Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.А.Мезриной, при ведении протокола судебного заседания судьей Е.А.Мезриной, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-2461/2009-С1

по первоначальному иску общества ограниченной ответственностью Артемовский СтройКомплекс «МВ»

к обществу с ограниченной ответственностью «Доминатор»

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «СК-Квартал», общество с ограниченной ответственностью «СтройКомплектПоставка-А», Общество с ограниченной ответственностью «УралСтройСервис»

о взыскании 19044674 руб. 44 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Доминатор»

к обществу ограниченной ответственностью Артемовский СтройКомплекс «МВ»

о взыскании убытков в размере 2055273руб.

при участии в заседании:

25.03.2010г.

от истца по первоначальному иску и ответчика по встречному: ФИО1 – представитель по доверенности от 25.05.2009г., ФИО2, представитель по доверенности от 15.01.2010г.

от ответчика по первоначальному иску и истца по встречному иску - Ю.И.Сары – представитель по доверенности от 04.03.2009г., ФИО3, представитель по доверенности от 04.03.2009г., ФИО4, директор (решение от 01.01.2008г.), ФИО4, представитель по доверенности от 24.03.2010г., ФИО5, представитель по доверенности от 24.03.2010г.

от третьих лиц: не явились.

26.03.2010г.

Те же лица

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Истец обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с ответчика 19044674 руб. 44 коп., в том числе: 11764915 руб. 92коп. – задолженность по оплате стоимости работ по строительству индивидуальных жилых домов в объеме, предусмотренном договором подряда № 1 от 06.05.2008г., 2306852 руб. 45 коп. – неустойка за задержку расчетов на основании п. 7.2. указанного договора, 1900563 руб. – в возмещение стоимости стройматериалов, 3072343 руб. 05 коп. – убытки, причиненные неисполнением данного договора подряда.

Кроме того, истцом заявлено требований о взыскании с ответчика 31500руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя.

Исковые требования мотивированы ссылками на ст. 15, 309, 310, 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, состоявшемся 22.04.09г. истец представил письменные уточнения к иску (приобщены к материалам дела), в частности пояснил следующее.

06.05.2008 г. ООО «Артемовский СтройКомплекс «MB» и ООО «Доминатор» заключили договор подряда № 1. В п. 4 дополнительного соглашения № 1 от 06.05.2008 г. к договору подряда № 1 от 06.05.2008 г. указан конечный срок первого этапа работ - не позднее «05» августа 2008 г. Если сроки договора указаны в дополнительных соглашениях к договору, являющихся его неотъемлемой частью, договор подряда считается заключенным.

Истец настаивал на том, что договор подряда № 1 от 06.05.2008 г. является заключенным.

В рамках заявленных уточнений, истец заявил об уменьшении исковых требований в части взыскания неустойки, начисленной за просрочку оплаты выполненных работ. В частности просил взыскать с ответчика 11764914 руб. 82 коп. – задолженность по оплате работ, выполненных по договору подряда № 1 от 06.05.2008г., 1839191 руб. 17 коп. – неустойку, 1900563 руб. 00 коп. – стоимость стройматериалов, 3072343 руб. 05 коп. – убытки, причиненные неисполнением договора подряда, а также судебные расходы в размере 31500руб. 00 коп.

Уточнения приняты судом в качестве уменьшения исковых требований на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в судебном заседании было удовлетворено ходатайство истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «УралСтройСервис».

В письменном отзыве на иск ответчик исковые требования отклонил, указав на следующее.

Требование истца о взыскании задолженности по договору подряда № 1 от 06.05.2008 г. в размере 11764915 руб. 92 коп. незаконно и необоснованно.

1.1 Строительство временной дороги.

Согласно локально-сметному расчёту на строительство временной дороги (составлен в текущих (прогнозных) ценах по состоянию на июнь 2008 г.), утверждённому ООО «Доминатор» и согласованному истцом, сметная стоимость работ и материалов составляет 113644,44 руб.

Акт о приёмке выполненных работ за июнь 2008 г. от 30.06.2008 г. на сумму 113644, 44 руб. подписан ООО «Доминатор».

ООО «Доминатор» отказывается оплачивать истцу работы по строительству временной дороги, так как работы выполнены истцом ненадлежащего качества, что исключает использование временной дороги по назначению. Качество работ было проверено по просьбе ООО «Доминатор» Проектным институтом филиалом ФГУП «СВЕРДЛОВСКАВТОДОР», о чём составлено соответствующее заключение.

Недостатки работы истца при строительстве временной дороги носят скрытый характер и были выявлены при проведении экспертизы Проектным институтом филиалом ФГУП «СВЕРДЛОВСКАВТОДОР».

Ввиду того, что при строительстве временной дороги истцом были нарушены требования строительных норм и правил, что привело к невозможности использования дороги по назначению, ООО «Доминатор» отказывается оплачивать данные работы.

1.2 Подготовительные работы 1-й пусковой (а/дороги).

Согласно локально-сметному расчёту на подготовительные работы 1-й пусковой а/дороги (составлен в текущих (прогнозных) ценах по состоянию на июнь 2008 г.), утверждённому ООО «Доминатор» и согласованному истцом, сметная стоимость работ и материалов составляет 1021895,00 руб.

Акт о приёмке выполненных работ за июнь 2008 г. от 30.06.2008 г. на сумму 1021895, 00 руб. подписан ООО «Доминатор».

ООО «Доминатор» отказывается оплачивать истцу подготовительные работы 1-й пусковой а/дороги, так как работы выполнены истцом ненадлежащего качества, что исключает использование дороги по назначению. Качество работ было проверено по просьбе ООО «Доминатор» Проектным институтом филиалом ФГУП «СВЕРДЛОВСКАВТОДОР», о чём составлено заключение.

Ввиду того, что при проведении подготовительных работы 1-й пусковой а/дороги подрядной организацией ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» были нарушены требования СНиП «Автомобильные дороги», в существующих условиях земляное полотно первой пусковой а/дороги нельзя признать пригодным для эксплуатации и устройства дорожной одежды.

В связи с тем, что результат выполненных работ по подготовке первой а/дороги непригоден для установленного договором использования, подрядчиком допущены отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, «Доминатор» отказывается оплачивать данные работы.

1.3 Строительство дороги.

Согласно локально-сметному расчёту на строительство дороги (составлен в текущих (прогнозных) ценах по состоянию на июнь 2008 г.), утверждённому ООО «Доминатор» и согласованному истцом, сметная стоимость работ и материалов составляет 2055273, 00 руб.

Акт о приёмке выполненных работ за май 2008 г. на сумму 2055273, 00руб. подписан ООО «Доминатор».

На основании счёта-фактуры № 28 от 03.06.2008 г. ООО «Доминатор» перечислило истцу 2055273 руб. 26 коп. (платёжные поручения № 125 от 20.08.2008 г., № 133 от 27.08.2008 г., № 137 от 03.09.2008 г., № 158 от 29.09.2008 г.).

Однако ввиду того, что при строительстве дороги истцом также были нарушены строительные нормы и правила, что привело к невозможности использования дороги по назначению, ООО «Доминатор» во встречном исковом заявлении намерено взыскать с ООО Артемовский СтройКомплекс «МВ» денежные средства в размере 2055273 руб. 26 коп., которые были перечислены за работы по строительству дороги.

1.4 Строительство индивидуальных жилых домов №№ 61 и 50.

ООО «Доминатор» не поручало истцу строительство домов №№ 61 и 50, локально-сметный расчёт по данным объектам сторонами по договору подряда № 1 от 06.05.2008 г. не подписывался, проектно-сметная документация на возведение данных домов ООО «Доминатор» истцу не передавалась.

По мнению ответчика, дома №№ 61 и 50 являются, самовольными постройками.

В связи с этим, ООО «Доминатор» отказалось от подписания актов выполненных работ по указанным строительным объектам.

Кроме того, истцом не представлено доказательств того, что он уведомил ООО «Доминатор» о необходимости явиться на строительную площадку для приёмки работ по домам №№ 50 и 61, что, в силу ч. 1 ст. 740 ГК РФ свидетельствует об отсутствии оснований для возникновения у ответчика обязанности оплатить работы истца.

1.5 Строительство индивидуального жилого дома № 60.

Истцом в материалы дела представлен акт № 1 о приёмке выполненных работ за июль 2008 г., составленный 28.07.2008 г., согласно которому истцом в июле 2008 г. были выполнены работы по строительству индивидуального жилого дома № 60 на сумму 1396882 руб. 44 коп.

Однако на строительной площадке «Коттеждный посёлок «Шервуд Парк» нет строительного объекта - индивидуальный жилой дом № 60.

Кроме того, ООО «Доминатор» не поручало истцу строительство дома № 60, локально-сметный расчёт по данному объекту сторонами по договору подряда № 1 от 06.05.2008 г. не подписывался, проектно-сметная документация на возведение данных домов ООО «Доминатор» истцу не передавалось.

В этой связи требование истца оплатить проведение строительных работ по индивидуальному жилому дому № 60 согласно акту № 1 о приёмке выполненных работ за июль 2008 г., составленному 28.07.2008 г., считаем необоснованным.

1.6 Строительство индивидуального жилого дома № 25.

ООО «Доминатор» подписаны акты о приемке выполненных работ по данному объекту:

- за июль 2008 г., от 31.07.08 г. Отчётный период - с 01.07.2008 по 31.07.2008. Сумма выполненных работ - 1189730, 3 руб.;

- акт, дата составления которого 10.10.08 г. Отчётный период - с 01.09.2008 по 10.10.2008. Сумма выполненных работ - 636657, 2 руб.

ООО «Доминатор» считает, что при расчете стоимости работ по данному объекту подрядчиком неверно применены индексы инфляции, а также завышены показатели стоимости работ в базовом уровне цен, в связи с чем, общая стоимость работ, определенная в проектно-сметной документации является завышенной. Доказательств, обосновывающих правильность расчета стоимости работ, а также подтверждающих обоснованность применения указанных индексов инфляции, подрядчиком ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» не представлено.

Без соответствующего обоснования истцом выставленных сумм стоимости работ, ООО «Доминатор» не намерено производить оплату данных работ.

Согласно заключению ГУП СО «Свердловское областное архитектурно-градостроительное бюро» от 10.1202008 г. № 157/12-2008 г. при строительстве жилого дома № 25 истцом были допущены отступления от проектного решения.

Допущенные истцом при строительстве объекта отступления от проектного решения приведут к невозможности сдачи объекта в эксплуатацию, так как отступления от проектного решения при устройстве фундаментов могли привести к нарушению целостности объекта строительства и невозможности использования по его назначению. Это означает, что ответчику ООО «Доминатор» в любом случае придётся устранять допущенные истцом нарушения.

Ответчиком работы, выставленные к оплате по акту от 01.11.08 г. за отчётный период - с 10.10.2008 по 31.10.2008; сумма выполненных работ -
165574,06 руб., не приняты, так как истец не известил ответчика о необходимости явиться для приёмки результата работ.

