Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Геострой» (ИНН 6164252015 ОГРН 1066164199903) к обществу с ограниченной ответственностью «Южная Геологическая Компания» (ИНН 6161044730 ОГРН 10661610059540 о взыскании денежных средств,

от истца: представитель Цыплакова А.А. по доверенности от 27.12.2021, диплом

от ответчика: директор Стороженко А.Г. (паспорт, выписка); представитель Чекулаев С.А. по доверенности от 25.01.2021 (адвокат)

установил: общество с ограниченной ответственностью «Геострой» (истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Южная Геологическая Компания» (ответчик) о взыскании 92 791 326,96 руб. задолженности по договору от 28.04.2019 № 1, пени в сумме 10 702 768,03 руб., 3 901 594,29 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с 20.06.2019 по 07.12.2020, процентов за пользование чужими денежными средствами с 08.12.2020 по день фактического исполнения обязательства, а также 1 110 000 рублей в качестве возмещения расходов за проведение технического исследования, штрафа в размере 300 000 рублей.

Требования обоснованы тем, что ответчиком не в полном объеме выполнены работы по договору подряда от 28.04.2019 № 1 до прекращения обязательств сторон по договору в связи с односторонним отказом истца от исполнения договора подряда, в результате чего ответчику оплачены излишние денежные средства, на сумму переплаты начислены проценты за пользование чужими денежными средствами. Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока производства работ по договору и заявлено требование о взыскании убытков, выразившихся в расходах истца на подготовку технического исследования объекта в связи с тем, что ответчиком не была передана истцу исполнительная документация, подтверждающая качество использованного ответчиком материала (бетона).

Ответчик возражал против иска, настаивая на выполнении работ на объекте в большем объеме, нежели отражено в подписанных сторонами документах (актах КС-2 №№ 1-76). В подтверждение своей позиции ответчиком представлен в материалы дела акт формы КС-2 от 01.06.2020 № 77 на сумму 110 210 196,80 руб. (далее – Акт КС-2 № 77), подписанный ответчиком в одностороннем порядке.

Определением суда от 20.04.2021 производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено эксперту ООО «Региональный центр судебной экспертизы» Нерчинскому Денису Владимировичу.

24.12.2021 в адрес суда поступило экспертное заключение от 20.12.2021 № 488/12, определением суда от 18.01.2022 производство по делу возобновлено.

После ознакомления с заключением судебной экспертизы истец ходатайствовал перед судом об изменении требований, просил принять к рассмотрению требования о взыскании с ответчика:

36 407 692,96 руб. задолженности (излишне перечисленные денежные средства по договору от 28.04.2019 № 1),

2 468 260,49 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с 30.10.2020 по 13.01.2022, и далее с начислением по день фактического исполнения обязательства

10 702 768,03 руб. пени с 01.10.2018 по 01.06.2020 за нарушение срока производства работ по договору,

1 110 000 рублей в качестве возмещения расходов за проведение технического исследования,

300 000 рублей штрафа.

Истцом также было сформулировано дополнительное требование о взыскании денежных средств, необходимых на устранение недостатков работ в сумме 7 140 831 руб. (ходатайство истца – л.д. 14-15 т. 9).

Ходатайство истца судом рассмотрено и удовлетворено частично в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняты измененные требования в части задолженности и процентов, отказано в принятии к рассмотрению требования о взыскании денежных средств, необходимых на устранение недостатков работ в сумме 7 140 831 руб. (определение суда от 18.01.2022 – л.д. 54 т.9).

После проведения по делу судебной экспертизы ответчиком дополнительно представлен в материалы дела Акт формы КС-2 от 01.07.2020 № 78 на сумму 8 200 700,96 руб. (далее Акт формы КС-2 № 78), подписанный ответчиком (подрядчик) в одностороннем порядке. По утверждению ответчика обозначенные в данном акте работы также подлежат учету при рассмотрении настоящих требований о возврате излишне перечисленных денежных средств по договору подряда.

Судом удовлетворено ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание эксперта.

В судебном заседании от 03.02.2022 эксперт ООО «Региональный центр судебной экспертизы» Нерчинский Д.В. дал пояснения по выводам заключения судебной экспертизы, представил письменные пояснения, ответил на вопросы ответчика и суда.

В судебном заседании истец поддержал требования в уточненной редакции, представил дополнительные пояснения.

Ответчик возражал против иска, представил контррасчеты, дополнительные пояснения, документы, которые приобщены к материалам дела.

В ходе рассмотрения спора ответчик, не согласившись с выводами заключения судебной экспертизы, ходатайствовал о назначении повторной судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд приходит к следующим выводам.

Предметом рассматриваемых требований являются притязания истца, направленные на возврат денежных средств, оплаченных ответчику по договору подряда. Сторонами не оспаривается факт заключения договора и факт выполнения работ ответчиком, а также факт оплаты работ истцом. Как указывает истец, работы на сумму оплаты ответчиком не выполнены, а некоторые виды работ переделаны иной подрядной организацией.

Ответчик, напротив, настаивает на том, что им работы выполнены сверх оплаченной истцом суммы, а работы, выполненные иной подрядной организацией, приступившей к завершению работ на объекте после ответчика, выполнялись на основании иной проектной документации.

Как пояснил представитель ответчика (директор), после истечения срока действия разрешения на строительство (февраль 2020 года), им по заданию истца часть работников была переведена на иной объект, по спорному договору фактически выполнялись некоторые виды работ внутри объекта.

Сторонами заключено дополнительное соглашения от 28.05.2020 № 2, по которому ответчик обязался представить истцу исполнительную документацию либо организовать обследование объекта. Ввиду неисполнения ответчиком обязательств по дополнительному соглашению, истцом привлечен специалист для обследования объекта (ИП Клименко М.Ю.), которым в августе-ноябре 2020 года проведено техническое обследование объекта и составлен Технический отчет «Заключение о техническом состоянии строительных конструкций здания многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, 269».

Как пояснили стороны, после получения истцом документов о продлении срока действия разрешения на строительство (август 2020 года), подрядчик в полном объеме к выполнению работ так и не приступил. После окончательного прекращения ответчиком выполнения работ на объекте сторонами дефектная ведомость не составлялась и не определялся объем фактически выполненных ответчиком подрядных работ.

На момент поступления спора на разрешение суда (декабрь 2020 года) работы по возведению объекта - многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, 269, полностью завершены. К выполнению завершающих работ истец привлек иные подрядные организации.

При назначении по делу судебной экспертизы суд исходил из того, что экспертом будет фактически проведена документальная экспертиза, на основании представленной документации подсчитан объем и стоимость фактически качественно выполненных ответчиком (подрядчиком) работ, поскольку, как указали стороны, объект в том виде, в котором он был оставлен работниками ответчика, не сохранился к моменту обращения истца в суд.

В числе иных документов, приобщенных к материалам дела, в адрес экспертной организации судом направлен Технический отчет «Заключение о техническом состоянии строительных конструкций здания многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, 269», подготовленный ИП Клименко М.Ю.

В судебном заседании допрошен эксперт ООО «Региональный центр судебной экспертизы» Нерчинский Д.В., который пояснил, что им произведен осмотр объекта, однако ввиду того, что некоторые виды работ, выполнявшиеся ответчиком, фактически на момент осмотра не были сохранены, им в указанной части проведена документальная экспертиза, в ходе которой осуществлялось сопоставление представленных документов: Актов освидетельствования скрытых работ, Актов КС-2, проектной документации (до ее изменения), на основании которой ответчиком проведены работы. Экспертом учитывалась информация, содержащаяся в Техническом отчете «Заключение о техническом состоянии строительных конструкций здания многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, 269», составленном ИП Клименко М.Ю., поскольку, как пояснил эксперт, технический отчет и фотофиксация, отраженная в данном техническом отчете, – это единственный источник информации, позволяющий понять, каким образом были выполнены ответчиком те или иные виды работ, до того, как они были переделаны или скрыты иными работами, произведенными новой подрядной организацией.

Как пояснил эксперт в судебном заседании, в данной ситуации иная, кроме документальной, экспертиза объема и стоимости фактически качественно выполненных работ невозможна.

Эксперт ответил на вопросы суда и ответчика, пояснил примененный им порядок учета работ по каждому виду спорных работ, представил письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Выслушав эксперта, изучив заключение судебной экспертизы, проанализировав доводы и возражения сторон, суд не находит оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

В условиях видоизменения объекта (завершения работ иной подрядной организацией), отсутствия должной фиксации сторонами договора фактически выполненных работ на момент прекращения обязательственных отношений и до привлечения иной подрядной организации, любая повторная судебная экспертиза будет проведена исключительно методом исследования и сопоставления документации.

