемого дела.

Стороны не заявили ходатайства о необходимости предоставления дополнительных доказательств. При таких обстоятельствах суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении материалов дела, судом установлены следующие обстоятельства.

Между ООО «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» и ООО «СКИБ» заключен договор от 14.09.2017 № 14/09-17, согласно которого субподрядчик, принимает на себя обязательство на выполнение работ по: устройству монолитных конструкций объекта: «Спуск к реке Урал», расположенного по адресу: <...> в том числе: устройство монолитных косоуров; устройство лестничных площадок.

Пунктом 2.1 договора установлено, что работы по настоящему договору должны быть осуществлены в следующие сроки: начало производства работ, с момента подписания договора, окончание производства работ - 31.10.2017.

В соответствии с пунктом 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 1) стоимость работ с НДС составляет за 1 м3 изготавливаемых конструкций: устройство монолитных железобетонных конструкций - 15 000 руб.; устройство ступеней - 12 000 руб.

В пункте 3.4 договора стоимость генподряда составляет 12% от стоимости договора.

Согласно пункту 4.2 договора расчеты с субподрядчиком производятся в течение 30 дней после выполнения работ, подтвержденных актами приемки выполненных работ.

При этом генподрядчик вправе задержать оплату стоимости работ до устранения субподрядчиком выявленных приемочной комиссией замечаний.

В обоснование первоначальных исковых требований ООО «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» пояснило, что в рамках исполнения договора субподряда № 14/09-17 им выполнены работы в октябре 2017 года на сумму 1 528 500 руб., в ноябре 2017 года на сумму 1 800 300 руб., в декабре 2017 года на сумму 301 540 руб.

По выполнению работ составлены акты по форме КС-2 от 31.10.2017 № 1 (подписанный в двустороннем порядке), от 30.11.2017 № 1 (подписанный в одностороннем порядке субподрядчиком), от 07.12.2017 № 2 (подписанный в двустороннем порядке) (л.д. 20, 23-32, 34-35, т.1).

Вместе с тем, ответчиком по первоначальному иску произведена частичная оплата задолженности в размере 1 828 500 руб., в подтверждение чего представлены платежные поручения (л.д. 61-67, т.1).

Субподрядчик неоднократно обращался с просьбами об оплате стоимости выполненных работ, однако подрядчик оплату не произвел, указала, что оплата будет произведена по результатам камеральной проверки, в связи с чем на стороне ООО «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» образовалась задолженность в сумме 1 801 840 руб.

В обоснование возражений против первоначальных исковых требований ООО «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» пояснило, что общая сумма выполненных работ со стороны истца по первоначальному иску составляет 1 830 040 руб., которая по мнению ООО "ИСК "Салмыш" оплачена в полном объеме.

Пояснил, что работы, указанные в акте по форме КС-2 от 30.11.2017 являются дополнительными работами, общество "ИСК "Салмыш" указанные работы не заказывало, и не согласовывало, в связи с чем, данные работы оплате не подлежат. Указал, что истец своевременно о выполнении данных работ не известил, в связи с чем он был лишен права проверки объема и качества выполнения указанных работ. При этом, считает, что работы, указанные в акте от 30.11.2017 учтены в актах от 31.10.2017 и от 07.12.2017 и истцом предъявляются к оплате повторно.

Кроме того, пояснил, что работы со стороны общества «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» выполнены некачественно, о чем свидетельствует акт от 21.02.2018 № 1 о выявленных в процессе эксплуатации дефектов, выявленные дефекты устранены силами подрядчика - ООО "ИСК "Салмыш".

В связи с чем, ООО "ИСК "Салмыш" обратилось в суд в рамках настоящего дела со встречным иском о взыскании стоимости работ, по устранению выявленных дефектов в сумме 874 173 руб. Касательно встречного иска пояснил, что 21.02.2018 на объекте «Спуск к реке Урал г. Оренбург» в присутствии представителей ООО «СКИБ» и ООО «Компания Терема» составлен акт выявленных в процессе эксплуатации дефектов № 1. Из указанного акта следует, что необходимо провести работы поверхностей всех карнизов и вертикальных поверхностей всех ступеней на объекте культурного наследия регионального значения спуск к реке «Урал». С данными замечаниями представители ООО «Компания Терема» согласились, от подписи в акте не отказывались. Компания "Терема" обязывалась устранить данные недостатки с наступлением положительных температур (конец марта - начало апреля 2018 года), но к выполнению работ так и не преступило. Все выявленные недостатки вызванные работой ООО «Компания Терема» по договору от 14.09.2017 № 14/09-17 устранены силами ООО «СКИБ».

Кроме того, предъявляет ко взысканию 219 604 руб. стоимость генподряда, предусмотренную пунктом 3.4 договора № 14/09-17.

ООО «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» против удовлетворения встречных исковых требований возражает, поскольку ответчик не согласовал с ним порядок, условия, сроки устранения недостатков(дефектов), вместе с тем ООО «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» не уклонялась от устранения дефектов.

Ответчик по встречному иску полагает, что требования истца по встречному иску по взысканию стоимости устранения дефектов в размере 874 143 руб. не подтверждены доказательствами о реальных затратах подрядчика по устранению дефектов.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном указанным Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Предметом первоначального иска является взыскание задолженности за выполненные работы в рамках договора субподряда № 14/09-17.