В связи с тем, что фактически результат работ, определенный актом от 01.11.08г. в установленном порядке заказчику не передавался, у ООО «Доминатор» отсутствует обязанность произвести оплату работ по данному акту. Именно поэтому данный акт ООО «Доминатор» не подписан.

Кроме того, ответчик считает необоснованным выставленное подрядчиком удорожание по данному объекту строительства, которое согласно расчету ООО «АртемовскийСтройКомплекс «МВ» за июнь, сентябрь составило соответственно 31522, 13 руб. и 27061 руб.

Согласно п. 2.7 договора подряда №1 от 06.05.2008 г. любое увеличение цены должно быть предварительно письменно согласовано с Заказчиком. В противном случае подрядчик принимает на себя риск удорожания строительства.

ООО «Доминатор» не намерено согласовывать истцу удорожание по следующим основаниям.

По общему правилу, удорожание является процентом ежемесячным и представляет собой разницу между ежемесячными коэффициентами инфляции. На этом основании ежемесячные коэффициенты инфляции, которые согласно п. 2.2 договора должны быть утверждены Уральским региональным центром экономики и ценообразования в строительстве, уже содержат в себе определенный процент удорожания механизмов, стройматериалов, строительно-монтажных работ.

В этой связи, применение при расчете стоимости работ (промежуточных, окончательных) ежемесячных коэффициентов, утвержденных Уралэкономцентром, уже свидетельствует об отражении в окончательных сметных ценах процента удорожания, поэтому дополнительное применение иных «коэффициентов изменения стоимости» является необоснованным.

В связи с данными обстоятельствами, ООО «Доминатор» расценивает действия подрядчика по предъявлению к оплате сумм, названных как «удорожания стоимости материалов и механизмов» как попытку незаконно и необоснованно завысить стоимость выполненных работ по договору.

1.7 Строительство индивидуального жилого дома № 48.

ООО «Доминатор» подписаны следующие акты о приемке выполненных работ по данному объекту:

- за июль 2008 г. от 31.07.08 г. Отчётный период-с 01.07.2008 по 01.07.2008. Сумма выполненных работ - 561055 руб.

- за август 2008 г. от 31.08.08 г. Отчётный период - с 01.08.2008 по 31.08.2008. Сумма выполненных работ - 67721, 97 руб.

- за август 2008 г. от 31.08.08 г. Отчётный период-с 01.08.2008 по 31.08.2008. Сумма выполненных работ - 647998,18 руб.

- акт, дата составления которого 10.10.08 г. Отчётный период - с 01.09.2008 по 10.10.2008. Сумма выполненных работ - 113933, 72 руб.

Наличие актов приемки выполненных работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно заключению ГУП СО «Свердловское областное архитектурно-градостроительное бюро» от 10.1202008 г. № 157/12-2008 г. при строительстве жилого дома № 48 истцом были допущены отступления от проектного решения.

Считает необоснованным выставленное подрядчиком удорожание по данному объекту строительства, общая сумма которого согласно расчету ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» составила за июль 16141, 71 руб., август 67721, 97 руб., и 25153, 70 руб. сентябрь 5278, 25 руб.

1.8. Строительство индивидуального жилого дома № 46.

ООО «Доминатор» подписаны следующие акты о приемке выполненных работ по данному объекту:

- за июль 2008 г. от 31.07.08 г. Отчётный период- с 01.07.2008 по 01.07.2008. Сумма выполненных работ - 561055 руб.;

- за август 2008 г. от 31.08.08 г. Отчётный период - с 01.08.2008 по 31.08.2008. Сумма выполненных работ - 45880, 50 руб.;

- за август 2008г. от 31.08.08г. отчётный период с
01.08.2008 по 31.08.2008. Сумма выполненных работ - 501285, 24 руб.;

- акт, дата составления которого 10.10.08 г. Номер документа - 3. Отчётный период - с 01.09.2008 по 10.10.2008. Сумма выполненных работ - 427176, 52руб.

Ответчиком работы, выставленные к оплате по акту, дата составления которого 01.11.08 г. за отчётный период - с 10.10.2008 по 31.10.2008; сумма выполненных работ 67650, 58 руб., не приняты, так как истец не известил ответчика о необходимости явиться для приёмки результата работ.

Считает необоснованным выставленное подрядчиком удорожание по данному объекту строительства, размеры которого согласно расчету ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ», за июль составили 16141, 71 руб., август - 45880, 50 руб. и 16469, 90 руб., сентябрь - 18209, 50 руб.

1.9 Строительство индивидуального жилого дома № 37

ООО «Доминатор» подписаны следующие акты о приемке выполненных работ по данному объекту:

- за август 2008 г. от 31.08.08 г. Отчётный период - с 01.08.2008 по 01.08.2008. Сумма выполненных работ - 52385, 38 руб.

- за август 2008 г. от 31.08.08 г. Отчётный период - с 01.08.2008 по 31.08.2008. Сумма выполненных работ - 249068, 5 руб.

- акт, дата составления которого 10.10.08 г. Номер документа - 2. Отчётный период - с 01.09.2008 по 10.10.2008. Сумма выполненных работ - 503 897, 76 руб. ответчик также не признает по вышеизложенным обстоятельствам.

ООО «Доминатор» не приняты результаты работ, в объеме определенном актом от 01.11.08 г. Сумма выполненных работ, согласно акту составляет 320237, 84 руб.

Считает необоснованным выставленные подрядчиком удорожания по данному объекту строительства, размеры которого согласно расчету ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ», за август составили 52385, 38 руб., 14588руб.

1.10 Строительство забора.

Локально-сметная стоимость - 2101896 руб.

Забор был принят ООО «Доминатор» в июле 2008 г.

На сегодняшний день часть забора обрушилась и забор перестал выполнять свою охранительную функцию. Обрушение произошло в результате ненадлежащего качества работы подрядчика. Недостатки, которые привели к обрушению забора, являются скрытыми и не могли быть выявлены при приёмке работ.

ООО «Доминатор» не считает возможным оплачивать истцу стоимость работ по строительству забора.

В удовлетворении требования истца о взыскании с ООО «Доминатор» договорной неустойки в размере 2306852 руб. 45 коп. должно быть отказано, так как договор подряда № 1 от 06.05.2008 г. является незаключённым.

В удовлетворении требования истца о взыскании с ООО «Доминатор»
стоимости стройматериалов в размере 1900563 рубля должно быть отказано по следующим основаниям: истцом не представлено доказательств, подтверждающих его право собственности на спорные стройматериалы; истцом не доказана заявленная в иске стоимость спорных стройматериалов.

Представленная истцом инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей № 1 от 14.01.2009г. является внутренним документом бухгалтерского учёта истца и не доказывает, что на приобретение спорных стройматериалов истцом была затрачена заявленная в иске денежная сумма;

Требование подрядчика о возмещении с заказчика стоимости не использованных в строительстве стройматериалов, является необоснованным, поскольку противоречит правовой природе договора строительного подряда.

Из условий договора подряда № 1 от 06.05.2008 г. следует, что на подрядчике лежит обязанность по обеспечению стройки стройматериалами (п. 3.4.3).

Таким образом, в соответствии с договором строительного подряда заказчик обязан оплатить подрядчику, только результаты произведенных и принятых заказчиком работ.

При этом закон не возлагает на Заказчика обязанности, дополнительно, помимо результатов работ, принять и оплатить строительные материалы, закупленные подрядчиком, но не использованные при строительстве объектов.

ООО «Доминатор» готово незамедлительно передать истцу спорные
стройматериалы, находящиеся на строительной площадке «Коттеджный посёлок «ШервудПарк», после представления истцом документов, подтверждающих право собственности истца на истребуемые стройматериалы.

Данное требование обусловлено, прежде всего,
тем, что на строительной площадке работает ещё один подрядчик - ООО «СК-Квартал», который для строительства завёз на строительную площадку приобретённые им стройматериалы. Поэтому, во избежание передачи стройматериалов, принадлежащих не истцу, а новому подрядчику, ООО «Доминатор» предложило истцу представить документы, подтверждающие его право собственности на стройматериалы.

ООО «Доминатор» неоднократно направлял истцу предложение вывезти спорные стройматериалы (письма от 19.12.2008 г. № 140, от 12.01.2009 г. № 143, от 16.01.2009 г. № 145), однако истец до настоящего времени не воспользовался этим предложением.

В этой связи, полагает требование истца о взыскании с ООО «Доминатор» стоимости стройматериалов незаконно, является со стороны ООО Артёмовский СтройКомплекс «МВ» злоупотреблением правом на обращение в суд.

В удовлетворении требования истца о взыскании с ООО «Доминатор» убытков в размере 3072343 руб. 05 коп, должно быть отказано, так как оно не основано на законе.

Истец просит взыскать убытки, которые, по его мнению, образовались в результате неисполнения ООО «Доминатор» обязанности по оплате работ подрядчика по договору подряда № 1 от 06.05.2008 г.

Со слов истца, во исполнение договора подряда № 1 от 06.05.2008 г. истец заключил договор процентного денежного займа № 05-02 от 13.05.2008 г. с ООО «СтройКомплектПоставка-А». Однако ввиду того, что ООО «Доминатор» не в полном объёме рассчиталось с истцом за выполненные подрядные работы, у истца образовалась задолженность по договору процентного денежного займа, которую, по мнению истца, необходимо взыскать с ООО «Доминатор».

Заявляя требование о возмещении убытков, истец должен доказать сам факт наличия убытков, их размер, то обстоятельство, что убытки были причинены истцу в результате ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, а также наличие причинной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств и причиненными истцу убытками.

Однако истец не доказал наличие причинно-следственной связи между своей задолженность по договору процентного денежного займа № 05-02 от 13.05.2008 г. и неоплатой ООО «Доминатор» его работ по договору строительного подряда.

Из договора процентного денежного займа № 05-02 от 13.05.2008 г. не следует, что он был заключён для приобретения истцом стройматериалов для исполнения обязанностей подрядчика по договору подряда № 1 от 06.05.2008 г.

Согласно ч. 1 ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Из положений ГК РФ о договоре строительного подряда и договора строительного подряда № 1 от 06.05.2008 г. следует обязанность Заказчика принять определённый объект строительства или работы, но не следует обязанность Заказчика ООО «Доминатор» принять строительные материалы, закупленные истцом для строительства.

В связи с тем, что судом удовлетворено ходатайство о привлечении к участию в деле третьего лица ООО «УралСтройСервис» дело было отложено на 26.05.2009г.

В судебном заседании - 26.05.09г. ООО «Доминатор» заявил письменное ходатайство о фальсификации доказательств, а именно приложений № 1 и № 2 от 22.05.2008г., № 3 от 05.06.2008г., № 4 от 01.07.2008г., № 5 от 14.07.2008г., № 6 от 30.07.2008г. к договору займа № 05-02 от 13.05.2008г.