Доводы сторон в отношении некоторых видов работ, выполненных ответчиком ранее и не сохранившихся на момент разрешения спора (истец заявляет о невыполнении их ответчиком или некачественном выполнении, а ответчик настаивает на выполнении в полном объеме и в соответствии с проектной документацией), не могут быть восполнены посредством проведения повторной либо дополнительной экспертизы. Любая иная экспертиза (повторная, дополнительная) будет содержать исследования и выводы, подлежащие оценке судом в совокупности с иными доказательствами по делу (ст. 71 АПК РФ).

Согласно подходу, выработанному арбитражной практикой, вопрос о том, какой организаций конкретно выполнены спорные работы, является вопросом права и не может быть поставлен судом на разрешение экспертизы. Рассмотрение данного вопроса судом производится с учетом доказательств фактического исполнения договора (постановление АС СКО от 18.11.2021 по делу А53-5136/20920).

С учетом изложенного, в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы следует отказать.

Как видно из материалов дела, между ООО «Геострой» (до смены наименования - ООО «ГК «Росжилстрой», заказчик) и ООО «Южная Геологическая компания» (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда № 1 на строительно-монтажные работы от 28.04.2016, согласно которому генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы на объекте: «Строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, 269» и совместно с заказчиком обеспечить ввод его в эксплуатацию и передачу эксплуатирующей организации, а заказчик обязуется принять выполненные работы и обеспечить их оплату в соответствии с условиями, установленными договором (п. 1.1. договора).

В соответствии с п. 2.2 договора генподрядчик обязуется выполнить работы по договору в сроки, предусмотренные графиком производства работ (приложение № 2 и 2-п к договору).

Общая стоимость работ по договору в соответствии с пунктом 3.1. определяется как сумма стоимостей работ по стадиям. Стоимость каждой стадии согласовывается сторонами по мере выдачи заказчиком проектной и рабочей документации. На основании определенной сторонами стоимости работ, стороны подписывают Протокол договорной цены (Приложение № 3 и 3-п к договору).

Сторонами утвержден протокол согласования договорной цены работ и сметные расчеты работ (приложение № 3 к договору).

В соответствии с дополнительным соглашением от 16.01.2017 к спорному договору подряда от 28.04.2016 № 1 стороны внесли изменения в договор в части наименования заказчика работ, а также согласовали новые График производства работ, Протокол договорной цены.

Согласно Календарному графику производства работ, представленному в материалы дела истцом, сторонами согласован срок выполнения работ по договору – до сентября 2018 года (л.д. 29 т. 1) и по видам работ – до 28.02.2018 (л.д. 30 т. 1).

Сторонами неоднократно вносились изменения в график производства работ в части срока выполнения работ. Срок выполнения работ по договору продлевался до 30.06.2019 (л.д. 100 т. 9), а затем до 15.12.2020 (Календарный график производства работ - л.д. 123,124 т. 9, л.д. 136-138 т. 10).

Во исполнение обязательств по договору в период с 10.05.2016 по 14.07.2020 истец перечислил на счет ответчика 304 951 292,77 руб. (платежные поручения – л.д.40 -150 т. 1, л.д. 1-25 т. 2).

По поводу суммы перечисленных истцом и полученных ответчиком денежных средств разногласия между сторонами спора отсутствуют.

По спорному договору ответчиком сданы, а истцом приняты без замечаний и возражений работы на общую сумму 212 159 965,81 руб., что подтверждается подписанными в период с 19.06.2016 по 02.12.2019 без замечаний и разногласий Актами формы КС-2 №№1-76, справками формы КС-3 (л.д. 28-151 т. 2, л.д. 1-34 т. 3), и следует из Акта сверки взаимных расчетов по договору по состоянию на 31.12.2019 (л.д.36-39 т. 3), в котором отражена сумма принятых работ по всем обязательствам сторон в размере 214 129 965,81 руб., в том числе работ по спорному договору на сумму 212 159 965,81 руб.

Последний акт формы КС-2 подписан сторонами 09.12.2019 (акт КС-2 № 76, выполнение работ на сумму 5 698 681 руб. за период с 21.11.2019 по 02.12.2019).

С декабря по февраль работы велись, акты не подписывались. Данное обстоятельство сторонами подтверждено.

Как указано истцом, фактически с февраля 2020 года обязательства по договору исполнялись ответчиком ненадлежащим образом, работы на объекте не велись ввиду того, что истек срок действия разрешения на строительство, с 28.08.2020 действие разрешения на строительство было продлено, однако ответчик к выполнению работ на объекте не приступил (пояснения истца – л.д. 132-138 т.3).

Представитель ответчика (директор) подтвердил тот факт, что после истечения срока действия разрешения на строительство (февраль 2020 года) работы на объекте велись в незначительном объеме. Как пояснил представитель ответчика, в указанный период также велись переговоры по поводу приемки ранее выполненных работ (представлена электронная переписка – л.д. 130 т. 9, л.д. 4-12 т. 12), у сторон возникли разногласия относительно стоимости данных работ.

Письмом от 20.10.2020 истец потребовал от ответчика предоставить документы, подтверждающие фактическое выполнение работ, оплатить неустойку, пени и уведомил о расторжении договора генерального подряда на строительно-монтажные работы от 28.04.2016 № 1 начиная с 29.10.2020, сославшись на нарушение ответчиком срока производства работ, согласованного сторонами при заключении договора (л.д. 36-37 т. 1).

В декабре 2020 года истец обратился в суд с настоящими требованиями о взыскании излишне перечисленных денежных средств 36 407 692,96 руб. (уточненные требований), 2 468 260,49 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с 30.10.2020 по 13.01.2022 и далее с начислением процентов по день фактического исполнения обязательства.

Возражая против иска в указанной части, ответчик заявил о том, что, помимо работ, принятых истцом (заказчиком), им выполнены работы на сумму 110 210 196,80 руб., что подтверждается актом формы КС-2 от 01.06.2020 № 77, подписанным ответчиком в одностороннем порядке (л.д. 1-20 т. 4).

Истец возражал против приемки работ на сумму, обозначенную в акте, ссылаясь на невыполнение работ в обозначенном в акте объеме и некачественное выполнение данных работ.

Ввиду наличия разногласий по поводу объема и стоимости фактически выполненных работ, обозначенных в акте формы КС-2 от 01.06.2020№ 77, по ходатайству сторон судом назначена судебная экспертиза.

Согласно выводам заключения судебной экспертизы объем и стоимость фактически качественно выполненных ответчиком работ, отраженных в Акте формы КС-2 от 01.06.2020 № 77, составляет 56 383 634 рубля.

После ознакомления с заключением судебной экспертизы истец согласился с выводами заключения о фактическом выполнении ответчиком работ по акту КС-2 от 01.06.2020 № 77 на сумму 56 383 634 рубля, скорректировал требования по иску, просил взыскать с ответчика 36 407 692,96 руб. неотработанного аванса исходя из следующего расчета: 304 951 292,77руб. (оплачено) - 212 159 965,81 руб. (стоимость принятых истцом работ по подписанным актам КС-2 №№1-76) - 56 383 634 руб. (стоимость работ по акту КС-2 № 77, определенная экспертом).

После проведения судебной экспертизы ответчиком дополнительно представлен в материалы дела Акт формы КС-2 от 01.07.2020 № 78 на сумму 8 200 700,96 руб. (период выполнения работ с 02.06.2020 по 01.07.2020), подписанный им, как подрядчиком, в одностороннем порядке (далее – Акт КС-2 № 78 – л.д. 24-26 т. 12). В данном акте отражено выполнение работ по кладке стен, установке входных дверей и устройству кровли (парапет и ограждение). По утверждению ответчика данные работы подлежат учету при проведении расчетов по договору.

Истцом также заявлено требование о взыскании 10 702 768,03 руб. неустойки с 24.10.2018 по 01.06.2020 за нарушение срока производства работ, мотивированное следующим.

В соответствии с п. 5.3. договора за нарушение графика производства работ (кроме случаев просрочки по вине заказчика), заказчик вправе взыскать с Генподрядчика пени в размере 0,05 % от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости этих работ.

Как указано истцом, в соответствии с календарным графиком производства работ срок производства работ истек 30.09.2018. В указанный срок работы не были выполнены, следовательно, подлежит оплате неустойка.

Истец отказался от исполнения договора в одностороннем порядке в письме от 20.10.2020, сославшись на нарушение ответчиком срока производства работ.

По расчету истца за период с 24.10.2018 по 01.06.2020 неустойка составила 10 702 768,03 руб. (расчет неустойки произведен в пределах 10% от цены контракта (258 295 890 рублей) исходя из ставки 0,05% от суммы работ, отраженных в Актах формы КС-2 №№ 45-77 в период с 01.10.2018 по 01.06.2020 (расчет – л.д. 15 т. 9).