Проанализировав условия указанного договора, суд пришел к выводу о том, что подписанный сторонами договор по своей правовой природе является договором подряда, отношения сторон по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Суды при рассмотрении требований сторон, вытекающих из договорных отношений, в любом случае проверяют договор на предмет его заключенности и действительности (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств»).

В силу статей 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда являются предмет договора, начальный и конечный сроки выполнения работ.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2010 № 1404/10 и от 08.02.2011 № 13970/10 отмечено, что требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора. Однако если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона - принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует.

Согласно пункту 3 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Проанализировав условия договора, а также факт выполнения сторонами предусмотренных указанным договором обязательств (в полном объеме, так и в части) суд признает его заключенным, а также действительным, иного сторонами не заявлено, материалами дела не опровергнуто.Представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат содержат указание на спорный договор, что свидетельствует о том, что свои правоотношения стороны основывали на условиях договора подряда, не полагая его незаключенным.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Исходя из положений статьи 720 и статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По смыслу статей 702, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в рамках выполнения муниципального контракта от 22.08.2017 № 0656 (17) между ООО "СКИБ", являющийся подрядчиком в рамках контракта и ООО "КОМПАНИЯ ТЕРЕМА" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 14.09.2017 № 14/09-17 на выполнение работ по устройству монолитных конструкций объекта "Спуск к реке Урал", устройство монолитных косоуров, устройство лестничных площадок.

В подтверждение выполнения спорных работ истцом по первоначальному иску в материалы дела представлены акты формы КС-2, справки формы КС-3 от 31.10.2017 на сумму 1 528 500 руб., от 30.11.2017 на сумму 1 800 300 руб., от 07.12.2017 на сумму 301 540 руб. (л.д.19-35, т.1).

Как следует из материалов дела, сторонами не отрицается работы по актам от 31.10.2017, от 07.12.2017 ответчиком по первоначальному иску приняты в полном объеме, указанные акты подписаны в двустороннем порядке без замечаний к объему и качеству выполненных работ.

Вышеуказанные акты содержат подписи представителей сторон, а также информацию об объекте, наименовании и объемах работ, их стоимости.

Подписание данных документов представителями обеих сторон без замечаний и возражений по объемам и стоимости выполненных работ, их качеству, скрепление печатями истца и ответчика свидетельствуют о выполнении работ субподрядчиком (истцом по первоначальному иску), принятии их результата подрядчиком (ответчиком по первоначальному иску).

Акты от 31.10.2017, от 07.12.2017 приняты судом в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт выполнения работ по договору № 14/09-17 на сумму 1 830 040 руб.

Обществом «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» (ранее ООО "СКИБ") произведена оплата выполненных работ всего в размере 1 828 500 руб., что подтверждается платежными поручениями от 25.09.2017 № 1273, от 03.10.2017 № 1314, от 17.10.2017 № 1415, от 15.11.2017 № 1577, от 16.11.2017 № 1588, от 27.11.2017 № 1654, от 06.12.2017 № 1705 (л.д.61-67, т.1).

Как указало общество «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» оплата произведена за работы, предусмотренные актами от 31.10.2017, от 07.12.2017.

Таким образом, судом установлено, что с учетом частичной оплаты выполненных работ на стороне ответчика по первоначальному иску числится задолженность за выполненные объемы работ, учтенные в рамках актов от 31.10.2017, от 07.12.2017 в сумме 1 540 руб.

Кроме того, истцом по первоначальному иску предъявлены требования о взыскании выполненных работ по акту от 30.11.2017 на сумму 1 800 300 руб., подписанному в одностороннем порядке.

Вместе с тем, в обоснование возражений ответчик по первоначальному иску пояснил, что им работы, указанные в акте от 30.11.2017 не принимались, данные работы он квалифицирует как дополнительные, истцу по первоначальному иску заказа на выполнение дополнительных работ не поступало.

Указанные доводы ответчика по первоначальному иску судом отклоняются, акт от 30.11.2017 суд принимает в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт выполнения работ, выполненных в рамках договора № 14/09-17 на сумму 1 800 300 руб. по следующим основаниям.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает, таким образом, интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Отсутствие подписи уполномоченного лица со стороны заказчика работ на акте выполненных работ не может служить основанием к отказу в оплате фактически выполненных работ подрядчиком, поскольку даже односторонний акт влечет возникновение обязательств по оплате таких работ в силу следующего.

Вместе с тем, в соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 указанного Кодекса односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

Однако, ответчиком по первоначальному иску не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что работы, поименованные в акте от 30.11.2017 имеют существенные (неустранимые) недостатки. Между тем, в обоснование отказа в принятии работ поименованных в акте от 30.11.2017 ответчиком по первоначальному иску указано, что данные работы являются дополнительными, данные работы им и субподрядчиком не согласованы, кроме того наименование работ в акте от 30.11.2017 схожи с работами указанными в актах от 31.10.2017 и от 07.12.2017, однако, как указывает ответчик по первоначальному иску оплату за работы в актах от октября и декабря он оплатил.