Заявитель пояснил, что у него имеются сомнения относительно соответствия дат, указанных на названных документах, фактическим датам их изготовления. Устно, под запись в протоколе судебного заседания ответчик пояснил, что фактически все приложения изготовлены после 05.03.2009г.

Указал, что указанные документы являются сфальсифицированными доказательствами, и соответственно истец вводит суд, ответчика и иных лиц, участвующих в деле в заблуждение относительно достоверности доказательств, а также имеет намерение обманным путем незаконно взыскать с ООО «Доминатор» денежные средства в размере 3072343руб. 05коп.

В соответствии со ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд разъяснил сторонам (истцу и ответчику) уголовно-правовые последствия такого заявления.

В силу ч. 1 п. 2 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд предложил истцу исключить приложения № 1-№ 6 к договору № 05-02 от 13.05.2008г. из числа доказательств по делу.

Первоначально истец был против исключения названных документов из числа доказательств по делу.

В связи с отказом истца от исключения приложений из числа доказательств по делу, ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для установления давности изготовления имеющихся Приложений к договору процентного денежного займа № 05-02 от 13.05.2008г.

Истец не возражал против предложенных ответчиков вопросов, а также указал на согласие на проведение экспертизы в г.Санкт-Петербурге.

Для проверки обоснованности заявления о фальсификации, арбитражный суд счел необходимым принять меры в виде назначения по делу судебно-почерковедческой экспертизы.

В ходе судебного заседания – 26.05.2009г. истцом заявлено ходатайство об объявлении по делу перерыва для возможности урегулирования возникшего вопроса о фальсификации с директором ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» Н.В.Маврешко.

В судебном заседании был объявлен перерыв сроком на 5 минут. После перерыва судебное заседание продолжено.

Истец выразил согласие на исключение приложений № 1 и № 2 от 22.05.2008г., № 3 от 05.06.2008г., № 4 от 01.07.2008г., № 5 от 14.07.2008г., № 6 от 30.07.2008г. к договору № 05-02 от 13.05.2008г. из числа доказательств по делу.

В связи с согласием истца на исключение оспариваемых документов из числа доказательств по делу, оснований для назначения экспертизы не имеется.

Суд с согласия истца исключил приложения № 1 и № 2 от 22.05.2008г., № 3 от 05.06.2008г., № 4 от 01.07.2008г., № 5 от 14.07.2008г., № 6 от 30.07.2008г. к договору № 05-02 от 13.05.2008г. из числа доказательств по настоящему делу.

Ответчик заявил ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетеля по делу инженера ФГУП «Свердловскавтодор» ФИО6.

В качестве обоснования заявленного ходатайство ответчик указал о необходимости допросить указанного свидетеля для подтверждения права проектного института давать заключения по качеству и строительству дорог разных категорий.

Рассмотрев ходатайство, суд не нашел оснований для его удовлетворения поскольку в арбитражном процессе обстоятельства дела, должны быть подтверждены определенными доказательствами, и не могут быть подтверждены иными доказательствам (ст. 68 АПК РФ).

Право ФГУП «Свердловскавтодор» на дачу тех или иных заключений должно быть подтверждено документально, а не свидетельскими показаниями.

Ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Федерального государственного учреждения «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов» - Уральский региональный центр экономики и ценообразования в строительстве отклонено судом, в связи с отсутствием процессуальных оснований (ООО «Доминатор» не смогло пояснить суду каким образом судебный акт по настоящему делу повлияет на права и обязанности данного учреждения).

В связи с тем, что между сторонами возник спор в том числе по качеству предъявленных ко взысканию работ, суд с учетом действующего законодательства под запись в протоколе судебного заседания уточнил у сторон (истца и ответчика) мнение по вопросу назначения и проведения по делу судебно-строительной экспертизы по качеству работ (строительство дорог).

Истец возражал против назначения по данному делу экспертизы.

Ответчик указал о необходимости предоставлении дополнительного времени для уточнения данного вопроса.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 29.05.09г. на 14.00 часов. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

Ответчик от назначения и проведения экспертизы также как и истец отказался, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания от 26.05.2009г.- 29.05.2009г.

Определением суда от 29.05.09г. дело было отложено на 10.06.09г. для предоставления ответчику дополнительной возможности для представления дополнительных доказательств в подтверждение своей позиции по делу.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 29.05.2009г. встречный иск ООО «Доминатор» к ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» о взыскании 2055273руб. убытков принят для совместного рассмотрения с первоначальным иском ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» к ООО «Доминатор» о взыскании 19044674 руб. 44 коп. в соответствии со ст. 127, 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, 10.06.09г. ответчик по первоначальному иску вновь заявил о фальсификации доказательств, а именно представленных истцом путевых листов: №315 от 25.07.2008г., № 320 от 28.07.2008г., № 450 от 25.07.2008г., № 510 от 28.07.2008г., № 500 от 29.07.2008г., № 310 от 11.08.208г., № 305 от 12.08.2008г., № 303 от 29.08.2008г., № 253 от 04.09.2008г., № 325 от 02.09.2008г., № 254 от 06.09.2008г., № 253 от 09.09.2008г., № 252 от 12.09.2008г., № 248 от 15.09.2008г., № 245 от 05.09.2008г., № 241 от 17.09.2008г., № 242 от 22.09.2008г., № 239 от 18.09.2008г., № 039 от 17.10.2008г., № 348 от 24.10.2008г., № 246 от 31.07.2008г., № 410 от 25.08.2008г., № 400 от 29.08.2008г., № 340 от 02.09.2008г., № 460 от 14.08.2008г., № 470 от 15.08.2008г., № 435 от 20.08.2008г., № 432 от 21.0.82008г., № 430 от 22.08.2008г., № 350 от 01.09.2008г.

В качестве обоснования указывает, что путевые листы были представлены истцом в судебное заседание, и впервые приобщены к материалам данного дела после того, как ранее в судебном заседании 22.04.2009г. судом было указано на то, что представленные истцом товарно-транспортные накладные не подтверждают, что принятые ООО «Артемовским Строй Комплексом «МВ» стройматериалы были доставлены на строительную площадку «Шервуд Парк».

Согласно представленным путевым листам, владельцем автотранспорта является «СтройКомплектПоставка А». Таким образом, основания для нахождения путевых листов у ООО «Артемовским Строй Комплексом «МВ» не имеется (Постановление Государственного комитета Российской Федерации от 28.11.1997г. № 78).

Ответчик утверждает, что у него имеются сомнения относительно соответствия дат, указанных на документах фактическим датам их изготовления.

Просит изъять у истца оригиналы путевых листов, а также для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств назначить судебную экспертизу путевых листов представленных истцом для установления давности изготовления документов.

Представители сторон предупреждены об уголовной ответственности, предусмотренной ст. ст. 129, 303, 306 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания (10.06.2009г.).

В соответствии со ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В силу ч. 1 п. 2 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд предложил истцу исключить путевые листы, поименованные в заявлении ответчика о фальсификации доказательств, из числа доказательств по делу.

Истец заявил устное ходатайство о перерыве сроков на 5 минут для выяснения позиции директора по возникшему спорному вопросу.

Суд удовлетворил ходатайство истца, в судебном заседании объявлен перерыв до 11.25 часов. 10.06.2009г. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе.

После перерыва истец отказался от исключения путевых листов из числа доказательств по данному делу.

Ответчик в свою очередь уточнил заявленное ранее ходатайство о фальсификации и просит исключить из числа доказательств путевые листы № 410 от 25.08.2008г., № 435 от 20.08.2008г., № 432 от 21.08.2008г., либо назначить экспертизу давности изготовления указанных документов.

Истец согласился об исключении указанных ответчиком путевых листов из числа доказательств по делу, что также зафиксировано подписью истца в протоколе судебного заседания от 10.06.2009г.

От заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы путевых листов № 410 от 25.08.2008г., № 435 от 20.08.2008г., № 432 от 21.08.2008г. ответчик отказался.

В связи с указанными обстоятельствами, путевые листы № 410 от 25.08.2008г., № 435 от 20.08.2008г., № 432 от 21.08.2008г. исключены судом из числа доказательств по делу.

Кроме того, ответчиком заявлено письменное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, в котором просил перед экспертом поставить следующие вопросы:

- соответствует ли фактическая прочность бетона в конструкции фундамента эркера объектов строительства, расположенных на земельных участках со строительными номерами 37 и 46 на строительной площадке коттеджного поселка «Шервуд Парк» проектному классу бетона?

- в случае несоответствия, является ли отступление существенным, влекущим для заказчика невозможность эксплуатировать объекты строительства (индивидуальные жилые дома на земельных участках со строительными номерами 37 и 46) при имеющихся нарушениях, без дополнительных затрат на устранение имеющихся нарушений со стороны заказчика?

- соответствует ли фактические объемы работ, выполненных подрядчиком по строительству объектов строительства - индивидуальных жилых домов на земельных участках со строительными номерами 25 и 48 – объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ по данным объектам?

- в случае несоответствия, каков фактический объем работ, выполненных подрядчиком при строительстве объектов строительства - индивидуальных жилых домов на земельных участках со строительными номерами 25 и 48 – объемам на строительной площадке коттеджного поселка «Шервуд Парк»?

- имеются ли в актах о приемке выполненных работ, представленных на исследование, виды и объемы работ, которые повторно и необоснованно были указаны в актах подрядчиком?

Истец указал, что не возражает против проведения строительно-технической экспертизы.

Для проведения судебной строительно-технической экспертизы ответчик представил два экспертных учреждения: ООО «Стройиспытания» - отклонено судом, ООО «СтройДоктор» - возражал истец.

В судебном заседании судом была определена экспертная организация – Свердловское областное отделение общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства».

Также были определены вопросы, которые необходимо поставить на разрешение экспертов названной организации.

1. Соответствует ли материал, использованный в конструкциях фундамента и эркера объектов строительства, расположенных на земельном участке со строительными номерами 37 и 46 нормативно-техническим документам (ГоСТам) и паспортам качества?

2. В случае несоответствия материала нормативно-техническим документам, является ли это существенным недостатком, влекущим невозможность эксплуатировать объекты строительства на земельном участке со строительными номерами 37 и 46?

3. Имеетли место фактическое выполнение объемов работ, выполненныхподрядчиком - ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» по строительству индивидуальных жилых домов на земельных участках со строительными номерами 25 и 48 – объемам, указанным в актах формы КС-2 о приемке выполненных работ:

- акт формы КС-2 № 3 на сумму 1189730,28 руб. – 25- номер дома,

- акт формы КС-2 №4 на сумму 113933,72 руб. – 48,

- акт формы КС-2 №1 на сумму 636657,20 руб. – 25.

- акт формы КС-2 №1 на сумму 165574,06 руб. – 25,

- акт формы КС-2 № 3 на сумму 647998,18 руб. – 48,

- акт формы КС-2 №4 на сумму 561055,45 руб. – 48.