Ответчик, возражая против данных требований, указал, что сторонами договора неоднократно корректировался срок выполнения работ. Согласно последнему согласованному сторонами графику производства работ работы подлежали завершению в срок до 15.12.2020 (л.д. 123,124 т. 9, т. л.д. 136-138 т. 10). Ответчик указал, что корректировка в график выполнения работ внесена сторонами в связи с тем, что в период с 14 февраля 2020 года по 28 августа 2020 года работы не могли выполняться по объективным причинам – ввиду отсутствия разрешения на строительство, срок которого истек в феврале и продлен в последующем 28.08.2020 до 31.12.2021 (разрешение на строительство с отметками о продлении его срока л.д. 136-138 т. 3). Ответчик полагает, что истец, как заказчик работ, фактически отказался от исполнения договора подряда до истечения срока производства работ, согласованного сторонами по последнему графику на основании с. 717 ГК РФ, и не может требовать от истца оплаты неустойки за нарушение срока производства работ.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 1 110 000 рублей в счет возмещения расходов истца на проведение технического обследования объекта.

Требования иска в данной части мотивированы следующим.

Сторонами заключено дополнительное соглашение от 28.05.2020 № 2, в соответствии с условиями которого спорный договор дополнен пунктом 4.3.14, возлагающим на ответчика (генподрядчик) обязанность заключить со сторонней организацией договор технического обследования фундамента и несущих конструкций объекта, согласно техническому заданию (приложение к дополнительному соглашению) для получения технического отчета. Генподрядчик обязался в срок до 20.06.2020 предоставить заказчику данные по фактической прочности бетона, необходимые для корректировки проектной документации. Генподрядчик обязался в срок до 01.07.2020 представить технический отчет для Региональной службы строительного надзора Ростовской области в целях сдачи объекта в эксплуатацию (л.д. 31-33 т. 1).

Договор подряда дополнен пунктом 4.3.15, возлагающим на ответчика (генподрядчика) обязанность предоставить истцу (заказчику) откорректированную проектную документацию в течение 25 календарных дней после получения данных по фактической прочности бетона объекта.

Договор дополнен пунктом 4.3.16, предусматривающим право истца (заказчик) заключить со сторонней организацией договор технического обследования объекта в случае, если ответчиком не будет передана истцу исполнительная документация, технический отчет обследования фундамента и несущих конструкций объекта и/или данные по фактической прочности бетона фундамента и несущих конструкций объекта для корректировки проектной документации. При этом понесенные расходы заказчиком возмещаются генподрядчиком путем уменьшения суммы вознаграждения генподрядчику.

Договор дополнен пунктом 5.7, предусматривающим право истца взыскать с ответчика штраф в сумме 300000 рублей за ненадлежащее исполнения ответчиком обязательств, предусмотренных пунктом 4.3.15 контракта.

Как указано истцом, заказчик (истец) неоднократно обращался к генподрядчику (ответчику) с требованием о предоставлении исполнительной документации, однако ответ в адрес истца не последовал, необходимые документы не были переданы. В связи с чем, истцом был заключен договор от №37А-2020 года с ИП Клименко М.Ю. на техническое обследование строительных конструкций многоквартирного жилого дома по ул. Московская 269 г. Азов Ростовской области, стоимость работ по договору составила 1 110 000 руб. (л.д. 40-47 т. 3).

Истцом на счет ИП Клименко М.Ю. перечислено 1 100 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 26.08.2020 №195 на сумму 420 000 рублей и от 13.11.2020 №254 на сумму 500 000 рублей (л.д. 48,49 т. 3), 190 000 рублей по платежному поручению от 13.04.2021 № 176 (л.д. 113 т. 8).

ИП Клименко М.Ю. подготовлен технический отчет обследования объекта (л.д. 79 т. 4 – л.д.114 т. 5).

Ввиду того, что ответчиком не исполнены обязательства по пункту 4.3.15 спорного договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.05.2020 № 2), истцом на основании пункта 5.7 договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.05.2020 № 2) заявлено о взыскании с ответчика расходов, понесенных им в связи с техническим обследованием объекта в сумме 1 100 000 рублей, начислен штраф в сумме 300 000 рублей.

Возражая против иска в данной части, ответчик ссылается на то, что расходы по составлению технического отчета должны быть отнесены на истца по условиям дополнительного соглашения от 28.05.2020 № 2.

Изложенное является предметом судебного разбирательства.

Спорные правоотношения подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права - части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и подлежат специальному регулированию на основании главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая).

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 Гражданского кодекса).

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются лишь на будущее время (пункт 2 статьи 453 ГК РФ). Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору (сальдо встречных обязательств) и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946).

В соответствии с нормами ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Рассмотрев требования истца о взыскании с ответчика 36 407 692,96 руб. задолженности (излишне перечисленные денежные средства по договору от 28.04.2019 № 1) и 2 468 260,49 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с 30.10.2020 по 13.01.2022, и далее по день фактического исполнения обязательства, суд приходит к следующим выводам.

Истцом принято решение об одностороннем отказе от исполнения спорного договора, мотивированное тем, что работы на объекте не выполняются ответчиком должным образом (письмо истца от 20.10.2020 - л.д. 36-37 т. 1).

Одновременно, ответчиком не отрицается факт того, что работы на объекте не были завершены и фактически выполнялись в небольшом объеме с февраля 2020 года, а с августа 2020 года фактически прекращены из-за разногласий по поводу оплаты фактически выполненных работ.

Обязательства сторон по спорному договору подряда от 28.04.2016 № 1прекращены на будущее время в соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду принятия истцом соответствующего решения на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным). С решением истица ответчик согласился, что подтверждено представителем ответчика в ходе судебного разбирательства. Данное решение ответчиком не оспорено.

Согласно представленному ответчиком в материалы дела Акту-описанию, составленному ООО «Проектно-кадастровое бюро №1» по состоянию на 15.08.2020, зафиксирован процент готовности незавершенного строительством объекта – многоквартирного дома по ул. Московская, 269, г. Азов, в размере 83,7% (л.д. 45 т. 10).

Положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать у ответчика неосвоенную сумму аванса в качестве неосновательного обогащения.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В рамках данного спора доказыванию подлежат: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Как видно из материалов дела в качестве оплаты работ по спорному договору подряда истцом на счет ответчика перечислено 304 951 292,77 руб. (платежные поручения – л.д.40 -150 т. 1, л.д. 1-25 т. 2).

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается тот факт, что в период с 28.04.20216 по 02.12.2019 ответчиком выполнены, а истцом приняты без замечаний и возражений работы по спорному договору на сумму 212 159 965,81 руб. по Актам формы КС-2 №№ 1-76.

По изначальному расчету истца ответчиком неосновательно удержано 92 791 326,96 руб. (304 951 292,77 руб. - 212 159 965,81 руб.). Кроме того, истец ссылался на недостатки, выявленные в ранее принятых работах (принятых по актам формы КС-2 №№ 1-76).

Возражая против требований истца, ответчик изначально указал, что им фактически с декабря 2019 года выполнены работы на сумму 110 210 196,80 руб., что подтверждается актом формы КС-2 от 01.06.2020 № 77, подписанным ответчиком (генеральный подрядчик) в одностороннем порядке.

Данный акт представлен ответчиком в материалы дела.

Между сторонами спора возникли разногласия по поводу объема и стоимости фактически качественно выполненных работ, предъявленных ответчиком к приемке истца по одностороннему акту формы КС-2 от 01.06.2020 № 77, и по поводу качества фактически выполненных и ранее принятых работ по договору.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 20.04.2021 производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, производство которой поручено эксперту ООО «Региональный центр судебной экспертизы» Нерчинскому Денису Владимировичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1.Определить объем и стоимость фактически качественно выполненных работ на объекте капитального строительства «Строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, д. 269 по договору от 28.04.2016 № 1 в части работ, предъявленных к приемке по акту формы КС-2 от 01.06.2020 № 77.

2. Определить, имеются ли недостатки в работах выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Южная Геологическая компания» по договору подряда от 28.04.2016 № 1 на объекте капитального строительства «Строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, д. 269. При обнаружении недостатков (дефектов) работ выполненных по договору от 28.04.2016 № 1, установить причину(ы) их возникновения и стоимость их устранения.

Согласно поступившему в суд заключению судебной экспертизы сметная стоимость фактически качественно выполненных работ на объекте строительства «Строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, д. 269 по договору от 28.04.2016 № 1 в части работ, предъявленных к приемке по акту формы КС-2 от 01.06.2020 № 77, составляет 56 383 634 рубля.

В работах, выполненных по договору от 28.04.2016 № 1 обществом с ограниченной ответственностью «Южная Геологическая компания» имеются недостатки, сметная стоимость устранения которых составляет 7 140 831 рубль.