По смыслу норм права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Вместе с тем, суду не представляется возможным установить, в связи с отсутствием технической документации и локального сметного расчета к договору № 14/09-17 какой объем работ был заказан подрядчиком, что не позволяет сделать вывод, что указанные в акте работы от 30.11.2017 являются дополнительными.

Однако, из представленного в материалы дела акта, составленного от руки, содержащего наименование работ выполняемых на объекте истцом по первоначальному иску, и подписанного представителем ответчика по первоначальному иску ФИО4 (л.д.105, т.1) следует, что истцом по первоначальному иску производились следующие работы в ноябре 2017 года:

-бетон 4,5м3,

-лестница 28,5м3,

-площадки 13,1 м3,

-перила 69,4 м,

-устройство арок 10 шт. по 0,3 м3,

-балясины 420 шт.,

-аквастоп 1 шт.,

-шлифовка 186 ч/дн,

-демонтаж фундамента и бр - 20 шт.,

-монтаж фундамента 20 шт.,

-кирпичная кладка 12 м3,

-приготовление раствора 2,5 м3,

-обратная засыпка 15 м3,

-погрузка / разгрузка 42 ч/д.

При составлении ООО «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» акта осмотра выявленных дефектов от 27.02.2018 № 1 в комиссию включен также прораб ФИО4, что свидетельствует о правомерности его действий при составлении акта в рукописном варианте.

Факт выполнения указанных в акте от 30.11.2017 и ручном акте, подписанного ФИО4 подтверждается также представленными в материалы дела журналом общих работ, производимых в период с 02.11.2017 по 14.12.2017 (л.д. 88-97, т.6). В каждом периоде времени выполнения работ (конкретная дата) указано наименование видов выполняемых работ, их объем, а также за каждый день выполнения работ проставлена подпись должностного лица, уполномоченного представлять ответчика по первоначальному иску, визирующая факт выполнения работ со стороны субподрядчика. Указанные в акте от 30.11.2017 работы тождественны с работами поименованными в журнале общих работ, ручном акте за спорный период.

Достоверность подписей указанных лиц, являющихся ответственными со стороны ООО «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» в суде не оспаривалась, в связи с чем у суда нет оснований для вывода о подписании и достоверности выполнения указанных в акте от 30.11.2017, ручном акте, а также журнале общих работ не тем лицом, которое в них указано.

Так, в соответствии с пунктами 1, 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

В соответствии со статьей 402 Гражданского кодекса Российской Федерации, действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями самого должника. Таким образом, закон допускает случаи, когда полномочия представителя лица явствуют из обстановки, в которой заключается сделка.

Пунктами 1, 2 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце третьем пункта 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 № 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации", действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг его служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац второй пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Представленные в материалы дела ручной акт выполненных работ, журнал общих работ, подписаны работниками ответчика по первоначальному иску, что последним не оспаривается.

О фальсификации указанных документов ответчиком по первоначальному иску в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

Необходимость исследования исполнительной документации по договору подряда, в том числе, общего журнала работ, возникает в тех случаях, когда акты КС-2 отсутствуют, то есть когда возникает необходимость доказывания факта выполненных работ иными документами.

Таким образом, представленные в материалы дела документы (односторонний акт от 30.11.2017, ручной акт, журнал общих работ) в совокупности позволяют сделать вывод и установить суду, что работы указанные в акте от 30.11.2017, в том объеме, которые указаны одностороннем акте подтверждены, со стороны ответчика по первоначальному иску не оспорены, факт необходимости выполнения данных работ, а также согласования установлен материалами дела, поскольку явствовали из обстановки дела.

Материалы дела не содержат сведений о том, что до рассмотрения дела в суде указанные работы в акте от 30.11.2017 не согласовывались со стороны ответчика по первоначальному иску, что ответчик по первоначальному иску возражал в выполнении данных работ, указанный довод у ответчика возник лишь в ходе рассмотрения спора по существу. Напротив, материалы дела содержат сведения что работники ООО "КОМПАНИИ ТЕРЕМА" допускались к выполнению спорных работ под контролем лиц, уполномоченных от подрядчика, факт выполнения работ проверялся лицом ответственным, а также фиксировались в журнале общих работ с указанием видов и объема работ, визировались подписями ответственных лиц подрядчика.

Таким образом, доводы ответчика о том, что виды работ поименованные в акте от 30.11.2017 являются дополнительными объемами, а также не согласованы со стороны подрядчика противоречит материалам дела.

Кроме того, тождественные виды работ, выполненные истцом по первоначальному иску и выставленные в акте от 30.11.2017 указаны в актах формы КС-2, подписанных между заказчиком и генеральным подрядчиком (л.д. 36-103, т.4) в рамках муниципального контракта.

Так, из акта от 30.11.2017 следует, что периодом выполнения спорных работ является с 14.09.2017 по 29.12.2017, акты формы КС-2 от 31.10.2017 № 1, 2, от 20.11.2017 № 3, от 07.12.2017 № 4 (л.д.38-103, т.4), подписанные между заказчиком и генеральным подрядчиком предусматривают виды и объемы работ поименованные в одностороннем акте от 30.11.2017, составленного в рамках договора субподряда № 14/09-17, период выполнения спорных работ также идентичен периоду выполнения и принятия работ в рамках муниципального контракта.