4. В случае несоответствия объемов, установленных в актах о приемке выполненных работ, каков фактический объем работ, выполненных подрядчиком по каждому акту отдельно?

Поскольку установление и оценка вышеуказанных обстоятельств требуют специальных познаний, суд счел необходимым назначение экспертизы по данному делу, проведение которой было поручено экспертам Свердловского областного отделения общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства» ФИО7 и ФИО8.

Определением суда от 22.06.09г. производство по данному делу было приостановлено сроком до 19.08.09г. в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы.

10 июля 2009г. в адрес арбитражного суда поступило заявление экспертов о предоставлении дополнительных материалов, необходимых для проведения экспертизы.

Определением суда от 13.07.2009г. назначено судебное заседание для рассмотрения заявления экспертов, а также для представления сторонами запрошенных экспертами документов.

24.07.2009г. суд возобновил производство по делу, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания.

Ответчик по ходатайству представил следующие документы:

1 Рабочий проект индивидуального жилого дома S-233м2., расположенного в коттеджном поселке «Шервуд Парк» А-00. 592-АС, заверенный ФГУП «Свердловское областное АГБ» Артемовское АГБ».

2. Рабочий проект индивидуального жилого дома S-163м2., расположенного в коттеджном поселке «Шервуд Парк» А-00 601-АС, заверенный ФГУП «Свердловское областное АГБ».

3. Технический отчет об инженерно-геологических изысканиях на объекте: Коттеджный поселок «Шервуд Парк», Межрегионального Научно-Производственного Центра «Геоэкология».

4. Проект планировки Коттеджного поселка «Шервуд Парк» (схема планировки плана).

Как пояснили стороны из запрошенных дополнительных документов для проведения экспертизы возможно предоставить только утвержденную проектную документацию, поскольку генплан строительных объектов со строительными номерами не составлялся, привязанный проект к объектам со строительными номерами 37, 46, 25, 48 отсутствует. Ранее экспертам были направлены представленные истцом рабочие проекты индивидуальных жилых домов, в данном судебном заседании истец представил рабочие проекты по строительству индивидуальных жилых домов на земельных участках со строительными номерами 25, 46 и 48.

Стороны также пояснили, что рабочие проекты, направленные на экспертизу, утверждены в октябре 2008г., тогда как работы производились ранее в августе 2008г. в рабочие проекты вносились изменения.

Истец указал, что в первоначальной проектной документации было предусмотрено создание фундаментов путем установки блоков, но впоследствии проект был изменен, и фундаменты строились путем заливки. Измененную проектную документацию необходимо предоставить эксперту для проведения назначенной судебной строительно-технической экспертизы, так как строительство производилось уже согласно новым проектам.

Кроме того, истец пояснил, что перечень документов представленных им для направления на экспертизу (всего 43) – это недостающая часть проектов, которые уже были представлены в адрес экспертов, пояснить почему проекты были расшиты, когда появилась в указанном количестве недостающая часть проектов истец не смог. Указал на то, что первоначально указанные документы не были им найдены.

Суд счел необходимым направить в адрес экспертов документы, представленные ООО «Доминатор», документы, представленные ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» были приобщены к материалам дела с указанием на то, что и в случае возникновения необходимости будут направлены экспертам по их письменному запросу.

Определением суда от 24.07.09г. срок приостановления производства по делу был продлен до 01.09.2009г., в адрес экспертной организации были направлены документы представленные ответчиком, а именно: рабочий проект индивидуального жилого дома S-233м2., расположенного в коттеджном поселке «Шервуд Парк» А-00 592-АС, заверенный ФГУП «Свердловское областное АГБ», рабочий проект индивидуального жилого дома S-163м2., расположенного в коттеджном поселке «Шервуд Парк» А-00 601-АС, заверенный ФГУП «Свердловское областное АГБ», технический отчет об инженерно-геологических изысканиях на объекте: Коттеджный поселок «Шервуд Парк», Межрегионального Научно-Производственного Центра «Геоэкология», проект планировки Коттеджного поселка «Шервуд Парк» (схема планировки плана).

Для правильного разрешения спора, в том числе проведения экспертизы суд обязал ООО «Уралгипроторф» представить в Арбитражный суд Свердловской области рабочий проект 01.05-ПТ-АС Индивидуальный жилой дом на 165 метров, а также сведения о том, вносились ли изменения в рабочий проект 01.05-ПТ-АС Индивидуальный жилой дом на 165 метров, если вносились то в какой части и на каком основании?

04 августа 2009г. эксперты вновь обратились с ходатайством о запросе у поставщика бетона ООО «Монолит» следующих документов:

- тарированную зависимость по бетону для приборов, измеряющих прочность бетона неразрушающим методом и работающих по принципу упругого отскока (ИПС-МГ, молоток ФИО9 и.т.п.).

- данные о коэффициенте вариации прочности бетона за период с август-сентябрь 2008г.

- состав партии бетонной смеси по ГОСТ 7473-94, поставляющий на этот дом (ориентировочно бетон В12,5 11-16.09.08),

- документы по составляющим бетонной смеси (щебень, песок, цемент и вода).

10 августа 2009г. в материалы дела поступило письмо эксперта ФИО7 № 383 от 07.08.2009г. согласно которому, просит перенести сроки преставления заключения по экспертизе на конец сентября (в связи с отпуском).

Также поступило письмо № 383-1 от 03.08.2009г., в котором эксперт просит запросить у поставщика бетонной смеси на строительство дома на строительном участке № 37:

- состав партии бетонной смеси по ГОСТ 7473-94, поставляющий на этот дом (ориентировочно бетон В12,5 11-16.09.08),

- документы по составляющим бетонной смеси (щебень, песок, цемент и вода).

Указал, что поставщиком бетонной смеси является ООО «Монолит».

По рассмотрению указанных писем эксперта назначено судебное разбирательство на 12.08.2009г., о чем вынесено определение суда.

Истец во исполнение определения суда от 05.08.2009г. представил письмо, в котором указал следующее.

Тарировочная зависимость по бетону определяется в лабораторных условиях, и ее строят на основании испытаний контрольных образцов, что и испытываемое изделие. В связи с малыми объемами произведенных бетонных работ и удаленности объекта, такие лабораторные исследования силами истца не производились.

Специалисты истца руководствовались паспортными данными завода-поставщика. Считает, что тарировочную зависимость необходимо запросить у производителя бетона ООО «Монолит».

Коэффициенты вариации прочности бетона вычисляют по данным испытаний образцов пользуясь специальной инструкцией. Так как лабораторных исследований истец не производил, таких данных предоставить не может.

Акт освидетельствования открытых рвов и котлованов на дома на строительных участках № 37 и № 46 с подписью специалиста-геолога должен предоставить ответчик, так как освидетельствование грунтов истец производил только с привлечением проектной организации. Заключение договоров на геологические изыскания и исследования грунтов входит в обязанность ООО «Доминатор».

Кроме того, истец заявил письменное ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО «Монолит», производителя бетонной смеси.

Суд данное ходатайство отклонил, поскольку отсутствовали основания того, что судебный акт по настоящему делу может отразиться на правах и обязанностях ООО «Монолит» по отношению к одной из сторон.

Стороны в судебном заседании пояснили, что документы по п. 1 письма № 377 от 03.08.209г., необходимо запросить у поставщика ООО «Монолит».

Акт освидетельствования открытых рвов и котлованов у сторон отсутствует, поскольку освидетельствования грунтов на строительстве домов на строительных участках номер 37 и 46 геологами не производились.

Лист № 3 проекта 01.05.- ПТ-АС представлен истцом по первоначальному иску в материалы дела.

Поскольку заявленное ходатайство экспертов о запросе у поставщика бетона ООО «Монолит» необходимых документов удовлетворено, суд на основании ст. 66 АПК РФ обязал ООО «Монолит» представить следующие документы: тарированную зависимость по бетону для приборов, измеряющих прочность бетона неразрушающим методом и работающих по принципу упругого отскока (ИПС-МГ, молоток ФИО9 и.т.п.), данные о коэффициенте вариации прочности бетона за период с август-сентябрь 2008г., состав партии бетонной смеси по ГОСТ 7473-94, поставляющий на этот дом (ориентировочно бетон В12,5 11-16.09.08), документы по составляющим бетонной смеси (щебень, песок, цемент и вода).

Производство по делу было вновь приостановлено, о чем вынесено определение суда от 12.08.09г.

22.09.2009г. в материалы дела от экспертной организации Свердловское областное отделение общероссийского Фонда «Центр качества строительства» поступило письмо № 478 от 21.09.2009г., согласно которому при рассмотрении вопросов 3 и 4 у экспертов возникла неясность, требуется ли установить объем фактически выполненных работ в денежном выражении.

Кроме того, из указанного письма следует, что для определения этих объемов потребуется:

- откопать уже засыпанные фундаменты вручную (особенно внутри здания),

- откопка засыпанных фундаментов снаружи с помощью экскаватора невозможна, т.к. во-первых, экспертами при шурфовании была встречена скала, не поддающаяся экскаватору и, во-вторых, требуется тщательно идентифицировать грунт засыпки и материковый (нетронутый), что возможно только откапывая вручную грунтовые воды, которые значительно затрудняют откопку.

- при шурфовании везде были встречены грунтовые воды, которые значительно затруднят откопку.

Аналогичная ситуация сложилась в отношении работ по водоотливу. Дело в том, что уровень стояния грунтовых вод подвержен сезонным и иным колебаниям. Установить подлинный объем водоотливных работ можно только согласно журналу работ по водоотливу, который не велся в данный момент.

Указанное письмо эксперта принято к рассмотрению в судебном заседании на 09.10.2009г. (определение от 24.09.09г.).

Ответчик указал, что возражает против удовлетворения ходатайства экспертов, в том случае если за экспертизу по установлению стоимости объемов фактически выполненных работ необходимо будет вносить дополнительную оплату.

Суд, рассмотрев данное письмо, разъяснил экспертам то, что в экспертом заключении необходимо установить стоимость объема фактически выполненных работ, а в случае несоответствия объемов, установленных в актах о приемке выполненных работ, стоимость фактического объема работ, выполненных подрядчиком по каждому акту отдельно, что касается метода определения объемов – то указанный вопрос суд оставил на усмотрение экспертам.

Определением суда от 09.10.2009г. производство по делу возобновлено в связи с истечением срока для проведения строительно-технической экспертизы, назначено судебное заседание на 12.11.2009г.

05.11.2009г. в материалы дела поступило экспертное заключение Свердловского областного отделения общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства».

Согласно экспертному заключению материалы, используемые в конструкциях фундамента и эркера объекта строительства, расположенного на земельном участке со строительным номером 46, соответствуют нормативно-техническим документам (ГОСТам) и паспортам качества, и следовательно делают возможным эксплуатировать объект строительства.