Согласно локальному сметному расчету № 2, составленному экспертом (л.д. 129-140 т. 7), недостатки обнаружены по таким выдам работ, как кровля, полы, отопление.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Возражая против выводов заключения судебной экспертизы, ответчик указал следующее:

экспертом необоснованно учтены при подготовке заключения данные, изложенные в техническом отчете, шифр № 37А-2020, выполненном ИП Клименко М.Ю. в 2020 году (до того, как к работам на объекте приступила новая подрядная организация),

работы выполнялись ответчиком до корректировки истцом проектной документации (в том числе в части кровли), после того, как ответчик прекратил выполнение работ на объекте была откорректирована проектная документация и новый подрядчик, переделывая работы, выполненные ответчиком, выполнял фактически иные работы, выполнении которых не было поручено ответчику, что не было учтено в заключении судебной экспертизы,

экспертом необоснованно не приняты в качестве работы, выполненных ответчиком, в полном объеме работы, предъявленные по акту формы КС-2 № 77 по разделам: «Конструкции железобетонные» (пункты 1-21 раздела 1 акта КС-2 № 77), «Кладка», в том числе по строительству газохода (п.40) (раздел 2 акта КС-2 № 77), «Кровля» (раздел 3 акта формы КС-2 № 77), «Выход на кровлю» (раздел 4 акта формы КС-2 № 77), «Отделочные работы» (раздел 5 акта формы КС-2 № 77), «Система газоснабжения» (раздел 7 акта формы КС-2 № 77), «Канализация» (раздел 8 акта формы КС-2 № 77) «Электрика» (раздел 9 акта формы КС-2 № 77), «Отопление» (раздел 10 акта формы КС-2 № 77), ответчиком представлены дополнительные расчеты на сумму 2 630 598 руб. (отопление), 271 956,74 руб. (канализация), 4 325 581,97 руб. (отделочные работы), 6 970 664,48 руб. (газоснабжение).

Ответчиком также дополнительно представлен Акт формы КС-2 № 78 на сумму 8 200 700,96 руб., с указанием на то, что обозначенные в данном акте работ следует принять во внимание и учесть при рассмотрении заявленных требований (л.д.24-26 т.12).

Ответчик не согласился с расчетом, произведенным экспертом и представил дополнительный расчёт на сумму 15 904 848, 10 руб., указав, что по некоторым вилам работ экспертом признано выполнение ответчиком основных работ, однако в расчете эксперта не учтены сопутствующие работы, без которых основные работы, признанные экспертом, не могли быть выполнены (л.д. 123-127 т. 13).

Ответчиком также приведен довод о допущенных экспертом ошибках в локальном сметном расчете № 1 на сумму 56 383 634 руб. (л.д.101-128 т.7) и представлен откорректированный расчет на сумму 69 919 254,50 руб. (л.д.128-169 т. 13).

Кроме того, ответчиком представлена рецензия на заключение судебной экспертизы, подготовленная специалистом - ИП Жмакина А.А., в которой сформулированы замечания к оформлению заключения судебной экспертизы и к применённым экспертом Нерчинским Д.В. методам исследования.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление Пленума № 23) заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с другими доказательствами, в том числе на предмет их достоверности.

Исследовав заключение судебной экспертизы, оценив возражения ответчика против выводов заключения судебной экспертизы, и представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, суд приходит к следующему.

Довод ответчика о том, что экспертом необоснованно учтены при подготовке заключения сведения о степени выполнения работ на объекте и их качестве, изложенные в техническом отчете, шифр № 37А-2020, выполненном ИП Клименко М.Ю. в 2020 году (после завершения ответчиком работ на объекте и до того, как к работам на объекте приступила новая подрядная организация), отклоняются по следующим основаниям.

При исполнении обязательств по спорному контракту сторонами заключено дополнительное соглашение от 28.05.2020 №2, по условиям которого спорный договор дополнен пунктом 4.3.16, предусматривающим право истца (заказчика) заключить со сторонней организацией договор технического обследования всего объекта в случае, если ответчиком не будет передана истцу исполнительная документация, технический отчет обследования фундамента и несущих конструкций объекта и/или данные по фактической прочности бетона фундамента и несущих конструкций объекта для корректировки проектной документации (л.д. 31-33 т. 1).

Ответчиком не были исполнены принятие на себя обязательства по названному дополнительному соглашению, что следует из материалов дела и не оспорено ответчиком. Доказательства иного в материалы дела не представлены.

Истец привлек к техническому обследованию объекта ИП Клименко М.Ю., которым подготовлен технический отчет, шифр № 37А-2020.

Право истца (заказчика) провести в одностороннем порядке техническое обследование всего объекта в случае, если соответствующие действия не будут совершены ответчиком, предусмотрено условиями дополнительного соглашения к спорному договору подряда.

Как отмечено выше, на момент судебного разбирательства и проведения по делу судебной экспертизы иные источники информации, позволявшие экспертным путем оценить степень выполнения работ и их качество на ретроспективную дату (дату прекращения ответчиком исполнения своих обязательств по договору), отсутствуют, а само заключение ИП Клименко М.Ю. подготовлено по соглашению сторон настоящего спора – на основании дополнительного соглашения от 28.05.2020 №2.

При изложенных обстоятельствах данное заключение приобщено к материалам дела, как относимое и допустимое доказательство, и было предоставлено судом эксперту с целью подготовки заключения судебной экспертизы.

С учетом изложенного довод ответчика о неправомерном использовании экспертом сведений данного документа в качестве источника информации, судом отклоняются.

Довод ответчика о том, что экспертом не был учтен факт того, что работы выполнялись ответчиком до корректировки истцом проектной документации, проверен и отклоняется по следующим основаниям.

При проведении судебной экспертизы (при определении объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ из тех работ, которые были предъявлены к приемке в спорном акте КС-2 №77) экспертом использована проектная документация, разработанная в 2017 году, что следует из перечня использованной экспертом документации, приведенного в заключении (л.д.15-16 т. 6). Проектная документация, разработанная после того, как обязательства сторон были прекращены, экспертом также запрошена, исследовалась, но не сопоставлялась с работами, обозначенными в спором акте от 01.06.2020 № 77, что следует из мотивировочной части заключения. Сам эксперт пояснил, что им была запрошена в полном объеме проектная документация (первоначальная и измененная) с целью анализа текущей ситуации на объекте, однако сопоставление выполненных ответчиком работ производилось с учетом первоначальной проектной документации.

Таким образом, экспертом проверен объем и определена стоимость фактически выполненных работ из тех работ, которые были предъявлены к приемке в спорном акте КС-2 №77 с учетом проектной документации, которой руководствовался ответчик при проведении работ на объекте по спорному договору.

Проверив доводы ответчика о том, что экспертом необоснованно не приняты в качестве работ, выполненных ответчиком, все работы, обозначенные им в акте формы КС-2 № 77 по разделам: «Конструкции железобетонные» (пункты 1-21 раздела 1 акта КС-2 № 77), «Кладка», в том числе по строительству газохода (п.40) (раздел 2 акта КС-2 № 77), «Кровля» (раздел 3 акта формы КС-2 № 77), «Выход на кровлю» (раздел 4 акта формы КС-2 № 77), «Отделочные работы» (раздел 5 акта формы КС-2 № 77), «Система газоснабжения» (раздел 7 акта формы КС-2 № 77), «Канализация» (раздел 8 акта формы КС-2 № 77) «Отопление» (раздел 10 акта формы КС-2 № 77), суд приходит к следующим выводам.

Ответчиком представлен в материалы дела Акт – описание процента готовности незавершенного строительством объекта от 15.08.2020 (л.д. 45 т. 10), из которого следует, что процент готовности объекта по состоянию на август 2018 года составлял 83,7%.

В техническом отчете обследования строительных конструкций многоквартирного жилого дома по ул. Московская 269 г. Азов Ростовской области, составленном ИП Клименко М.Ю. в период с августа по ноябрь 2020 года описывается неполная строительная готовность объекта, а также некачественное выполнение работ, в том числе по разделам: «Конструкции железобетонные», «Кладка», «Кровля», «Выход на кровлю», «Отделочные работы», «Система газоснабжения», «Канализация», «Электрика», «Отопление» (л.д.79 т. 4 – л.д. 114 т. 5)

При проведении судебной экспертизы экспертом произведен расчет суммы расходов на устранение недостатков работ по разделам «Кровля», «Полы», «Отопление» (локальный сметный расчет № 2 (л.д. 129-141 т. 7).

Истцом, который привлек иную подрядную организацию для завершения работ, представлен договор от 11.12.2020, к которому составлен Акт приема-передачи незавершенного строительства от 11.12.2020, из которого следует, что работы по таким разделам, как кладка вент. каналов и дымоходов выполнена на 2%, установка оконных блоков ПВХ – 63,7%, установка внутренних дверных блоков – 53,2 %, установка мягкой кровли – 9%, устройство металлических ограждений кровли – 50%, устройство покрытий пола – 61%, внутренняя штукатурка – 91%, система внутреннего водоснабжения - 23%, водоотведение и ливневая канализация – 33,1%, электроснабжение – 69,2%, отопление – 28%, система газоснабжения – 23,2%, устройство системы ПС – 29%, прокладка наружных сетей электроснабжения – 80%, наружные сети водоотведения – 43% (л.д. 12 т. 10).