Какие-либо доказательства выполнения спорных работ собственными силами или силами привлеченных иных субподрядчиков (договоры подряда, исполнительная документация, включая акты освидетельствования скрытых работ, журналы производства работ, документы о приобретении материалов, протоколы испытаний, переписка и пр.), ответчиком по первоначальному иску в материалы дела не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Материалами дела, опровергаются и доводы ответчика о том, что работы указанные в акте от 30.11.2017 направлены в адрес ответчика по первоначальному иску спустя длительное время, что не позволило подрядчику произвести приемку и сверку объема выполненных работ.

Из материалов дела следует, что при сдачи - приемке выполненных работ в рамках муниципального контракта ответчик по первоначальному иску, как подрядчик принимал участие в приемке работ со стороны муниципального заказчика.

Так из письма от 11.05.2017 № 56 (л.д.37, т.1) следует, что надзорными органами, контролирующими строительство работ в рамках муниципального контракта производилась камеральная проверка с проверкой объемов, качества выполненных работ. В рамках камеральных проверок выявлены дефекты выполненных работ, которые устранялись силами субподрядчиков, и подрядчика. В связи с чем, не смотря на дату спорного акта (30.11.2017) проверка объемов работ и факта выполнения работ в рамках договора субподряда производилась вплоть до 16.10.2018 (письмо исх. № 160, л.д. 134, т.6).

Из переписки следует, что 07.05.2018 ООО «Компания Терема» направило в адрес ответчика по первоначальному иску письмо с просьбой произвести оплату выполненных объёмов работ по монтажу балясин и устройству перил проводимых в ноябре - декабре 2017 года с перечислением работ согласно перечня подтвержденного начальником участка ФИО4 (исх№65 от 07.05.2018, л.д. 36, т.1).

В ответ на письмо исх. № 65 в адрес истца по первоначальному иску направлено письмо от 11.05.2018, в котором ООО «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» сослалось на проводимые камеральные и выездные проверки качества и объемов выполненных работ со стороны надзорных органов, в связи с чем вопрос изложенный в письме № 65 будет рассмотрен после окончания проверок и получения заключений и актов по результатам (л.д. 37, т. 1.)

ООО «Компания Терема» повторно18.06.2018 направило в адрес ответчика по первоначальному иску письмо с просьбой произвести оплату выполненных объемов работ, подтвержденных подписью начальника участка ООО«Инвестиционная строительная компания «Салмыш» проводимых в ноябре - декабре 2017 года, а также подписать локально сметный расчет и КС -2, КС-3 с приложением первичных документов (письмо исх. № 82, л.д.38, т.1).

Таким образом, суд делает вывод о том, что в момент приемки работ муниципальным заказчиком и проверки объема, и качества выполненных работ в рамках муниципального контракта, истец по первоначальному иску неоднократно направлял акт от 30.11.2017 о приемке спорных работ, вместе с тем отказа в приемке работ по мотивам указанным в ходе судебного разбирательства или иным мотивам не принятия спорных работ материалы дела не содержат.

Судом также отклоняется довод о том, что работы, поименованные в акте от 30.11.2017 носят задвоенный характер, поскольку схожи с видами работ по наименованию указанными в актах от 31.10.2017, от 07.12.2017

Из анализа актов от 31.10.2017, от 07.12.2017, а также проведенной судебной экспертизы следует, что работы, поименованные в акте от 30.11.2017 хотя и носят часть видов работ схожих по наименованию с видами работ указанными в актах от 31.10.2017, от 07.12.2017, вместе с тем приняты по другим расценкам и объемам.

Указанные выводы эксперта, сделанные в рамках проведенной судебной экспертизы опровергают доводы ответчика по встречному иску о задвоениии работ указанных в акте от 30.11.2017 с работами поименованных в акте от 31.10.2017, от 07.12.2017, и отсутствии оснований у ответчика дважды платить за один вид работ.

Так, согласно выводам эксперта в ответе на первый вопрос, указано, что согласно представленным материалам дела было выявлено, что объем, выполненных ООО «Компания Терема» согласно договору №14/09-17 от 14.09.2017 работ (указанных в общем журнале работ, справке о стоимости выполненных работ от 31.10.2017, акте о приемке выполненных работ от 31.10.2017, справке о стоимости выполненных работ от 07.12.2017, акте о приемке выполненных работ от 07.12.2017), не соответствуют объему работ, указанному ООО «Компания Терема» в одностороннем акте от 30.11.2017 (представленному в дополнительных документах материала дела) на объекте «Спуск к реке Урал г. Оренбурга».

Согласно представленным материалам дела было выявлено, что объем, выполненных ООО «Компания Терема» согласно договору №14/09-17 от 14.09.2017 работ (указанных в общем журнале работ, справке о стоимости выполненных работ от 31.10.2017 на сумму 1 528 500 руб., акте о приемке выполненных работ от 31.10.2017 на сумму 1 528 500 руб., справке о стоимости выполненных работ от 07.12.2017 на сумму 301 540 руб., акте о приемке выполненных работ от 07.12.2017 на сумму 301 540 руб.), соответствуют объему по отдельным видам работ, указанному ООО «Компания Терема» в одностороннем акте от 30.11.2017 на сумму 1 800 300 руб. (представленному в дополнительных документах материала дела) на объекте «Спуск к реке Урал г. Оренбурга», а именно:

• разборка блоков стен подвала - 20 шт.;

• установка блоков стен подвала — 26 шт.;

• кладка стен кирпичных —12 м3;

• приготовление тяжёлых растворов 2,5 м3.