Материалы, использованные в конструкциях фундамента и эркера объекта строительства, расположенного на земельном участке со строительным номером 37, не соответствуют нормативно-техническим документам (ГОСТам) и паспортам качества. Выявленные несоответствия материалов нормативно-техническим документам, являются существенным недостатком, влекущим за собой невозможность эксплуатировать объект строительства на земельном участке со строительным номером 37.

В результате проведенных контрольных обмерочных работ выявлено, что объемы работ, указанные в актах формы КС-2 (индивидуальные жилые дома на строительных участках № 25 и 48) не соответствуют фактически выполненным объемам.

Общая стоимость фактически выполненных работ по дому со строительным номером 25 - 1177091руб.

Общая стоимость фактически выполненных работ по дому со строительным номером 48 – 771740руб.

Кроме того, экспертами представлены конкретные замечания по сметной документации, составленной ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» по объекту «Свердловская область, Белоярский район, коттеджный поселок Шервуд Парк севернее п. Гагарский дома на участках со строительными номерами 25, 37, 46, 48.

В судебном заседании, 12.11.09г. ООО «Доминатор» заявил письменное ходатайство о назначении по делу второй судебной экспертизы.

В качестве обоснования заявленного ходатайства ответчик указал на то, что перед экспертами были поставлены вопросы о соответствии фактически выполненных подрядчиком ООО «Артемовским СтройКомплекс «МВ» объемах работ, по строительству индивидуальных жилых домов на земельных участках со строительными номерами 25 и 48 – объемам указанным в актах формы КС2.

В соответствии с экспертным заключением от 05.11.2009г. в результате проведенных контрольных измерительных обмерочных работ экспертами было выявлено, что объемы работ, указанные в актах формы КС2 не соответствуют фактически выполненным работам.

Таким образом, стоимость работ, выставленная подрядчиком ООО «Артемовским СтройКомплекс «МВ» в актах формы КС2 по данным объектам строительства, является завышенной по сравнению со стоимостью фактически выполненных работ, рассчитанной экспертами:

- по дому со строительным номером 25 на 814870,54 руб., что составляет более 40% от взыскиваемой стоимости работ,

- по дому со строительным номером 48 на сумму 551247,35 руб., что составляет более 40 % от взыскиваемой стоимости работ.

При этом экспертами в качестве нарушений, допущенных подрядчиком при составлении актов о приемке выполненных работ приведены:

- неправильное применение расценок,

- не соответствие работ, указанных в актах, фактически выполненным работам,

- неправильное применение поправочных коэффициентов,

- отсутствие ссылок на документы подтверждающие коэффициенты,

- включение в акты видов работ, не предусмотренных в проектной документации.

Проведение экспертизы просил поручить ООО «Строй Доктор» или СОООФ «Центр качества строительства».

На разрешение эксперту просит поставить следующие вопросы:

1. Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, выполненных подрядчиком ООО «Артемовским СтройКомплекс «МВ» по строительству индивидуальных жилых домов на земельных участках со строительными 46 и 55 – объемам в актах формы КС2?

2. В случае несоответствия объемов, установленных в актах о приемке выполненных работ, каков фактический объем работ, выполненных подрядчиком по каждому акту отдельно. С указанием стоимости фактически выполненных работ?.

Истец по первоначальному иску возражений против указанных ответчиком кандидатур не заявил, возражал против назначения экспертизы в части указания экспертами стоимости фактически выполненных работ, по проведению экспертизы относительно объемов работ – не возражал.

Вместе с тем, суд признав вопросы подлежащие разрешению эксперту указанные ответчиком по первоначальному иску в ходатайстве о назначении экспертизы некорректными, определил перечень вопросов, которые необходимо поставить на разрешение экспертов.

1. Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, выполненных подрядчиком - ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» по строительству индивидуальных жилых домов на земельных участках со строительными номерами 46 и 55 – объемам, указанным в актах формы КС-2 о приемке выполненных работ:

- акт формы КС2 № 2 от 31.07.2008г. на сумму 475471 руб. – номер 46,

- акт формы КС2 от 10.10.2008г. на сумму 96554 руб. – номер 46,

- акт формы КС2 от 31.08.2008г. на сумму 45880,50 руб. – номер 46,

- акт формы КС 2 от 31.07.2008г. на сумму 561055руб. 45коп. – номер 46,

- акт формы КС 2 от 31.08.2008г. на сумму 501285руб. 24коп. – номер 46,

- акт формы КС2 от 01.11.2008г. на сумму 67650,58 руб. – номер 46,

- акт формы КС 2 от 10.10.2008г. на сумму 427176руб. 52коп. – номер 46,

- акт формы № 2 КС2 от 30.11.2008г. на сумму 193538,17 руб. – номер 55,

- акт формы КС2 №1 от 30.11.2008г. на сумму 512993,20 руб. – номер 55,

- акт формы КС2 №4 от 01.11.2008г. на сумму 210578,08 руб. – номер 55.

2. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ исходя из расценок, согласованных сторонами при подписании договора в сметных расчетах (либо исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы)?

Во исполнение определения суда от 19.11.2009г. в материалы дела поступило письмо № 601 от 24.11.2009г. Свердловского областного отделения общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства», согласно которому организация указала на возможность проведения экспертизы по поставленным вопросам. Стоимость работ составит 1200000 руб. срок выполнения - 30 дней.

В качестве экспертов указаны ФИО7 (высшее образование, стаж работы 40 лет) и ФИО8 (высшее образование, стаж работы 29 лет).

Кроме того, в упомянутом письме указан перечень документов необходимых для проведения экспертизы по данному делу.

· определение суда,

· проектная документация на здания,

· исполнительная документация,

· формы КС2,

· для определения выполненных объемов работ по фундаментам, необходимо будет выполнение шурфов силами истца, либо ответчика,

· решение о методах определения объемов работ по обратной засыпке просят оставить на усмотрение экспертов.

В ходе судебного заседания было установлено, что выполнение шурфов будет осуществлено силами ответчика по первоначальному иску ООО «Доминатор» (представители общества указали на необходимость их заблаговременного уведомления о проведении работ для подготовки строительной техники).

Вопрос о решении о методах определения объемов работ по обратной засыпке оставлен судом на усмотрение экспертов.

Суд заявление о назначении по делу второй экспертизы удовлетворил, а ее проведение поручил экспертам Свердловского областного отделения общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства» ФИО7 и ФИО8

Определением суда от 25.11.09г. производство по делу было приостановлено до 21.01.2010г. в связи с назначением по делу второй судебной строительно-технической экспертизы.

02.12.09г. судом принято определение об исправлении опечатки допущенной в пункте 3 резолютивной части определения от 25.11.09г., а именно судом были исключены из данной части определения акты формы КС2 от 31.07.2008г. на сумму 475471 руб. – (дом № 46) и от 10.10.2008г. на сумму 96554 руб. – (дом № 46). Названные акты на экспертизу не направлялись.

22.09.2009г. в арбитражный суд поступило заявление Свердловского областного отделения общероссийского общественного Фонда «Центр качества строительства» о необходимости продления сроков проведения экспертизы по делу.

Определением суда от 10.02.2010г. назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о продлении срока приостановления производства по делу на 04.03.2010г.

25.02.2010г. в материалы дела поступило письмо № 68 от 08.02.2010г., в котором эксперт ФИО7 указал, что 28.12.09г. был произведен выезд на объект для определения объемов по номеру 46 и 55, тогда как стороны на объект не явились. Поскольку охрана отсутствовала экспертами определенный объем обмерных работ по коттеджу 46 был выполнен.

Далее по тексту письма следует, что в январе и начале февраля 2010г. сложились крайне неблагоприятные погодные условия (низкие температуры и снежные заносы), в связи с чем полевые работы по экспертизе будут возобновлены, как только появиться возможность проехать на площадку.

Производство по делу было возобновлено в судебном заседании 04.03.2010г. для рассмотрения ходатайства экспертов о продлении срока приостановления производства по делу.

03.03.2010г. в материалы дела поступило письмо № 90 от 01.03.10г. экспертов, из содержания которого следует, что ближайший выезд на объект запланирован на 5 марта 2010г. при наличии дороги к поселку, экспертное заключение будет предоставлено к 19.03.2010г.

Эксперты указали, что необходимо получить согласие сторон на экспертную оценку («на усмотрение экспертов») скрытых объемов работ, таких как, например, фундаменты, земляные работы (п. 1), а также известить сторон в установленном порядке о выезде на объект экспертизы 05.03.2010г. с 11.00 до 12.00 часов у ворот коттеджного поселка (п. 2).

ООО «Доминатор» представил письменные пояснения, в которых ответчик указал, что экспертами срок проведения экспертизы был нарушен по уважительной причине, т.к. низкая температура, которая стояла в январе-феврале, объективно не позволила выполнить весь объем экспертных исследований (в частности, рытье шурфов для определения объемов работ по фундаментам). В рамках данных письменных пояснений просит установить новый срок для проведения экспертизы строительных объектов под №№ 46, 55 и продлить срок приостановления производства по делу.

Кроме того, ответчик возражал против просьбы экспертов на применение экспертной оценки «на усмотрение экспертов» при определении скрытых объемов работ, таких как фундамент и земляные работы, поскольку непонятно, что под собой подразумевается понятие «экспертная оценка «на усмотрение экспертов», в связи с чем просил отказать экспертам в применении экспертной оценки «на усмотрение экспертов» при определении скрытых объемов работ.

Ходатайство ответчика о повторном проведении исследования строительного объекта под номером 46 в присутствии представителей ООО «Доминатор» удовлетворено судом.

По п. 1 ходатайства пришел к выводу о необходимости определить скрытые объемы работ по спорным объектам.

Определением суда от 04.03.10г. ходатайство экспертов удовлетворено, производство по делу вновь приостановлено до 22.03.10г. (срок проведения экспертизы продлен до 19.03.2010г.), назначено судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу на 25.03.2010г.

Названным определением суд также обязал сторон обеспечить явку на исследуемый объект 05.03.2010г. с 11.00 до 12.00 часов.

В судебном заседании 25.03.2010г. суд с согласия сторон возобновил производство по делу.

Истец по первоначальному иску указал на то, что ранее им были поданы письменные уточнения исковых требований, в соответствии с которыми последний просит взыскать с ответчика вместо заявленной ранее неустойки в сумме 1839191 руб. 17 коп., проценты в сумме 1916050 руб. 31 коп., начисленные за период с 07.06.08г. по 27.01.10г. исходя из ставки рефинансирования на день подачи иска – 13%.

Ответчик заявил письменные возражения против замены истцом неустойки на проценты в сумме 1916050 руб. 31 коп., согласно которым просит отказать в принятии данных уточнений, ссылаясь на то, что истец одновременно изменяет предмет и основание иска.

Суд, рассмотрев заявленные истцом уточнения (фактически увеличение исковых требований в части взыскания штрафных санкций), удовлетворил их на основании ст. 49 АПК РФ заменив ранее заявленную сумму неустойки на требование о взыскании процентов в размере 1916050 руб. 31 коп., начисленных за период с 07.06.08г. по 27.01.10г.