В подтверждение факта выполнения (завершения и переделки) работ на объекте иными подрядными организациями (ООО «Домострой» и ООО «Импульс–С») в период с декабря 2020 года истец представил в материалы дела договор подряда от 11.12.2020 № 11/12/2020, заключенный истцом с ООО «Импульс-С», Акты формы КС-2 о выполнении завершающих работ и переделке выполненных работ (представлены в электронном виде сопроводительными письмами от 30.08.2021, от 23.09.2021 и от 28.10.2021, распечатаны и помещены в материалы дела – л.д. 1-156 т. 11).

Из указанных актов следует, что новыми подрядными организациями выполнялись следующие работы на объекте:

по демонтажу радиаторов и прокладке трубопроводов водоснабжения (Акт КС-2 от 01.07.2021, ООО «Домстрой» - л.д. 5-6 т. 11), устройства внутренней системы канализации (Акт КС-2 от 03.07.2021 № 17, ООО «Импульс-С» - л.д.25- 33 т. 11), устройства внутренней сети водоснабжения (Акт КС-2 от 03.07.2021 № 16, ООО «Импульс-С» - л.д.34- 48 т. 11), система отопления (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 35, ООО «Импульс-С» - л.д.121-123 т. 11, Акт КС-2 от 06.08.2021 № 46, ООО «Импульс-С» - л.д.137-138 т. 11,),

монтаж и пуско-наладка системы АПС (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 28, ООО «Импульс–С» – л.д. 8-15 т. 11, Акт КС-2 от 06.08.2021 № 28, ООО «Импульс-С» - л.д.62-69 т. 11),

демонтажные и ремонтные работы кровли (Акт КС-2 от 29.06.2021 № 12, ООО «Импульс-С» - л.д.22-24 т. 11), дополнительные работы демонтаж и ремонт кровли (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 24, ООО «Импульс-С» - л.д.49-51 т. 11),

внутреннее электроснабжение (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 26, ООО «Импульс-С» - л.д.52-59 т. 11), внутренне электроснабжение (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 34, ООО «Импульс-С» - л.д.116-120 т. 11), сети электроснабжения и освещения (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 41, ООО «Импульс-С» - л.д.125-129 т. 11, Акт КС-2 от 06.08.2021 № 43, ООО «Импульс-С» - л.д.134-136 т. 11,),

монтаж газовых котлов (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 27, ООО «Импульс-С» - л.д.60-61т. 11), наружные сети газоснабжения (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 31, ООО «Импульс-С» - л.д.113-115 т. 11),

система вентиляции (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 29, ООО «Импульс-С» - л.д.70-72 т. 11), система вентиляции, дополнительные работы (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 42, ООО «Импульс-С» - л.д.130-133 т. 11),

общестроительные работы: входная группа, устройство дверных проемов с установкой дверей, устройству кровель, фасадные работы, полы, отделочные работы, включающие оштукатуривание и окраску поверхностей внутри объекта (Акт КС-2 от 06.08.2021 № 30, ООО «Импульс-С» - л.д.73-112 т. 11, Акт КС-2 от 06.08.2021 № 47 (доп. работы), ООО «Импульс-С» - л.д.139-156 т. 11 ).

Как указано выше, согласно подходу, выработанному арбитражной практикой, вопрос о том, какой организаций конкретно выполнены спорные работы, является вопросом права и не может быть поставлен судом на разрешение экспертизы. Рассмотрение данного вопроса судом производится с учетом доказательств фактического исполнения договора.

Сопоставив вышеперечисленные документы и соотнеся их с содержанием заключения судебной экспертизы, суд приходит к выводу об обоснованном исключении экспертом из числа работ, обозначенных ответчиком в Акте-КС-2 № 77 ряда работ, в том числе по тому основаниям, что:

некоторые работы предъявлены подрядчиком повторено (по разделу «Кладка» работы предъявлены по акту КС-2 № 76 и повторно по акту КС-2 № 77 и 78),

некоторые работы выполнены некачественно (по разделам «Кровля», «Отопление», «Отделочные работы», «Канализация»),

не подтверждено фактическое выполнение работ именно организацией ответчика в том объеме, в котором заявлено ответчиком (по разделам «Конструкции железобетонные», «Кладка», «Выход на кровлю», «Система газоснабжения» «Отопление», «Отделочные работы»).

Ввиду изложенного, работы по указанным разделам обоснованно не приняты экспертом в качестве выполненных в том объеме, в котором обозначено ответчиком в Акте формы КС-2 № 77. Соответственно, основания для учета судом представленных ответчиком дополнительных расчетов на сумму 2 630 598 руб. (отопление), 271 956,74 руб. (канализация), 4 325 581,97 руб. (отделочные работы), 6 970 664,48 руб. (газоснабжение) не устанволены.

Позиция ответчика о необходимости учета Акта формы КС-2 № 78 на сумму 8 200 700,96 руб. (л.д. 24-26 т. 12), с указанием на то, что обозначенные в данном акте работы следует принять во внимание и учесть при рассмотрении заявленных требований, признана необоснованной ввиду следующего.

В акте КС-2 № 78 обозначены работы по кирпичной кладке вентиляционных каналов, по установке дверей входных в количестве 187 шт., по кладке стан кирпичных наружных при устройстве кровли парапета и ограждения, период выполнения с 02.06.2020 по 01.07.2020 (л.д. 24-26 т. 12). Вместе с тем, в отчете по техническому обследованию объекта, составленном ИП Клименко М.Ю. в августе – ноябре 2020 года, отмечено, что:

работы па заполнению дверных проемов выполнены не полностью и некачественно, техническое состояние заполненных дверных проемов оценивается как неудовлетворительное (л.д. 109 т.4)

работы по устройству кровли не завершены, кирпичный парапет на отдельных участках не соответствует проектной документации (л.д. 102-103 т.4).

Обязанность заказчика оплатить результат работ возникает при предъявлении работ к приемке и при выполнении подрядных работ качественно. В данном случае доказательства того, что работы, обозначенные ответчиком в Акте формы КС-2 № 78 (по заполнению дверных проемов и устройству парапета кровли) выполнены качественно, в материалы дела не представлены, следовательно, данные работы не подлежат оплате.

Работы по кирпичной кладке вентиляционных каналов отмечены в акте ИП Клименко М.Ю. в качестве выполненных, однако выполнение этих работ также отражено в Акте КС-2 № 76 от 02.12.2019 в полном в объеме на сумму 5 698 681 руб. (л.д.32-33 т.3). Данные работы сданы ответчиком, приняты истцом и учтены им в расчете в качестве оплаченных работ. Таким образом, в данном случае ответчик необоснованно заявил о необходимости повторного учета тех видов работ, которые истцом приняты и оплачены.

Следовательно, работы на сумму 8 200 700,96 руб., обозначенные ответчиком в представленном им в материалы дела Акте формы КС-2 № 78, судом не признаются подлежащими оплате и не учитываются.

Возражения ответчика о необходимости учета фактически установленных им радиаторов, не предусмотренных проектной документацией, на том основании, что в письме ООО ТД «Юг-Терминал» от 08.11.2019 указано, что стальные радиаторы ARIDEYALuxe по техническим характеристикам являются аналогами радиаторов стальных PURMO(письмо – л.д. 102 т.10) отклоняются, поскольку ответчиком в акте КС-2 № 77 в качестве установленных заявлены в качестве подлежащих оплате радиаторы PURMО, то есть радиаторы, которые не установлены им фактически.

Доказательства того, что истцом, как заказчиком работ, была согласована замена материалов (радиаторов отопления), ответчиком не представлено. Ответчиком также не принималось решение в порядке ст. 716 Гражданского кодекса о приостановлении выполнения работ по данному основанию (невозможность использования материала, предусмотренного договором). В свою очередь, истцом проведены работы по замене установленных ответчиком радиаторов отопления (представлены Акты КС-2).

Следовательно, данные работы обоснованно не учтены экспертом в качестве выполненных ответчиком.

Вместе с тем, признаются правомерными доводы ответчика о необоснованном исключении экспертом из экспертного расчета некоторых позиций (сопутствующих и вспомогательных работ) из тех видов работ, выполнение которых подтверждено экспертным путем. Так, в акте формы КС-2 № 77 по разделу «Конструкции железобетонные» не учтены позиции в части надбавки к ценам заготовок за сборку и сварку каркасов, а также в части устройства опалубки (позиции 7, 15 и 17-20 раздела 1 акта формы КС-2 № 77), по разделу «Кладка» работы в части строительства газохода (позиция 40 раздела 2 акта формы КС-2 № 77), по разделу «Кровля» работы в части скрытых работ (армирование подстилающих слоев - позиции 46-48 раздел 3 акта формы КС-2 № 77), по разделу «Система газоснабжения» в части сопутствующих работ по установке «регулятора давления газа» (позиция 95 раздела 7 акта формы КС-2 № 77), по разделу «Отопление» в части сопутствующих работ по устройству «соединительной арматуры» (позиции 217-218 раздела 10 акта формы КС-2 № 77), по разделу «Наружная электрика» в части сопутствующих работ по установке силового трансформатора (позиция 270 раздел 13 акта формы КС-2 № 77).