Остальные виды работ, указанные ООО «Компания Терема» в одностороннем акте от 30.11.2017 на сумму 1 800 300 руб., относятся к работам по договору №14/09-17 от 14.09.2017, но приняты по другим расценкам и объемам.

Таким образом, суд исходит из того, что работы, указанные в акте от 30.11.2017 и в актах выполненных работ от 31.10.2017, от 07.12.2017, хотя и частично совпадают по своему буквальному названию, однако приняты в других объемах. Подтверждений, что истцом по первоначальному иску совокупный объем одноименных работ, предусмотренных актами от 31.10.2017, 30.11.2017 и 07.12.2017 не выполнены материалы дела не содержат, сведений о выполнении иных объемах спорных работ не представлено. Вместе с тем, муниципальным заказчиком сданный объем подрядчиком принят в полном объеме, претензий по объему выполненных работ не имеется.

Доводы ответчика по первоначальному иску, что работы, предусмотренные актами от 31.10.2017, от 07.12.2017 выполнены некачественно, также опровергаются судебной экспертизой, которая в ответе на 3 вопрос указывает, что согласно представленным материалам дела (первичные документы) было выявлено, что выполненные ООО «Компания Терема» по договору №14/09-17 работы, соответствуют требованиям действующих ГОСТ и СНиП, так как на данные виды работ подписаны акты выполненных работ.

Таким образом, экспертиза не указывает, о том, что спорные работы носят неустранимый характер, что не позволяет использовать объект по назначению, а также которые невозможно было обнаружить при приемке.

В связи с чем, суд полагает, что односторонний акт от 30.11.2017, в совокупности с другими доказательствами (ручной акт, журнал общих работ) является достоверным доказательствомподтверждающим факт выполнения истцом по первоначальному иску спорных работ в размере 1 800 300 руб.

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что судебной экспертизой установлен факт выполнения работ в рамках договора № 14/09-17 всего на сумму 1 830 040 руб. судом отклоняется, поскольку ответчиком неверно толкуется ответ эксперта.

Так, в ответе на второй вопрос эксперт указал, что согласно представленным материалам дела выявлено, что согласно подписанных с двух сторон актами КС-2, КС-3 ООО «Компания Терема» выполнила работы по «Ремонт спуска к реке Урал. Общестроительные работы» (КС-3 - справка о стоимости выполненных работ от 31.10.2017 на сумму 1 528 500 руб.; КС-3 - справка о стоимости выполненных работ от 07.12.2017 на сумму 301 540 руб.) по условиям договора № 14/09-17 от 14.09.2017 на общую сумму 1 830 040 руб.

Из буквального толкования выводов эксперта на второй вопрос следует, что стоимость выполненных работпо условиям договора № 14/09-17 от 14.09.2017 на общую сумму 1 830 040 руб. выявлена согласно подписанным с двух сторон актов КС-2, КС-3. Экспертом произведено документальное исследование факта выполнения работ, поскольку как указано сторонами в настоящий момент не возможно установить объем выполненных работ в рамках муниципального контракта, в том числе договора субподряда, ввиду замены всего комплекса работ после сдачи объекта в эксплуатацию муниципальному заказчику.

Работы по договору выполнены, что подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ (ф. КС-2) от 31.10.2017, от 07.12.2017, а также односторонним актом от 30.11.2017, согласно которых общая стоимость работ составила 3 630 340 руб.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с условиями статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных работ является обязанностью ответчика.

Ссылка ответчика по первоначальному иску на ненадлежащее качество выполненных работ не может являться основанием для отказа в оплате стоимости выполненных работ. Вопреки доводам ответчика по первоначальному иску, в рассматриваемом случае он не лишен права потребовать от ответчика безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение дефектов, правом требования возмещения расходов ответчик по первоначальному иску воспользовался, предъявив в настоящем деле встречный лист.

Поскольку доказательств оплаты стоимости выполненных работ в рамках договора № 14/09-17 в полном размере на сумму 3 630 340 руб. ответчиком по первоначальному иску в материалы дела не представлено, с учетом частичной оплаты требование истца по первоначальному иску о взыскании долга в сумме 1 801 840 руб. заявлено правомерно и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Предметом встречного иска является взыскание стоимости устраненных дефектов в сумме 874 173 руб., а также уплате 219 604 руб. генподрядного процента.

Ответственность субподрядчика за ненадлежащее качество работы установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений статьи 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик по первоначальному иску не лишен права предъявлять субподрядчику требования в связи с выявлением недостатков в выполненной работе.

По смыслу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность доказывания отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы возложена на заказчика.

Из анализа указанных норм следует, что при некачественном выполнении подрядных работ закон наделяет заказчика рядом альтернативных требований к подрядчику, применение которых зависит от его выбора.

При этом выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение дефектов.

Таким образом, заказчик вправе воспользоваться одной из перечисленных в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации мер ответственности подрядчика за выполнение последним работ с ненадлежащим качеством.