Возражения ответчика рассмотрены и отклонены за необоснованностью.

В соответствии с действующим законодательством предметом иска является материально - правовое требование к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от их совершения, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его. Основание иска - это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику. В данной ситуации истец частично изменил только предмет иска, заменив требование о взыскании неустойки на требование о взыскании процентов. Основанием данного иска является неисполнение стороной обязательств по договору подряда, взыскание убытков и стоимости стройматериалов.

Кроме того, ответчик представил письменное дополнение к отзыву, в котором указал, что связи с тем, что договор подряда № 1 от 06.05.2008 г. является незаключённым, то правовых оснований для взыскания договорной неустойки в размере 1839191, 18 рубля не имеется.

Далее по тексту письменного отзыва, ответчик указывает возражения по конкретным объектам строительства, в частности индивидуальный жилой дом под строительством № 25.

ООО «Доминатор» подписаны акты о приемке выполненных работ по данному объекту:

- за июль 2008 г., от 31.07.08 г. Отчётный период - с 01.07.2008 по 31.07.2008. Сумма выполненных работ - 1189730, 3 руб.;

- от 10.10.08 г. Отчётный период - с 01.09.2008 по 10.10.2008. Сумма выполненных работ - 636657, 2 руб.

Согласно заключению эксперта СООООФ «Центр качества строительства» по строительно-технической экспертизе (проверка фактически выполненных объёмов строительно-монтажных работ) от 05.11.2009 г. объёмы работ по строительству индивидуального жилого дома № 25, указанные истцом в актах формы КС-2 не соответствуют фактически выполненным объёмам.

При этом в качестве нарушений, допущенных подрядчиком, экспертом указано на: несоответствие работ, указанных в актах фактически выполненным работам; включение в акты видов работ, не предусмотренных проектной документацией; неправильное применение расценок, неправильное применение поправочных коэффициентов; отсутствие ссылок на документы, подтверждающие применённые коэффициенты. Экспертным путём установлено, что общая стоимость фактически выполненных работ по дому со строительным № 25 составляет 1177091 рубль.

Вывод заключения эксперта СООООФ «Центр качества строительства» о
неправильном применении расценок и коэффициентов подтверждается письмом от 02 июня 2009 г. № Ц-90 Уральского регионального центра экономики и ценообразования в строительстве на адвокатский запрос № 628 от 13.05.2009 г.

Согласно письму Уралэкономцентра на вопрос о правильности применения подрядчиком ООО Артёмовский СтройКомплекс «МВ» индексов инфляции изменения стоимости строительства при расчёте стоимости строительства по договору подряда № 1 от 06.05.2008 г. в ряде случаев имело место неправильное применение подрядчиком индексов удорожания стоимости строительства (применялись индексы, не утверждённые Уралэкономцентром, либо неправомерно применялись одновременно несколько индексов), что, в конечном счёте, привело к искажению конечной стоимости работ.

Конкретно по индивидуальному жилому дому № 25 в акте о приёмке выполненных работ за июль 2008 г. за период с 01.07.2008 г. по 31.07.2008 г. на сумму 1189730, 3 руб. не обоснованно применён индекс удорожания стоимости строительства 4,65, который Уралэкономцентром не утверждался.

В акте о приёмке выполненных работ от 10.10.2008 г. за период с 01.09.2008 г. по 10.10.2008 г. на сумму 636657, 2 рублей и в акте от 01.11.2008г. на сумму 165574, 06 руб. индексы удорожания стоимости строительства истцом применены необоснованно, так как данные индексы для истца Уралэкономцентром не утверждались.

Ответчиком работы, выставленные к оплате по акту, дата составления которого 01.11.08 г. за отчётный период - с 10.10.2008 по 31.10.2008; сумма выполненных работ - 165574, 06 руб., не приняты, так как истец не известил ответчика о необходимости явиться для приёмки результата работ.

Кроме того считает, что выставленные истцом в декабре 2008 года расчёты
удорожания за июль (31522, 13 руб.) и сентябрь (27061 руб.) не влекут обязанности ООО«Доминатор» данное удорожание оплатить.

Индивидуальный жилой дом № 37

ООО «Доминатор» подписаны следующие акты о приемке выполненных работ по данному объекту:

- за август 2008 г. от 31.08.08 г. Отчётный период - с 01.08.2008 по 31.08.2008. Сумма - 52385, 38 руб.

- за август 2008 г. от 31.08.08 г. Отчётный период - с 01.08.2008 по 31.08.2008. Сумма выполненных работ - 249068, 5 руб.

- акт, дата составления которого 10.10.08 г. Номер документа - 2. Отчётный период - с 01.09.2008 по 10.10.2008. Сумма выполненных работ - 503897, 76руб.

Согласно заключению эксперта СООООФ «Центр качества строительства» по строительно-технической экспертизе от 30.10.2009г. материалы, используемые в конструкциях фундамента и эркера объекта строительства под строительным номером 37 не соответствуют нормативно-техническим документам (ГОСТам) и паспортам качества. Выявленные несоответствия материалов нормативно-техническим документам являются существенным недостатком, влекущим за собой невозможность эксплуатировать данный объект.

В связи с установленной экспертизой невозможностью эксплуатации объекта строительства под строительным номером 37 ООО «Доминатор» вправе отказаться от оплаты работ подрядчика по данному объекту в полном объеме.

Индивидуальный жилой дом № 46.

1) Согласно заключению эксперта СООООФ «Центр качества строительства» по строительно-технической экспертизе от 19.03.2010 г. установлено, что общая стоимость фактически выполненных работ согласно расчетам по результатам контрольных замеров составляет 1050463руб.

Неправильность применения подрядчиком расценок, индексов изменения стоимости строительства подтверждается письмом от 02 июня 2009 г. № Ц-90 Уральского регионального центра экономики и ценообразования в строительстве на адвокатский запрос № 628 от 13.05.2009 г.

Кроме того считает, что выставленные истцом в декабре 2008 года расчёты удорожания за июль (16141, 71 руб.), август (16469, 90 руб.) и сентябрь 2008 года (18209, 50 руб.) не влекут обязанности ООО «Доминатор» данное удорожание оплатить.

Индивидуальный жилой дом № 48.

ООО «Доминатор» подписаны следующие акты о приемке выполненных работ по данному объекту:

- за июль 2008 г. от 31.07.08 г. Отчётный период - с 01.07.2008 по 01.07.2008. Сумма выполненных работ - 561 055 руб.

- за август 2008 г. от 31.08.08 т. Отчётный период - с 01.08.2008 по 31.08.2008. Сумма выполненных работ - 67 721, 97 руб.

- за август 2008 г. от 31.08.08 г. Отчётный период - с 01.08.2008 по 31.08.2008. Сумма выполненных работ - 647 998,18 руб.

Согласно заключению эксперта СООООФ «Центр качества строительства» по строительно-технической экспертизе (проверка фактически выполненных объёмов строительно-монтажных работ) от 05.11.2009 г. объёмы работ по строительству индивидуального жилою дома № 48, указанные истцом вактахформыКС-2 не соответствуют фактически выполненным объёмам.

Экспертным путём установлено, что общая стоимость фактически выполненных работ по дому со строительным № 48 составляет 771 740руб.

Кроме того, выставленные истцом в декабре 2008 года расчёты удорожания за июль (16140 руб.), август (25153, 70 руб.) и сентябрь 2008 года (5278 руб.) не влекут обязанности ООО «Доминатор» данное удорожание оплатить.

Индивидуальный жилой дом №55.

По данному дому ООО «Доминатор» не подписан ни один акт о приёмке выполненных работ. Соответственно сторонами условие о стоимости работ по данному объекту не согласовано.

Согласно заключению эксперта СООООФ «Центр качества строительства» по строительно-технической экспертизе от 19.03.2010 г. установлено, что общая стоимость фактически выполненных работ согласно расчетам по результатам контрольных замеров составляет 136499руб.

Индивидуальный жилой дом №61

ООО «Доминатор» не поручало истцу строительство дома № 61, локально-сметный расчёт по данному объекту (в отличии от объектов под строительными номерами 25, 37, 46, 48) сторонами не подписывался, проектно-сметная документация на возведение данных домов ООО «Доминатор» истцу не передавалась.

Данное обстоятельство подтверждается отсутствием инвестиционного договора на строительство индивидуального жилого дома на строительном участке под номером 61, в то время как строительство ответчиком осуществляется на привлеченные денежные средства инвесторов.

Кроме того, истцом не представлено доказательств того, что он уведомил ООО «Доминатор» о необходимости явиться на строительную площадку для приёмки работ по домам №61, что, в силу ч. 1 ст. 740 ГК РФ свидетельствует об отсутствии оснований для возникновения у ООО «Доминатор» обязанности оплатить работы истца.

Относительно требования истца о взыскании стоимости стройматериалов в размере 1900563 рублей. и убытков в размере 3072343 руб. 05 коп. доводы аналогичны ранее представленному письменному отзыву.

В судебном заседании для представления экспертами документов направленных судом для проведения экспертизы в судебном заседании объявлен перерыв до 25.03.2010г. на 09.00 часов.

Согласно Информационного письма Президиума ВАС РФ от 19.09.2006 N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" ответчик считается извещенным надлежащим образом, поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу ч. 4 ст. 163 Кодекса после окончания перерыва судебное заседание продолжается, суд не обязан в порядке, предусмотренном ч. 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Если же продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд размещает на своем официальном сайте в сети Интернет или на доске объявление в здании суда информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

Информация о перерыве в судебном заседании на 26.03.2010 на 09час. 00мин. была размещена на официальном сайте арбитражного суда.

После перерыва третьи лица в судебное заседание также не явились.

Дело рассмотрение в их отсутствие в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После объявленного перерыва документы, направленные судом на проведение экспертизы возвращены экспертами в материалы дела.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и возражения сторон, арбитражный суд установил, что между ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» (подрядчик) и ООО «Доминатор» (заказчик) 06.05.2008г. подписан договор подряда №1 по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика за свой риск собственными силами выполнить работы по строительству индивидуальных жилых домов в объеме, предусмотренном договором, проектом и проектно-сметной документации, являющейся неотъемлемой частью договора.

Заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (п. 1.2).

Местом выполнения работ является: комплекс малоэтажной жилищной застройки (коттеджный поселок «Шервуд Парк»), на земельном участке, кадастровый номер 66:06:00 00 000:0476, расположенном по адресу: Свердловская область, Белоярский район, севернее поселка Гагарский, первая очередь строительства (п. 1.3).

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе он является договором строительного подряда, следовательно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актов как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Применительно к договору подряда существенным является условие о предмете и сроках выполнения работ (п. 1 ст. 708 ГК РФ).

Предмет договора сформулирован в п. п. 1.1, 1.3: выполнение работ по строительству индивидуальных жилых домов: комплекс малоэтажной жилищной застройки (коттеджный поселок «Шервуд Парк»), на земельном участке, кадастровый номер 66:06:00 00 000:0476, расположенном по адресу: Свердловская область, Белоярский район, севернее поселка Гагарский, первая очередь строительства.