В заключении судебной экспертизы отмечено, что работы по устройству опалубки им исключены, как не относящиеся к плите перекрытия (л.д. 25 т. 7). Одновременно эксперт не выявил факт повторного предъявления данных работ к приемке.

Экспертом работы по строительству газохода не учтены с указанием на то, что в адрес эксперта не представлены материалы, обосновывающие необходимость включения данных работ в акт КС-2 подраздела «Газоходы» (л.д. 34 т.7). В дополнительных поясных эксперт указал, что работы по системе газоснабжения выполнены различными подрядчиками (ответчиком и иными подрядчиками). Из представленных эксперту документов невозможно установить - какой объем выполнен именно ответчиком, поэтому эксперт посчитал возможным весь объем работ не учитывать при расчете стоимости фактически выполненных работ. Эксперт указал, что в случае предоставления ему дополнительных материалов, подтверждающих выполнение данных работ ответчиком, данные материалы могут быть изучены и сметная стоимость в части данных работ может быть пересчитана.

В части работ по устройству кровли эксперт отметил, что иной подрядной организацией было завершено выполнение работ по устройству кровли (л.д. 40 т. 7).

В части исследования работ по устройству системы газоснабжения эксперт привел результаты обследования, выполненные ИП Клименко М.Ю., и отметил, работы по разводке трубопровода выполнены частично, дефектов и повреждений сетей не обнаружено (л.д. 47 т. 7). Однако эксперт указал, что не в состоянии из представленных документов достоверно определить конкретный объем работ, выполненных ответчиком (л.д. 50 т. 7) и поэтому учел в расчете лишь установку газовых котлов, без устройства трубопроводов.

В части исследования работ по устройству системы отопления эксперт привел результаты обследования, выполненные ИП Клименко М.Ю., и отметил, работы по устройству сетей отопления выполнены частично (л.д. 66 т.7). При этом экспертом в расчете объемов работ учтена прокладка трубопроводов, не приняты в качестве выполненных работы по устройству «соединительной арматуры» (таблица 12 л.д. 67 т. 7).

В части исследования работ по устройству наружной электрики эксперт отметил необходимость полного учета предъявленных работ в Акте КС-2 от 01.06.2020 № 77, однако при расчете (таблица № 15) экспертом не была учтена позиция 270 раздела 13 акта формы КС-2 № 77 (вместо двух трансформаторов по позиции № 270, как это предусмотрено в акте КС-2, экспертом учтен в таблице один силовой трансформатор) (л.д. 84 т. 7).

В материалах дела отсутствуют доказательства выполнения указанных сопутствующих и вспомогательных работ, обозначенных в Акте КС-2 №77, новой подрядной организацией, одновременно в заключении судебной экспертизы признано частичное качественное выполнение работ по разделам «Конструкции железобетонные», «Кладка», «Кровля», «Система газоснабжения», «Отопление», «Наружная электрика».

Довод истца о выполнении работ по строительству газохода новой подрядной организацией отклоняется. Ответчиком предъявлены к приемке ответчика работы по устройству Газохода (п. 40 Акта формы КС-2№ 77) на сумму 112729 руб. (в базисных ценах) – работы по укладка трубопроводов из хризотицелементных безнапортных труб диаметром 150 мм. в объеме 3,344 ( единица изменения – 1 км) в разделе «Кладка».Ответчиком также представлены в материалы дела товарные накладные на приобретение им хризотицелементных безнапортных труб диаметром 150 мм в количестве необходимом для производства работ. А отчете по техническому обследованию объекта, составленном ИП Клименко М.Ю. в августе – ноябре 2020 года, отмечено, что на момент осмора объекта выполнены работы по устройству кирпичных каналов с проложенными асбестоцементными трубами, кирпичные дымоходы на кровле, не выполнены работы по устрйоству защитных оголовков в верхней части дымоходов (л.д. 106 т. 4).

Истцом представлен в дело Акт формы КС-2 от 06.08.2021 № 30, которыми приняты работы по устройству газоходов (позиции 133,134,135) от иной подрядной организации в небольшим объеме 13,1 м. (в разделе «Кровля»), что указывает на проведение завершающих работ, но не о выполнении данного вида работ иной подрядной организацией в полном объеме.

Объект введен в эксплуатацию. Выполнение работ по строительству всего газохода в полном объеме иной подрядной организацией документально не подтверждено.

По расчету ответчика стоимость вышеприведенных работ, необоснованно не учтенных экспертом в расчете, составляет 15 904 848, 10 руб. (л.д. 123-127 т.13). Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные доказательства, суд полагает необходимым учесть дополнительный расчет на сумму 15 904 848, 10 руб., представленный ответчиком, при определении общей суммы, на которую выполнены работы.

Ответчиком также приведен довод о допущенных экспертом ошибках в расчете (локальный сметный расчет № 1 к заключению судебной экспертизы) и представлен откорректированный расчет на сумму 69 919 254,50 руб.

При проверке довода ответчика судом установлено, что эксперт в тексте заключения признал обоснованным включение ряда работ и материалов в расчет работ, выполненных ответчиком (отразил в таблицах в тексте заключения), однако в приложении к заключению (локальная смета № 1) данные позиции из составленных экспертом таблиц в расчет не включены. Так, в разделе «Электрика» эксперт признал качественно выполненными работы по разделу 9 «Электрика» и указал на необходимость включения данного объема в расчет стоимости (таблица № 11) – л.д. 55 т. 7. Однако позиция 154 таблицы 11 (л.д.61 т. 7) не была включена экспертом в локальный сметный расчет стоимости работ по разделу 9 «Электрика» (л.д. 109-118 т. 7). Аналогичным образом экспертом не учтены в расчете по разделу 9 «Электрика» позиции 156, 190-194, 197,201,202, 204-207 из таблицы № 11.

В разделе 10 «Отопление» эксперт признал выполненными работы по прокладке трубопровода в объеме 47,238 м и учел трубы, краны по прайс-листам (позиции 213-216, 219 таблицы № 12) (л.д. 67 т. 7), однако в расчете данные позиции экспертом не были отражены и учтены (л.д. 118-119 т. 7).

В разделе 11 «Вентиляция» эксперт признал выполненными работы устройству вентиляторов крышных до 0,4 т и установка оборудования (позиции 236,241,243-256 таблицы 13 – л.д. 74-77 т.7), однако в расчете данные позиции экспертом не были отражены и учтены (л.д. 119-122 т. 7).

В разделе 12 «Наружная электрика» эксперт признал выполненными работы по устройству кабеля (позиции 275,276,278 таблицы 15 – л.д. 84-86 т.7), однако в расчете данные позиции экспертом не были отражены и учтены (л.д. 124-125 т. 7).

При изложенных обстоятельствах суд полагает обоснованной позицию ответчика о необходимости включения в расчет (локальная смета № 1) и тех позиций (видов работ), которые отражены в таблицах, отражающих выполнение работ, составленных экспертом при подготовке заключения. Корректный расчет, представленный ответчиком, на сумму 69 919 254,50 руб. (л.д.1287-169 т. 13) подлежит учету при определении общей суммы, на которую выполнены работы.

Довод ответчика о том, что заключение судебной экспертизы не может быть принято в качестве доказательства по делу, поскольку рецензия на заключение судебной экспертизы, подготовленная специалистом - ИП Жмакина А.А., содержит замечания к оформлению заключения судебной экспертизы и к применённым экспертом Нерчинским Д.В. методам исследования, отклоняется ввиду следующего.

Судом установлено, что представленная истцом рецензия представляет собою мнение специалиста относительно экспертного заключения, не содержит ссылки на наличие полномочий осуществлять рецензии экспертных заключений.

Данный документ не может иметь безусловное приоритетное значение ввиду следующего.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон об экспертной деятельности) принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Из содержащейся в рецензии возражений против заключения судебной экспертизы не следует, что экспертами при подготовке заключения судебной экспертизы были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования. Рецензия содержит лишь комментарии рецензента относительно выводов заключения судебной экспертизы, без какой-либо аргументации таких комментариев. Соответственно, у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в заключении судебной экспертизы выводов.

Кроме того, рецензент, подготовивший документ, не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства, из рецензии невозможно установить тот объем документов, который исследовался рецензентами при подготовке замечаний на заключение судебной экспертизы. Следовательно, представленный истцом документ (рецензия) не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Закона об экспертной деятельности, и не может быть принят как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы.

