Гражданский кодекс часть 1

истец: Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности»

ответчик: ООО «Премьер»

о взыскании компенсации

при участии

- от истца: ФИО1, доверенность от 01.12.2013; ФИО2, доверенность от 01.01.2014;

- от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (ОГРН <***>, адрес 123290, Москва, наб. Шелепихинская, 8А) (далее – ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Премьер» (ОГРН <***>, адрес 191180, Санкт-Петербург, наб. Реки Фонтанки, 90, 6) (далее – Общество, ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в размере 150000 руб.

В соответствии со статьей 137 АПК РФ и при отсутствии возражений сторон суд завершил предварительное судебное заседание и рассмотрел спор в судебном заседании суда первой инстанции, о времени и месте проведения которых ответчик был извещен надлежащим образом.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей истца, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

В соответствии со статьей 1326 ГК РФ публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы – это любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

По смыслу и содержанию подпункта 8 пункта 2 статьи 1317 ГК РФ под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителя) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 совместного Постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ, в случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

В соответствии со статьей 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

В силу разъяснений, данных в пункте 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем по сравнению с заявленным требованием размере, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В силу пункта 2 статьи 1326 ГК РФ сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).

Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены (пункт 3 статьи 1244 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что ВОИС является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой была предоставлена государственная аккредитация по осуществлению прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (свидетельства о государственной аккредитации № РОК-04/09, № РОК-05/09 от 06.08.2009, № МК-04/14 от 23.07.2014, № МК-05/14 от 23.07.2014).

При этом ВОИС является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 21 Постановления Пленума № 5/29, аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса, свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

Вместе с тем, бремя доказывания наличия права на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, которые являются иностранными физическими и юридическими лицами, возлагается на истца и не является презюмируемым.

Для установления наличия такого права необходимо выяснить, действует ли исключительное право конкретного исполнителя и изготовителя фонограммы на территории Российской Федерации.

В силу статьи 1321 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом не оспаривается, что исполнители и изготовители фонограмм, в защиту прав которых он обращается с иском, являются иностранными физическими и юридическими лицами.

Доказательств того, что исполнители являются гражданами Российской Федерации; исполнения впервые имели место на территории Российской Федерации; изготовители фонограмм являются российскими юридическими лицами; фонограммы обнародованы или их экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации, в деле не имеется.

Следовательно, возможность действия на территории Российской Федерации исключительных прав на спорные фонограммы с учетом вышеприведенных норм российского законодательства следует устанавливать исходя из норм международного права.

К рассматриваемым отношениям применимыми нормами международного права являются нормы Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в г. Риме 26.10.1961 (далее - Римская конвенция), которая вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003 и Договор ВОИС по исполнениям фонограмм, подписанный в Женеве 20.12.1996 (далее - Договор ВОИС), который вступил в силу для России 05.02.2009.

В соответствии с частью 2 статьи 20 Римской конвенции ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства. Таким образом, Римская конвенция не имеет обратной силы, охраняются на территории Российской Федерации лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003.

Согласно статье 4 указанной Конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве; b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции.

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 № 908 Российская Федерация присоединилась к Конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте «b» пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Согласно части 2 статьи 5 Римской конвенции, если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

Вместе с тем, как указано в преамбуле и статье 1 Договора ВОИС договаривающиеся Стороны, желая наиболее эффективно и единообразно совершенствовать и поддерживать охрану прав исполнителей и производителей фонограмм, признавая необходимость введения новых международных правил в целях обеспечения адекватных решений вопросов, возникающих в связи с экономическим, социальным, культурным и техническим развитием, признавая глубокое влияние развития и сближения информационных и коммуникационных технологий на производство и использование исполнений и фонограмм, признавая необходимость сохранения баланса прав исполнителей и производителей фонограмм и интересов широкой публики, в частности, в области образования, научных исследований и доступа к информации, договорились о том, что ничто в Договоре ВОИС не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Римской конвенции.

Как указано в статье 2 e) Договора ВОИС "опубликование" записи исполнения или фонограммы означает предложение экземпляров записи исполнения или фонограммы публике с согласия правообладателя и при условии, что экземпляры предлагаются публике в разумном количестве.

В силу положений пункта 4 статьи 15 Договора ВОИС для целей настоящей статьи фонограммы, ставшие доступными для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору, рассматриваются как если бы они были опубликованы для коммерческих целей.