При этом стороны не договорились о том какое количество индивидуальных жилых домов подлежит возведению, какова площадь строительства каждого дома.

Согласно п. 1.4 договора строительство объекта осуществляется поэтапно. Объем работ, стоимость работ по строительству объекта, сроки выполнения работ, порядок оплаты и иные существенные условия соответствующего этапа строительства объекта согласуются сторонами по каждому этапу работ путем заключения дополнительных соглашений, подписанием совместных протоколов, актов и иных двусторонних документов, обмена письмами – за 10 дней до начала работ.

Подписав 06.05.08г. дополнительное соглашение №1 к договору стороны согласовали общую стоимость работ первого этапа, которая составляет 15000000 руб., а также конечный срок выполнения работ – не позднее 05.08.08г.

Кроме того, стороны договорились о том, что объем работ определяется на основании проектно-сметной документации, которая является неотъемлемой частью соглашения.

Как установлено судом, проектно-сметная документация на первый этап работ на момент подписания договора подряда №1 от 06.05.08г. была согласована сторонами не в полном объеме (не по всем предъявленным ко взысканию объектам), были подписаны локальные сметные расчеты, в том числе:

- на строительство дороги,

- на строительство временной дороги,

-на подготовительные работы 1-й пусковой авто/дороги,

- на строительство забора,

- на строительство жилого дома № 48,

- на строительство индивидуального жилого дома № 25,

- на строительство жилого дома № 46,

- на строительство индивидуального жилого дома №37.

Проектно-сметная документация на строительство индивидуального жилого дома № 61 в материалы дела не представлена.

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" само по себе отсутствие технической документации не является безусловным основанием для признания договора строительного подряда незаключенным. Учитывая изложенную позицию, оснований для признания рассматриваемого договора незаключенным в связи с отсутствием согласованной проектно-сметной документации не имеется.

В силу п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работы. Таким образом, применительно к договору подряда существенным является условие о предмете и сроках выполнения работ.

Из содержания договора №1 от 06.05.08г. и дополнительного соглашения №1 к нему не усматривается согласование сторонами начального срока выполнения работ. В иных документах также не содержатся сведения о начальном сроке проведения работ.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что подписанный сторонами договор №1 от 06.05.08г. не может быть признан заключенным.

В то же время статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей предусматривает договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры и сделки, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему.

В соответствии со ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве сделки могут быть квалифицированы действия юридических лиц, которые направлены на установление гражданских прав и обязанностей. К таким действиям, в частности, могут быть отнесены выполнение подрядчиком работ и сдача их результата заказчику.

Как указал истец, во исполнение принятых на себя обязательств по договору №01 от 06.05.2008г. им выполнены работы по строительству индивидуальных жилых домов в коттеджном поселке «Шервуд парк» общей стоимостью 13 923 546 руб. 69 коп.

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены акты о приемки выполненных работ (форма КС2), в том числе:

§ по строительству дороги

- акт за май 2008г. на сумму 2055273 руб.,

§ по подготовительным работам 1-й пусковой (авто/дороги)

- акт № 1 от 30.06.08г. на сумму 1021895 руб.,

§ по строительству временной дороги

- акт №2 от 30.06.08г. на сумму 113644 руб. 44 коп.

§ по строительству забора

- акт №1 от 16.07.08г. на сумму 2101896 руб.

§ по строительству индивидуального жилого дома №25

- акт №3 от 31.07.08г. на сумму 1189730,30 руб.,

- акт №1 от 10.10.08г. на сумму 636657,20 руб.,

- акт №1 от 01.11.08г. на сумму 165574,06 руб.

§ по строительству индивидуального жилого дома №37

- акт №2 от 31.08.08г. на сумму 249068,50 руб.,

- акт №2 от 10.10.08г. на сумму 503897,76 руб.,

- акт №2 от 01.11.08г. на сумму 320237,84 руб.

§ по строительству индивидуального жилого дома №46

- акт №2 от 31.07.08г. на сумму 561055,45 руб.,

- акт №1 от 31.08.08г. на сумму 501285,24 руб.,

- акт №3 от 10.10.08г. на сумму 427176,52 руб.,

- акт №3 от 01.11.08г. на сумму 67650,58 руб.

§ по строительству индивидуального жилого дома №48

- акт №4 от 31.07.08г. на сумму 561055,45 руб.,

- акт №3 от 647998,18 руб. на сумму 647998,18 руб.,

- акт №4 от 10.10.08г. на сумму 113933,72 руб.

§ по строительству индивидуального жилого дома №55

- акт №4 от 01.11.08г. на сумму 210057,08руб.,

- акт №1 от 30.11.08г. на сумму 512993,20 руб.,

- акт №2 от 30.11.08г. на сумму 193538,17 руб.

§ по строительству индивидуального жилого дома №61

- акт №5 от 01.11.08г. на сумму 371525,36 руб.

- акт №1 от 28.07.08г. на сумму 1396882,44 руб.

Из вышеуказанного перечня акты №1 от 01.11.08г. на сумму 165574,06 руб. (дом №25), №2 от 01.11.08г. на сумму 320237,84 руб. (дом №37), №3 от 10.10.08г. на сумму 427176,52 руб. (дом №46), а также акты по домам №55, 61 подписаны подрядчик в одностороннем порядке.

Кроме того, истцом к оплате предъявлена сумма 396641 руб. 39 коп., составляющая сумму удорожания стоимости материалов и механизмов.

В подтверждение обоснованности заявленной суммы истцом представлены расчеты удорожания стоимости материалов и механизмов, подписанные им в одностороннем порядке, в том числе:

- за июль 2008г. на сумму 31522,13 руб., за сентябрь 2008г. на сумму 27061руб. 99 коп. – индивидуальный жилой дом №25,

- за сентябрь 2008г. на сумму 19218,09 руб. - индивидуальный жилой дом №37,

- за июль 2008г. на сумму 16141,71 руб., за август 2008г. на сумму 16469,90руб., за сентябрь 2008г. на сумму 18209,50 руб. - индивидуальный жилой дом №46,

- за июль 2008г. на сумму 16141,71 руб., за август 2008г. на сумму 25153,70руб., за сентябрь 2008г. на сумму 5278,25 руб. - индивидуальный жилой дом №48,

- за июль 2008г. на сумму 40868,36 руб. - индивидуальный жилой дом №61.

Расчеты по удорожанию произведенные истцом в августе 2008г. по индивидуальным жилым домам №№37, 46, 48, заактированные в актах (форма КС2) от 31.08.08г. на сумму 67721,97 руб. (№48), на сумму 52385,38 руб. (№37), на сумму 45880,50 руб. (№46), подписаны со стороны заказчика без возражений.

Рассмотрев требования истца по первоначальному иску в указанной части суд пришел к выводу о их частичном удовлетворении.

Требования истца в части взыскания задолженности по оплате за выполненные работы по строительству дороги, по подготовительным работам 1-й пусковой (авто/дороги), подтверждены подписанными актами за май 2008г. и за июнь 2008г. ( № 1 от 30.06.08г., №2 от 30.06.08г.) на общую сумму 3190812руб. 44 коп.

Из представленных в материалы дела платежных поручений № 125 от 20.08.08г., № 133 от 27.08.08г., № 137 от 03.09.08г., № 158 от 29.09.08г., № 184 от 14.10.08г. заказчиком в оплату выполненных работ произведена частичная оплата в сумме 2555273 руб. 26 коп., что не оспаривается сторонами.

Требования истца в части взыскания задолженности по оплате за выполненные работы по строительству забора подтверждены, подписанным актом за июль 2008г. на сумму 2101896руб.

С учетом частичной оплаты, задолженность ответчика по оплате за выполненные работы по строительству дороги, по подготовительным работам 1-й пусковой (авто/дороги) и по строительству забора составляет 2737435 руб. 18 коп. Данная сумма подлежит взысканию с ответчика.

ООО «Доминатор», заявляя встречное исковое заявление о взыскании убытков в сумме 2055273 руб. 26 коп., ссылается на ненадлежащее качество выполненных истцом работ по строительству дороги, а именно на то, что подрядчиком нарушены требования строительных норм и правил, вследствие чего дорогу невозможно использовать и эксплуатировать по назначению.

В подтверждение заявленных возражений представил заключение от 17.12.2008г., составленное по заявлению ООО «Доминатор» ФГУП «Свердловскавтодор», согласно которому работы по устройству земляного полотна были выполнены с частичным и полным нарушением требований СНиП 2.05.02-85, 3.06.03-85 «Автомобильные дороги» к технологии и контролю качества выполненных работ, основные параметры земляного полотна не соответствуют СНиП 02.05.2005-85 «Автомобильные дороги», отсутствует система поверхностного водоотвода с соблюдением требований п. 6.60 СНиП 02.05-2002-85 «Автомобильные дороги», существующая ширина просеки под автомобильную дорогу недостаточна, отсутствует как минимум одна водопропускная труба для примыкания подъездной дороги к автомобильной дороге «Обход. Пос. Белоярский».

Также специалисты при проведении экспертизы пришли к выводу о том, что в существующих условиях земляное полотно нельзя признать пригодным под дальнейшую эксплуатацию и устройство дорожной одежды.

Вместе с тем представленное ответчиком экспертное заключение от 17.12.2008г. не может быть принято судом в качестве допустимого и относимого доказательства подтверждающего факт ненадлежащего выполнения подрядчиком некачественных работ, исходя из следующего.

Как следует из содержания акта формы КС2 за май 2008г. (который оплачен заказчиком в полном объеме) на сумму 2055273 руб. и локального сметного расчета (на строительство дороги) подрядчиком выполнялись работы при строительстве дороги в частности связанные с разработкой грунта, земляные работы, выполняемые механизированным способом. Согласно пояснениям подрядчика в спорном акте, заактированы работы по строительству дороги для проезда строительного транспорта подрядчика до стройплощадки, а не автомобильная дорога, которая должна отвечать требованиям указанных ранее СНиПов.

СНиП 2.05.02-85 «Автомобильные дороги» не распространяются на проектирование временных автомобильных дорог различного назначения (сооружаемых на срок менее 5 лет), автозимников, дорог лесозаготовительных предприятий, внутренних дорог промышленных предприятий (испытательных, внутриплощадочных, карьерных и т.п), внутрихозяйственных автомобильных дорог в колхозах, совхозах и других сельскохозяйственных предприятий и организаций.

Ссылка в заключении на СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги», также несостоятельна, поскольку данные правила и нормы распространяются на строительство новых и реконструкцию существующих автомобильных дорог общего пользования и ведомственных, за исключением временных дорог, испытательных дорог промышленных предприятий и зимников.

В соответствии с п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными или неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что до подачи иска между сторонами имелись разногласия по поводу недостатков работ, выполненных и принятых без замечаний в мае, июне, июле 2008г., только в ходе рассмотрения дела ответчик сообщил о направлении истцу письма № 148.