В арбитражной практике сформирован подход, согласно которому рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012). Результаты судебной экспертизы, проведенной в рамках арбитражного дела, могут быть опровергнуты только подобными результатами других судебных экспертиз, назначенных судом в порядке, предусмотренном Кодексом (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.02.2022 N Ф08-304/2022 по делу N А53-44905/2020 Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.02.2022 N Ф08-14226/2021 по делу N А32-42961/2019 и проч.).

Судом также учтено, что выводы и комментарии рецензента сведены к указанию на то, что заключение судебной экспертизы является не достаточно ясным, противоречивым, вызывающим сомнение в правильности проведенного исследования.

Вместе с тем, анализ заключения судебной экспертизы свидетельствует о том, что экспертом при ответе на поставленные судом вопросы проанализированы подробно все разделы Акта формы КС-2 № 77. Эксперт подготовил заключение на основании представленных судом документов, проанализировал объемы работ, в отношении которых возник спор, произвел расчеты. Методологически заключение судебной экспертизы составлено понятно. По каждому виду работ сформулированы выводы, ответы на поставленные судом вопросы приведены.

Тот факт, что судом произведена оценка заключения, как доказательства по делу в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами по спору, в результате чего произведен перерасчёт стоимости объемов работ, на которые вправе претендовать ответчик, не свидетельствует о недостоверности выводов заключения судебной экспертизы и невозможности принятия данного заключения в качестве доказательства по делу.

На основании изложенного требования истца о взыскании задолженности подлежат частичному удовлетворению на сумму 6 967 224,36 руб., исходя из следующего расчета: 304 951 292,77 руб. (оплачено истцом) - 212 159 965,81 руб. (принято по актам КС-2 №№ 1-76). - 15 904 848, 10 руб. (сопутствующие работы, фактическое выполнение которых доказано ответчиком) - 69 919 254,50 руб. (корректный расчет суммы фактически выполненных работ).

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 468 260,49 руб. с 30.10.2020 по 13.01.2022 и процентов за пользование чужими денежными средствами с 14.01.2022 по день фактического исполнения обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации пользование чужими денежными средствами имеет место при наличии на стороне должника денежного обязательства и выражается в неправомерном удержании денежных средств, уклонении от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательном получении или сбережении, в результате чего наступают последствия в виде начисления процентов на сумму этих средств.

Проверив расчет процентов за период с 30.10.2020 по 13.01.2022, произведенный истцом, суд признает его неверным ввиду следующего.

Предусмотренные статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации проценты - это вид ответственности, и соответственно - обязательным условием для их взыскания (привлечения к указанной ответственности) является неправомерность действий должника, как принцип любой ответственности в целом.

Соответственно, неисполнение подрядчиком обязанности по передаче результата работ не влечет возникновение на его стороне денежного обязательства. Обязательство по выполнению работ трансформируется в денежное обязательство по возврату денежных средств с момента прекращения на стороне подрядчика обязанности выполнять работы (прекращения его обязательств по договору).

Материалами дела подтверждено, что истец известил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора до истечения согласованного сторонами срока выполнения работ (15.12.2020) письмом-уведомлением от 20.10.2020, которое направлено истцом по адресам ответчика и возвращено в адрес истца органами почтовой связи после истечения срока их хранения 27.11.2020. (идентификаторы почтовые 39097152216795, 39097152216801).

В данном случае, неправомерность в действиях ответчика по удержанию денежных средств в период действия договора отсутствовала, поскольку в этот период у него отсутствовала обязанность по возврату этих средств (у истца имелось право требовать у ответчика только исполнения обязательств в натуре), другими словами, подрядчик, получивший обусловленную договором подряда предварительную оплату, не может рассматриваться как неправомерно получивший или удерживающий денежные средства до истечения срока предоставления им встречного исполнения обязательства по выполнению работ, а его обязанность возвратить полученную сумму аванса наступает лишь после предъявления такого требования заказчиком, право которого на что, в свою очередь, возникает в случае просрочки обязательства со стороны подрядчика.

Таким образом, до момента прекращения обязательственных отношений ввиду одностороннего отказа заказчика от исполнения договора и предъявления требований о возврате суммы предварительной оплаты подрядчик остается только должником по обязательству, связанному с выполнением работы, а проценты по статье 395 ГК РФ на сумму предварительной оплаты ввиду отсутствия денежного обязательства в данном случае начислены быть не могут.

При этом суд также учитывает, что отсутствие оснований для взыскания процентов с ответчика за период действия договора следует и из разъяснений, данных в пункте 1 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 13/14 от 08.10.1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», согласно которой положения статьи 395 Гражданского кодекса РФ не применяются к отношениям сторон, если они не связаны с использованием денег в качестве средства платежа (средства погашения денежного долга), а равно из пункта 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», в соответствии с которым по требованию одной стороны денежного обязательства о возврате исполненного в связи с этим обязательством, например, при излишней оплате товара, работ, услуг на излишне уплаченную сумму начисляются проценты, предусмотренные статьей 395 Гражданского кодекса РФ, со дня, когда получившая указанные денежные средства сторона узнала или должна была узнать об этих обстоятельствах (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 424, подпункт 3 статьи 1103, статья 1107 Гражданского кодекса РФ).

Как указано выше, уведомление от 20.10.2020 об одностороннем отказе от договора направлено истцом по адресам ответчика и возвращено в адрес истца органами почтовой связи после истечения срока их хранения 27.11.2020. (идентификаторы почтовые 39097152216795, 39097152216801).

В юридически значимом сообщении может содержаться информация о сделке (например, односторонний отказ от исполнения обязательства) и иная информация, имеющая правовое значение (например, уведомление должника о переходе права (статья 385 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 63 - 68 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

Бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято, и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения). С учетом положений статьи 154 ГК РФ в момент получения возвращенного юридически значимого сообщения кредитор обладает всей полнотой информации относительно сделки.

В рассматриваемом случае почтовое отправления возвращено истцу 27.11.2020, соответственно, начиная с момента информирования отправителя о моменте прекращения обязательств сторон, в том числе обязательства ответчика выполнять работы, на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами, то есть с 28.11.2020.

Истцом заявлено о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами по 13.01.2022 с последующим начислением с 14.01.2022 по день фактического исполнения обязательства.

При рассмотрении требований о начислении процентов по день фактического исполнения обязательства судом принято во внимание следующее.

Согласно п. 1 ст. 9.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» для обеспечения стабильности экономики Правительство Российской Федерации вправе в исключительных случаях ввести на определенный срок мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497, принятым в соответствии с пунктом 1 статьи 9.1 Закона о банкротстве, на срок до 01.10.2022 введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами в отношении всех без ограничений юридических и физических лиц, включая индивидуальных предпринимателей.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», целью введения моратория является обеспечение стабильности экономики путем оказания поддержки отдельным хозяйствующим субъектам (пункт 1 Постановления Пленума ВС №44).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9.1 Закона о банкротстве на лицо, которое отвечает требованиям, установленным актом Правительства Российской Федерации о введении в действие моратория, распространяются правила о моратории независимо от того, обладает оно признаками неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества либо нет (пункт 2 Постановления Пленума ВС№44).

В период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве). В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория. Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве (пункт 7 Постановления Пленума ВС №44). При этом такие возражения могут заявляться независимо от наличия у должника признаков банкротства.

Согласно разъяснениям, изложенным в ответе на вопрос 10 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 2, утвержденного Президиумом Верховного Суда 30 апреля 2020 г., одним из последствий введения моратория является прекращение начисления неустоек (штрафов и пеней) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям, возникшим до введения моратория (подп. 2 п. 3 ст. 9.1, абз. 10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве). По смыслу п. 4 ст. 395 ГК РФ этот же правовой режим распространяется и на проценты, являющиеся мерой гражданско-правовой ответственности.

Таким образом, начисление процентов возможно до 01.04.2022 (до начала действия моратория).

По расчету суда проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.11.2020 по 31.03.2022 составили 646 731,10 руб.

В силу пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, – иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). Размер процентов определяется по средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, имевшим место в соответствующие периоды после вынесения решения (пункт 1 статьи 395 ГК РФ).

В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

На основании изложенного, суд признает правомерными требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 646 731,10 руб. с 28.11.2020 по 31.03.2022,с последующим начислением процентов со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория.

В остальной части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами следует отклонить.

Истцом также заявлено требование о взыскании 10 702 768,03 руб. пени с 01.10.2018 по 01.06.2020 за нарушение срока производства работ по договору.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается тот факт, что изначально работы по договору подлежали выполнению в срок до 30.09.2018 (приложение к договору «Календарный график производства работ» - л.д. 29 т. 1). Согласованный срок выполнения работ неоднократно продлевался сторонами, и согласно последнему согласованному сторонами Календарному графику производства работ (л.д. 123,124 т. 9) срок выполнения работ продлен до 15.12.2020.