Как следует из материалов дела, требование о применении к подрядчику того или иного вида ответственности, предусмотренной статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, за некачественное выполнение работ ООО "ИСК "Салмыш" выразило в виде самостоятельного иска (встречный иск), заявив о возмещении стоимости устраненных им дефектов.

Расходы заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ по существу являются его убытками.

В силу пункта 2 статьи 1096 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем).

Возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенных гражданских прав (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего кодекса (пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Реализация такого способа защиты права как возмещение убытков предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение противоправного действия (бездействие), возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между действиями и его последствиями и вина правонарушителя.

В этой связи для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать совокупность следующих обстоятельств: противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие убытков на стороне потерпевшего, причинная связь между противоправным поведением ответчика и возникшими убытками, вина ответчика. Недоказанность одного из указанных обстоятельств является основанием для отказа в иске.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из смысла приведенных норм следует, что для удовлетворения исковых требований о возмещении убытков, понесенных в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, необходимо установить совокупность следующих обстоятельств: факт нарушения договорных обязательств ответчиком, причинно-следственную связь между нарушением договорного обязательства и возникшими убытками, а также наличие и размер понесенных убытков.

Возникновение убытков в сумме 874 173 руб. ООО "ИСК "Салмыш" обусловлено ненадлежащим исполнением ООО "КОМПАНИЯ ТЕРЕМА" обязательств по выполнению работ в рамках договора № 14/09-17.

Если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика и размер понесенных расходов. Подрядчик обязан возместить заказчику расходы на устранение недостатков, если не докажет, что они произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Согласно положениям пункта 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017) (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017) расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению и в том случае, если право заказчика на устранение недостатков выполненной работы не предусмотрено договором, однако заказчик, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, однако ответчик уклонился от устранения недостатков.

Из изложенного следует, что заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этим расходов только при наличии данного условия в договоре подряда, при этом требованию о возмещении расходов заказчика, связанных с устранением недостатков (дефектов), выявленных в работе подрядчика, должна предшествовать определенная процедура, которая предоставила бы подрядчику возможность их самостоятельного устранения.

Судом установлено, что условиями договора № 14/09-17 не предусмотрена соответствующая процедура устранения подрядчиком недостатков, из пункта 6.6 договора лишь следует, что субподрядчик несет ответственность за недостатки результата выполненных работ в период гарантийного срока.

Так, в ходе проверки выполнения работ, с участием представителей подрядчика (прораб ФИО5, прораб ФИО6, инженер ФИО7) и субподрядчика (прораб ФИО8, матер ФИО9) произведен осмотр объекта спуск к реке Урал на предмет выявления и обследования дефектов на участках, выполненных Компанией "ТЕРЕМА".

В результате осмотра выявлены дефекты работ по устройству ступеней, которые зафиксированы актом от 27.02.2018 № 1 (л.д. 128-130, т.6), и сторонами осмотра указанные дефекты признаны гарантийными, возражений в отношении непринадлежности дефектов к гарантийным субподрядчиком не выражено.

Из акта следует, что необходимо провести работы поверхностей всех карнизов и вертикальных поверхностей всех ступеней на объекте культурного наследия регионального значения спуск к реке «Урал». Данные дефекты зафиксированы в присутствии представителей ООО «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА». С указанными замечаниями представители ООО «Компания Терема» согласились, возражений в отношении обнаруженных дефектов не выразили, акт подписали. ООО «Компания Терема» обязалась устранить данные недостатки с наступлением положительных температур, вместе с тем к выполнению работ не приступило.

Таким образом, факт обнаружения недостатков отражен в акте № 1 от 27.02.2018, ответчиком по встречному иску указанный акт в установленном порядке не опровергнут, указанный акт является достаточным доказательством выявленных дефектов.

В материалы дела представлено письмо от 20.02.2018 № 17 (л.д.127, т.6) с просьбой об устранении дефектов. Кроме того, вопрос о времени проведения работ по устранению дефектов был оговорен актом осмотра № 1 " после наступления положительных температур и высыхания поверхностей".

Таким образом, представленная переписка, акт осмотра № 1 содержат сведения об обнаруженных дефектов с указанием сроков устранения дефектов, вместе с тем, установив, что представитель ответчика по встречному иску на осмотрах присутствовал, суд пришел к выводу о наличии у ответчика по встречному иску возможности определить обоснованность предъявленных требований о выявленных дефектах в период гарантийного срока и рассчитать их стоимость (локальный сметный расчет).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока. Пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации является императивным и расширительному толкованию не подлежит.

При оценке действий подрядчика относительно установленных дефектов, судом учтено, что ответчик по встречному иску не принял все необходимые, активные, достаточные действия для обоснования своих возражений, а также, фактически признав необходимость восстановительных работ (устранение замечаний), не произвел восстановительные работы, не компенсировал расходы на вышеуказанную сумму, не принял мер для досудебного урегулирования.