Истец в обоснование своей позиции ссылается на то, что ООО «Премьер» в помещении управляемого им кафе «Суаре» по адресу: Санкт-Петербург, ул. Жуковского, д. 28, регулярно осуществляет публичное исполнение фонограмм с нарушением требований гражданского законодательства по выплате вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, у ответчика отсутствует договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, с истцом; 17.12.2013 на объекте представителем истца была произведена запись видеофиксации, из которой следует, что ответчик осуществлял публичное исполнение фонограмм в период с 17-55 по 18-18: название фонограммы: Mari Te Vi, исполнители: Aqua Loca (Питер Шик, ФИО3, ФИО4, ФИО5 ФИО6 Кимес, Норбертино Шуберт, Роберто Д”Агостино, Хаки Мюллер, Хельмут Кипп), изготовители фонограмм: Blue Flame Records; название фонограммы: American Dream, исполнители: Jakatta (Дэвид Рассэл Ли), изготовители фонограмм: Rulin Records, Ministry of Sound Recording Ltd.

Истец в подтверждение данных обстоятельств ссылается на видеозапись, заключение специалиста ФИО7; указывает, что имеет право на обращение в суд за защитой нарушенных прав иностранных исполнителей и изготовителей фонограмм согласно международным договорам РФ, так как фонограмма Mari Te Vi – Aqua Loca была опубликована в Германии в 2007 году, фонограмма American Dream – Jakatta была опубликована в 29 раз, впервые в 2000 году, в Испании, Великобритании, данные сведения подтверждаются распечатками с интернет-сайта www.discogs.com.

Из материалов дела следует, что 17.12.2013 на объекте, принадлежащем ответчику – в кафе «Суаре», представителем истца была произведена видеозапись, на которой отображен фасад кафе «Суаре», кассовый чек с наименованием ООО «Премьер», а также процесс нахождения представителя истца в кафе и исполнения в помещении кафе музыкальных произведений.

Видеозапись произведена с направлением объектива записывающего устройства преимущественно на экран телевизора (монитора), установленного в помещении, на мониторе (телевизоре) производилась трансляция футбольного матча. Источник звука воспроизводимых фонограмм на видеозаписи визуально, не представляется возможным установить с определенностью.

Заключение специалиста, которое представил истец, подписанное ФИО7, судом оценивается критически. В данном заключении сделан вывод об исполнении согласно представленному носителю информации, фонограммы Mari Te Vi исполнителя Aqua Loca, фонограммы American Dream исполнителя Jakatta.

Данное заключение составлено специалистом ФИО7 с использованием Интернет-ресурсов и программы SHAZAM, посредством которой были произведена идентификация музыки в режиме онлайн. Доказательств того, что данная программа является профессиональной программой для распознавания музыкальных произведений, может использоваться специалистами и экспертами как безусловный способ идентификации музыкальных произведений, материалы дела не содержат.

Между тем, именно на истца в силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ возложена обязанность представлять доказательства в обоснование своих требований, в связи с чем суд полагает, что непосредственно истец должен был представить доказательства того, что в помещении кафе, принадлежащем ответчику, последним было организовано доведение до клиентов кафе зафиксированных в фонограммах исполнений, причем такие исполнения не могут быть осуществлены путем видеотрансляции (то есть представителем истца должно быть зафиксировано все помещение ответчика, обнаружено и зафиксировано конкретное звуковоспроизводящее устройство).

Кроме того, из материалов дела также не усматривается, что представленные истцом Интернет-источники являются официальными источниками информации о музыкальных произведениях либо то, что содержащаяся на соответствующих Интернет-ресурсах информация приравнена к общеизвестной и не нуждающейся в доказывании информации.

Более того, фонограмма Mari Te Vi исполнителя Aqua Loca по данным самого истца была опубликована в Германии в 2007 году, фонограмма American Dream исполнителя Jakatta – впервые в 2000 году.

Между тем, Римская конвенция и Договор ВОИС вступили в силу для России позднее опубликования фонограммы American Dream исполнителя Jakatta, в связи с чем данные исполнение и запись фонограммы не охраняются на территории Российской Федерации и ВОИС не может обращаться в суд с требованием о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав по данным исполнению и фонограмме.

Относительно фонограммы Mari Te Vi исполнителя Aqua Loca, в случае принятия представленных истцом сведений с Интернет-сайтов, следует, что данная фонограмма была опубликована в Германии в 2007 году, Германия является договаривающейся стороной по Римской конвенции, в связи с чем у ВОИС, при презюмировании достоверности вышеуказанных сведений, имелось право на обращение в суд с соответствующим требованием.

Однако такое требование должно быть в силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ обосновано, тогда как истец, в силу вышеизложенных обстоятельств, не представил бесспорных доказательств нарушения ответчиком исключительного права исполнителя и изготовителя фонограммы Mari Te Vi на получение вознаграждения, равным образом как не представлено истцом и доказательств нарушения ответчиком исключительного права исполнителя и изготовителя фонограммы и по фонограмме American Dream.

При таких обстоятельствах, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Расходы по оплате госпошлины по иску в размере 5500 руб. в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Пряхина Ю.В.