Ответчик (заказчик) выразил волю на односторонний отказ от исполнения договора в претензии от 20.10.2020, направленной в адрес ответчика 21.10.2020, то есть до истечения срока завершения работ по договору.

Кроме того, в период с 13.03.2020 года по 28.08.2020 (169 дней) не действовало разрешение на строительство, выданное ООО «Геострой» (разрешение на строительство с отметками о продлении срока действия – л.д.136-138 т. 3). Соответственно, подрядчик не мог выполнять работы в указанный период по не зависящим от него обстоятельствам, а значит, указанный период необоснованно включен истцом в период просрочки выполнения работ.

Оснований для привлечения ответчика (подрядчика) к договорной ответственности за нарушение срока производства работ не установлено.

Довод истца о том, что сторонами не согласовано продление срока выполнения работ до 15.12.2020 опровергается представленным в дело доказательствами, их которых следует тот факт, что сам истец е органы местного самоуправления, к полномочиям которых отнесено разрешение вопроса о продлении срока действия разрешения на строительство, о том, что срок выполнения работ по спорному договору продлен до 15.12.2020 (л.д. 123,124 т. 9, л.д. 42-48 т.10, л.д. 136-138 т. 10). Тот факт, что сторонами не оформлено дополнительное соглашение не означает отсутствие взаимного волеизъявления сторон на определение иного срока производства работ по спорному договору.

В указанной части требования отклоняются, как необоснованные.

Истцом заявлено требование о взыскании 1 110 000 рублей в качестве возмещения расходов за проведение технического исследования и 300 000 рублей штрафа.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Стороны обоюдно в порядке статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации согласовали условия договора.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

На основании п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, где под убытками согласно п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимается в том числе реальный ущерб - расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (п. 2 ст. 393 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Материалами дела подтверждено, что между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение от 28.05.2020 № 2 к спорному договору подряда, в соответствии с условиями которого спорный договор дополнен пунктом 4.3.14, возлагающим на ответчика (генподрядчик) обязанность заключить со сторонней организацией договор технического обследования фундамента и несущих конструкций объекта, согласно техническому заданию (приложение к дополнительному соглашению) для получения технического отчета. Генподрядчик обязался в срок до 20.06.2020 предоставить заказчику данные по фактической прочности бетона, необходимые для корректировки проектной документации. Генподрядчик обязался в срок до 01.07.2020 представить технический отчет для Региональной службы строительного надзора Ростовской области в целях сдачи объекта в эксплуатацию.

Доказательства исполнения ответчиком принятых на себя обязательств дополнительному соглашению от 28.05.2020 № 2 как в части передачи затребованной истцом исполнительной документации, передачи откорректированной проектной документации, так и в части организации работ по техническому обследованию объекта, в материалы дела не представлены.

Одновременно, материалами дела подтверждено, что истцом был заключен договор от №37А-2020 года с ИП Клименко М.Ю. на техническое обследование строительных конструкций многоквартирного жилого дома по ул. Московская 269 г. Азов Ростовской области, стоимость работ по договору составила 1 110 000 руб. (л.д. 40-47 т. 3). Истцом на счет ИП Клименко М.Ю. перечислено 1 100 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 26.08.2020 №195 на сумму 420000 рублей и от 13.11.2020 №254 на сумму 500000 рублей (л.д. 48,49 т. 3), 190 000 рублей по платежному поручению от 13.04.2021 № 176 (л.д. 113 т. 8).

ИП Клименко М.Ю. подготовлен технический отчет обследования объекта.

Ввиду того, что ответчиком не исполнены обязательства, принятые им по условиям пункта 4.3.15 спорного договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.05.2020 № 2), истцом на основании пункта 5.7 договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.05.2020 № 2) требования истца о взыскании с ответчика расходов, понесенных в связи с техническим обследованием объекта в сумме 1 100 000 рублей и штрафа в сумме 300 000 рублей признаются правомерными.

Таким образом, по результатам рассмотрения искового заявления с ответчика в пользу истца следует взыскать задолженность в размере 6 967 224,36 руб.; проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 646 731,10 за период с 28.11.2020 по 31.03.2022; проценты за пользование чужими денежными средствами, исчисленные по правилам ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, за просрочку исполнения основного обязательства, составляющего 6 967 224,36 руб. задолженности, со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория; денежные средства в размере 1 110 000 руб. возмещения расходов за проведение технического исследования; штраф в размере 300 000 руб., а всего 9 023 955,46 руб.

В остальной части иска отказать.

При распределении судебных расходов суд исходит из следующего.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в суд истцом уплачена государственная пошлина в сумме 200000 рублей.

При цене иска 50 979 021,48 руб. (уточненные требования) размер государственной пошлины составляет 200000 рублей.

Требования удовлетворены частично, на сумму 9 023 955,46 руб. или на 17.70%.

Таким образом, судебные расходы истца по уплате государственной пошлины в сумме 35400 рублей подлежат отнесению на ответчика.

При распределении расходов на оплату судебной экспертизы суд исходит из следующего.

В силу части 1 статья 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление N 23), эксперту выплачивается вознаграждение за работу, выполненную им по поручению суда.

В пунктах 22, 23, 24 постановления N 23 указано, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Кодекса).

За проведение экспертизы на депозитный счет суда перечислено:

истцом - 200 000 рублей (платежное поручение от 17.03.2021 №110),

ответчиком - 40 000 рублей (платежное поручение от 01.03.2021 № 4).

Определением суда от 06.07.2021 производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, производство которой поручено эксперту ООО «Региональный центр судебной экспертизы» Нерчинскому Д.В.,установлена стоимость экспертизы в размере 200 000 рублей.

От экспертной организации поступил счет на оплату услуг по проведению судебной экспертизы от 20.12.2021 № 19 на сумму 530 000 рублей.

В пункте 23 постановления N 23 разъяснено, что проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы. Отражение экспертом в заключении выводов по вопросам, которые не были перед ним поставлены, не может служить основанием для увеличения ему судом размера вознаграждения.

При этом, в силу разъяснений, изложенных в пункте 24 постановления N 23, в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

Таким образом, по смыслу приведенных разъяснений размер вознаграждения эксперта может быть увеличен в исключительном случае, когда эксперт предварительно информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Как следует из материалов дела, на основании письма экспертной организации (л.д. 138 т. 5) при назначении судебной экспертизы судом установлен размер вознаграждения эксперта в сумме 200000 рублей без указания на предварительный характер такого вознаграждения. Информация о пределах возможного увеличения размера вознаграждения и ходатайство об увеличении размера вознаграждения в адрес суда от эксперта не поступали. Экспертной организации не приведены доводы и не представлен расчет, позволяющие суду оценить правомерность увеличения экспертом стоимости услуг по проведению судебной экспертизы с 200 000 рублей до530 000 рублей .

Ввиду изложенного, распределению по итогамрассмотрения спора подлежит сумма расходов на проведение экспертизы в размере 200 000 рублей.

Судебная экспертиза назначена для оценки правомерности одного из требований истца к ответчику о возврате излишне перечисленных денежных средств в сумме 92 791 326,96 руб. по договору от 28.04.2019 № 1.

С учетом выводов заключения судебной экспертизы, с которыми согласился истец, последним уменьшен размер требований в части излишне перечисленных денежных средств по договору от 28.04.2019 № 1 и поддержано требование о взыскании с ответчика 36 407 692,96 руб. задолженности.

Оценив заключение судебной экспертизы по привалим ст. 71 АПК РФ, как одно из доказательств по делу, суд пришел к выводу о правомерности требований истца к ответчику в указанной части на сумму 6 967 224,36 руб. (или на 7,51 % от изначально заявленной суммы), требования в оставшееся части (на 92,49%) отклонены.

Соответственно, с учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы на проведение экспертизы относятся: на истца в сумме 184980 рублей (200000 руб. * 92,49%) и на ответчика в сумме 15020 рублей (200000 руб. *7,51%).

Денежные средства подлежат перечислению с депозитного счета суда в адрес экспертной организации определением суда из сумм, размещенных истцом и ответчиком на депозитном счете суда.

Руководствуясь статьями 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Южная Геологическая Компания" (ИНН 6161044730 ОГРН 1066161005954) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Геострой" (ИНН 6164252015 ОГРН 1066164199903):

задолженность в размере 6 967 224,36 руб.

проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 646 731,10 за период с 28.11.2020 по 31.03.2022

проценты за пользование чужими денежными средствами, исчисленные по правилам ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, за просрочку исполнения основного обязательства, составляющего 6 967 224,36 руб. задолженности, со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория,

денежные средства в размере 1 110 000 руб. возмещения расходов за проведение технического исследования,

штраф в размере 300 000 руб.,

всего: 9 023 955,46 руб.

а также 35400 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пол правилам гл. 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Новожилова М. А.