Доказательства устранения выявленных недостатков работ ответчиком по встречному иску не представлены, равно как и не представлено доказательств того, что указанные недостатки работ возникли не по его вине.У ответчика по встречному иску имелось объективно достаточное время как для добровольного устранения выявленных недостатков, так и для проведения осмотров, экспертиз в отношении объема и причин дефектов, расчета стоимости их устранения, что им не реализовано ввиду собственного бездействия.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что выявленные недостатки работ связаны с обстоятельствами, которые возникли не по вине ответчика по встречному иску, находятся за рамками принятых им обязательств, на которые ответчик по встречному иску не мог повлиять, в материалы дела не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения спора по существу судом назначена судебная экспертиза, согласно которой четвертый вопрос о том на какую сумму были выполнены работы по устранению дефектов по договору №14/09-17 выявленных в процессе эксплуатации согласно акту ЛУ осмотра выявленных в процессе эксплуатации дефектов, подписанных представителями ООО «Компания Терема» и ООО «СКИБ» от 27.02.2018, экспертом установлено следующее.

Согласно представленным материалам дела (акт №1 осмотра выявленных в процессе эксплуатации дефектов) были зафиксированы дефекты на 100% вертикальных и горизонтальных поверхностях ступеней. Согласно представленному в материалах дела локальному сметному расчету на устранение дефектов, подписанному ООО «СКИБ», сметная стоимость строительных работ по устранению дефектов составляет 874 143 руб. Выполнение указанных работ подтверждает акт приемки работ по устранению недостатков (дефектов), выявленных в период гарантийного срока от 13.08.2018.

Эксперт поясняет в своем дополнительном ответе к экспертизе, о том, что выводы эксперта основаны на изучении материалов дела. Осмотр объекта не возможен так, как на момент проведения экспертизы результат работ по указанному договору демонтирован.

Таким образом, довод ответчика по встречному иску о том, что истцом по встречному иску не представлено доказательств об устранении недостатков собственными силами, а также не подтвержден их размер, судом отклоняется.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2011 № 2929/11, объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права.

В материалы дела истцом по встречному иску представлен локальный сметный расчет № 2 (л.д. 131-133, т.6) согласно которого стоимость затрат, понесенных на устранение дефектов составила 874 173 руб. Вместе, с тем, в обоснование возражений ответчиком по встречному иску не представлены иные сведения о расценках, понесенных на устранение дефектов, либо собственный расчет. Факт устранения дефектов также подтвержден представленным в материалы дела актом приемки работ по устранению дефектов от 13.08.2018 (л.д. 136, т.6), принятых со стороны муниципального заказчика в рамках муниципального контракта.

В связи с чем, суд принимает расчет затрат, понесенных на устранение убытков истца по первоначальному иску, иных сведений о стоимости затрат на устранение дефектов в материалы дела не представлено, суд считает исковые требования в отношении суммы 874 173 руб. расходов, понесенных на устранение дефектов подтвержденными, обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании 219 604 руб. 39 коп. стоимости генподряда. Вместе с тем, суд полагает, что указанные требования встречного иска удовлетворению не подлежат.

В обоснование встречных исковых требований в отношении стоимости генподряда истец по встречному иску пояснил, что условиями договора № 14/09-17 от 14.09.2017 в пункте 3.4 согласовано, что субподрядчик обязуется уплатить стоимость генподряда в размере 12%, что в денежном эквиваленте составляет 219 604 руб. 39 коп.

Положение о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утв. Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 3 июля 1988 № 132/109, регламентирующее как основания взыскания генподрядного процента. Генподрядный процент призван компенсировать затраты на услуги, которые генеральный подрядчик оказывает субподрядчику.

Поскольку данная сумма не погашена субподрядчиком до настоящего времени, истец считает что на стороне ответчика возникла задолженность в виде стоимости генподряда.

Еще в 2000 году Госстрой России в Письме от 17.03.2000 № 10-92 "О взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями" отметил, что при выполнении работ генподрядчик может оказывать субподрядчику услуги, перечень и порядок определения стоимости которых приводится, в частности, в Положении о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденном Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 № 132/109.

Вместе с тем стоит отметить, что Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 № 132/109 в настоящее время утратило силу.

Порядок оплаты субподрядчиком стоимости оказываемых генподрядчиком услуг устанавливается в заключаемых между сторонами договорах.

Также в Письме сказано, что применение отдельных статей вышеназванного Положения № 132/109 возможно по взаимной договоренности и в случаях, когда указанные статьи не противоречат действующему законодательству.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора и согласовании его условий.

Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-33.2004 введены в действие Постановлением Госстроя России от 12.01.2004 № 6.

Порядок предоставления услуг определяется сторонами в особых условиях к договору субподряда. При заключении договора стороны предусматривают другие обязательства, руководствуясь действующим законодательством, строительными нормами и правилами, исходя из проекта и условий на объекте строительства.

В возмещение расходов генподрядчика за оказываемые субподрядчику услуги субподрядчик ежемесячно по отдельным счетам производит отчисления генподрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ. Стороны могут предусмотреть в договоре иной порядок расчетов за услуги, оказанные генподрядчиком.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Однако из буквального толкования условий договора субподряда № 14/09-17 не возможно установить что представляет собой стоимость генподряда, какие услуги в рамках стоимости генподряда входящие в 12% должны быть оказаны со стороны подрядчика. Отсылок на иные договоры, либо соглашения сторон, содержащие условия о возмещении стоимости генподряда указанный договор не содержит. Также не представляется возможным установить порядок возмещения стоимости генподряда.

Суд полагает, что в этом случае необходимо руководствоваться нормами действующего законодательства.

Согласно раздела III Письма Минмонтажспецстроя СССР от 24.08.1990 № 15-1-3/392 "О Рекомендациях о порядке определения стоимости услуг, оказываемых генподрядными организациями субподрядчикам" (пункт 3.1) субподрядная организация ежемесячно возмещает генподрядчику расходы за фактически оказанные услуги в соответствии с порядком, установленным в субподрядном договоре.

Стороны могут предусмотреть в договоре субподряда оказание генподрядчиком, в частности, следующих услуг:

- принятие до прибытия на строительство персонала субподрядчика адресованных ему грузов, их выгрузка, складирование, документальное оформление приемки с последующей передачей документов субподрядчику;

- обеспечение технической документацией и координация работ, выполняемых субподрядчиком;

- предоставление субподрядчику на период ведения работ помещения для конторы участка старшего прораба, прораба и мастера, оборудованного отоплением, освещением, телефоном, складских помещений и площадок, производственных, санитарно-бытовых и других помещений;

- осуществление пожарно-сторожевой охраны строительной площадки;

- разрешение вопросов материально-технического снабжения;

- проведение мероприятий по технике безопасности и охране труда;

- благоустройство строительной площадки.

Таким образом, определяющим фактором возмещения стоимости генподряда является возмещение фактически оказанных услуг субподрядчику.

Соответственно каким документом будет подтверждаться оказание генподрядчиком услуг для субподрядной организации, стороны должны определить договором.

Однако, действующее законодательство указывает, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Таково требование пункта 1 статьи 9 Закона № 402-ФЗ.

Стоимость услуг, оказываемых генподрядчиком субподрядной организации в соответствии с пунктами 5 и 6 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33н (далее - ПБУ 10/99), признается субподрядчиком расходами по обычным видам деятельности в качестве затрат, связанных с выполнением строительных работ. Затраты принимаются к учету в сумме, определенной договором, без учета суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС), предъявленной генподрядчиком.

Для целей формирования субподрядной организацией финансового результата от выполнения строительных работ, согласно пункту 9 ПБУ 10/99, определяется себестоимость выполненных работ, которая формируется на базе расходов по обычным видам деятельности.

В соответствии с пунктом 3.11 Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве (МДС 81-33.2004), утвержденных Постановлением Госстроя России от 12.01.2004 № 6, стоимость услуг, оказываемых генподрядчиком, относится субподрядчиком на соответствующие статьи накладных расходов. Учет накладных расходов ведется на счете 26 "Общехозяйственные расходы", что следует из пункта 5.3 названного документа.

Вместе с тем, истцом по встречному иску не подтвержден факт оказания услуг субподрядчику, не представлено какие расходы включены в стоимость генподряда, а также порядок уплаты стоимости генподряда.

В ходе разрешения спора арбитражный суд предоставил сторонам достаточно времени для подготовки своей позиции по делу, представлении доказательств в обоснование своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах суд полагает, что ООО "ИСК "Салмыш" не доказало реальности хозяйственных операций, предусмотренных пунктом 3.4 договора, а соответственно обоснованность заявленных требований о взыскании задолженности в сумме 219 604 руб. 39 коп. Обратный подход приведет в данном случае на нарушение одного из основополагающих принципов российского права - принципа равной правовой защиты интересов сторон.

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство (статья 108 АПК РФ).

В соответствии с положениями статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

В соответствии с частью 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Между тем, с учетом внесенных ООО «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» (ранее ООО "СКИБ") денежной суммы в размере 25 000 руб. для проведения судебной экспертизы, в соответствии с положениями статей 102, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с удовлетворением первоначальных исковых требований и частичном удовлетворении встречных исковых требований, расходы по экспертизе, понесенные сторонами в общей сумме 25 000 руб., подлежат распределению между истцом и ответчиком в равном объеме.

Расходы по государственной пошлине в размере 31 018 руб. (уплаченная по платежному поручению от 03.10.2018 № 357, чек - ордером от 05.10.2018) возлагаются на ответчика по первоначальному иску в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и взыскиваются в пользу истца по первоначальному иску; государственная пошлина в размере 19 132 руб. (уплаченная по платежному поручению от 18.03.2019 № 189) возлагается на ответчика по встречному иску и взыскивается в пользу истца по встречному иску.

Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, встречные удовлетворены частично, судом произведен зачет первоначального и встречного требований.

Согласно части 2 пункта 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1.Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» в пользу общества с ограниченной ответственностью «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» 1 801 840 руб. основного долга, а также 31 018 руб. возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

2.Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» 874 173 руб. основного долга, а также 12 500 руб. расходы за проведение судебной экспертизы, 19 132 руб. возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований в оставшейся части отказать.

3.Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований, в результате зачета, взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания «Салмыш» в пользу общества с ограниченной ответственностью «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» 927 053 руб. основного долга.

Исполнительный лист выдать обществу с ограниченной ответственностью «КОМПАНИЯ ТЕРЕМА» в порядке статей 319, 320 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по его письменному ходатайству.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья Н.Ф. Сукачева