Письмо №148 от 03.02.09г. заказчик уведомил подрядчика о том, что часть выполненных им работ, в том числе работ по строительству подъездной дороги, временного ограждения (забора) не соответствуют требованиям проекта и СНиПов, что явилось основанием для отказа от подписания заказчиком актов.

В названном письме перечислены следующие недостатки: при строительстве дороги не выполнены подготовительные работы, отсутствует водоотвод вдоль насыпи, не спланированы верх земляного полотна и откосы насыпи, верх земляного полотна не уплотнен, не устроена водопропускная труба на участке на участке примыкания к существующей дороге, временное ограждение первой очереди строительства (забор) пришло в негодность.

Заказчик предложил подрядчику устранить указанные недостатки в срок до 27.02.2009г.

Возражения относительно качества работ, выполненных по строительству дороги, возникли у ООО «Доминатор» только 03.02.09г. (т.е. как уже было указано после подачи иска).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что до подачи иска между сторонами имелись разногласия по поводу недостатков выполненных и принятых без замечаний работ по строительству дороги. Более того, как указано ранее данные работы были оплачены ответчиком.

Таким образом, правила гражданского законодательства относительно порядка предъявления требований относительно качества выполненных работ истцом по встречному иску не соблюдены.

Более того, экспертиза проводилась без участия заказчика, доказательств уведомления или вызова подрядчика на объект исследования ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» для присутствия при проведении экспертизы, ООО «Доминатор» в материалы дела не представлено.

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненный работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с тем, что между сторонами возник спор по качеству предъявленных ко взысканию работ, суд под запись в протоколе судебного заседания уточнил у сторон (истца и ответчика) мнение по вопросу назначения и проведения по делу судебно-строительной экспертизы по качеству работ (строительство дорог).

Истец возражал против назначения по данному делу экспертизы.

По смыслу п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае, когда вопрос о назначении экспертизы отклонен в данном случае сторонами, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Учитывая изложенные обстоятельства, возражения ответчика по первоначальному иску в отношении предъявленных ко взысканию работ по строительству дороги, по подготовительным работам 1-й пусковой (авто/дороги), по строительству временного ограждения рассмотрены и отклонены за необоснованностью.

По этим же основаниям суд пришел к выводу о том, что встречные исковые требования о взыскании убытков в сумме 2055273руб. 26коп., вызванных некачественным выполнением работ, удовлетворению не подлежат.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика выполненных работ по строительству индивидуальных жилых домов №№25, 37, 46, 48, 55, 61. В подтверждение факта выполнения работ по возведению данных объектов истец ссылается на ранее указанные акты формы КС2.

Возражая против заявленных исковых требований, ответчик указал, что оспаривает объем и стоимость выполненных работ, против фактически выполненных, а также их качество.

Согласно п. 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В рамках данного дела, определением от 22.06.09г. по ходатайству заказчика (ответчика по первоначальному иску) назначена судебная строительно-техническая экспертиза, в частности по определению качества материала использованного в конструкциях фундамента и эркера объектов строительства, расположенных на земельном участке со строительными номерами №37, №46 и определения фактических объемов выполненных работ по строительству жилых домов №25 и №48. Кроме того, на разрешение экспертов был поставлен вопрос о том, что в случае несоответствия материала нормативно-техническим документам, является ли это существенным недостатком, влекущим невозможность эксплуатировать объекты строительства, расположенных на земельном участке со строительными номерами №37, №46.

Проведение данной экспертизы было поручено Свердловскому областному отделению общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства», экспертам ФИО7 и ФИО8

Из содержания представленного в материалы дела экспертного заключения следует, что по результатам исследования качества материала использованного в конструкциях фундамента и эркера дома №37, эксперт пришел к выводу о том, что при производстве работ не были выполнены требования норм (подрядчик не имеет системы контроля качества строительных работ, исполнительная документация не ведется в полном объеме), бетон ростверка имеет условный класс прочности при сжатии В10, нормы не допускают данную прочность, бетон ростверка имеет рыхлую структуру с большим количеством пор и недопустимыми включениями асбеста, что делает невозможным обеспечение требуемой морозостойкости F75, монолитные сваи не могут считаться конструктивным элементом, т.к. арматурный каркас выполнен длиной 500 мм вместо 2200, бетонное тело сваи содержит мягкую тестообразную массу либо щебень и пустоты, что не соответствует требованиям строительных норм.

Согласно выводам экспертовм, фундамент индивидуального жилого дома №37 не соответствует требованиям соответствующих нормативно-технических документов (ГОСТам), имеет существенные недостатки, делающие невозможным его эксплуатировать. Техническое состояние фундамента неработоспособное. Фундамент может быть использован по назначению только после усиления в установленном порядке.

В соответствии с результатами, полученными в ходе исследования качества материала использованного в конструкциях фундамента и эркера дома №46, выводы эксперта следующие: материалы, использованные при строительстве данного объекта соответствуют нормативно-техническим документам (ГОСТам) и паспортам качества (поверочный расчет показал возможность нормальной эксплуатации здания с данным фундаментом, гидроизоляция фундаментов и щебеночная подготовка под фундаменты соответствует требованиям норм, пр.), следовательно, возможно эксплуатировать объект строительства, расположенный на земельном участке №46.

По результатам проведенных экспертами контрольных обмерочных работ выявлено, что объемы и соответственно стоимость выполненных работ, заактированных в актах формы КС-2 по объектам №25 и №48 по некоторым позициям завышены либо не соответствуют фактическим выполненным работам, в частности:

Индивидуальный жилой дом №25:

- по акту №3 от 31.07.08г. сумма 1189730 руб. 28 коп., фактически – 684936 руб.,

- по акту №3 от 10.10.8г. сумма 636657,20 руб., фактически – 383433 руб.,

- по акту №1 от 01.11.08г. сумма 165574,06 руб., фактически – 108722 руб.

Индивидуальный жилой дом №48:

- по акту №4 от 31.07.08г. сумма 561055,45 руб., фактически – 349541 руб.,

- по акту №3 от 31.08.08г. сумма 647998,18 руб., фактически – 314502 руб.,

- по акту №4 от 10.10.08г. сумма 1322987,35 руб., фактически – 107697 руб.

Ссылаясь на приведенные в экспертном заключении данные, эксперт пришел к выводу, что фактически стоимость выполненных работ, полученная в процессе исследования по дому № 25 составляет 1177091 руб. (вместо 1991961,54 руб.), а по дому №48 – 1948831 руб. (вместо 3314948,89 руб.).

В нарушение требований ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение (книга №1 и книга №2) не содержит подписи экспертов о предупреждении об уголовной ответственности, однако стороны не возражали относительно отсутствия подписи экспертов, более того не заявляли об исключении экспертного заключения из числа доказательств по делу.

Учитывая изложенное, у суда нет оснований не принимать заключение экспертов в качестве доказательства по делу.

Определением суда от 25.11.09г. назначена вторая судебная строительно-техническая экспертиза по определению фактических объемов и стоимости выполненных работ по строительству жилых домов №25 и №48.

Исходя из представленного экспертного заключения, эксперты пришли к выводу о том, что имеет фактическое выполнение объемов работ, выполненных подрядчиком по строительству индивидуальных жилых домов на земельных участках со строительными номерами 46 и 55.

Согласно расчетам экспертов, произведенных базисно-индексным методом по установленным видам и объемам работ, стоимость фактически выполненных работ по дому №46 составляет – 1050463 руб. (вместо 1603048 руб. 29 коп.), по дому № 55 составляет – 136499 руб. (вместо 917109,45 руб.).

Суд, проанализировав содержания и выводы двух экспертных заключений, пришел к выводу о том, что экспертами установлено некачественное выполнение части работ, а также выполнение работ не в полном объеме, чем заявлено в актах формы КС2.

Принимая во внимание выводы по результатам строительных экспертиз, требования истца по первоначальному иску по оплате за выполненные работы по строительству индивидуальных жилых домов №№ 25, 48, 46, 55 подлежат удовлетворению частично в размере 3135793 руб., исходя из следующего расчета:

- стоимость фактических работ по индивидуальному жилому дому № 25 составляет 1177091 руб. (вместо 1991961,50 руб.),

- стоимость фактических работ по индивидуальному жилому дому №48 составляет 771740 руб. (вместо 1322987,35 руб.),

- стоимость фактических работ по индивидуальному жилому дому №46 составляет 1050463 руб. (вместо 1603048 руб. 29 коп.),

- стоимость фактических работ по индивидуальному жилому дому №55 составляет – 136499 руб. (вместо 917109,45 руб.).

Как указано ранее, эксперты пришли к выводу о том, что качество материала, используемого в конструкциях фундамента и эркера объекта строительства со строительным номером 37, не соответствует нормативно-техническим документам (ГОСТам) и паспортам качества, а выявленные несоответствия являются существенными недостатками влекущими за собой невозможность эксплуатировать данный объект.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, нормативных документов в области проектирования и строительства, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера платежа.

В соответствии с п.1 ст.754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Таким образом, принимая во внимание, что истцом работы по строительству индивидуального жилого дома №37 выполнены некачественно, то у ответчика, как заказчика, не возникло обязанностей по оплате некачественных работ (до момента усиления фундамента в установленном порядке).

То есть, требование истца о взыскании стоимости работ, заактированных в актах формы КС2 от 31.08.08г., от 10.10.08г., от 01.11.2008г., а также сумм содержащихся в расчетах по удорожанию материалов и механизмов произведенных истцом за данный объект у суда не имеется.

Доводы ответчика о том, что строительство индивидуального жилого дома №55 не заказывалось, отклонены судом, так как возведение данного дома было предусмотрено изначально в проектной документации.

Что касается требования о взыскании стоимости работ, выполненных по строительству индивидуального жилого дома №61, то данное требование удовлетворению не подлежит на основании следующего.

Статьей 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой определяющей цену работ.

В силу ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Доказательств того, что ответчик поручал либо заказывал работы по строительству индивидуального жилого дома №61 в материалы дела не представлено.

Локальный сметный расчет (в отличие от иных объектов) не составлен, в проектной документации возведение спорного объекта не предусмотрено.

Ссылка истца на карту генплана несостоятельна, поскольку из содержания данной карты невозможно определить ни площадь, ни стоимость объекта строительства (на генплане указан номер земельного участка).

Более того, отсутствует инвестиционный договор на строительство индивидуального жилого дома №61, тогда как строительство осуществлялось заказчиком на привлеченные денежные средства инвесторов.

Акты о приемке выполненных работ (форма КС2) №5 от 01.11.08г. на сумму 371525,36 руб., №1 от 28.07.08г. на сумму 1396882,44 руб., а также расчет удорожания за июль 2008г. на сумму 40686,36 руб. по данному объекту подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Таким образом, суд принимая во внимание доводы ответчика, пришел к выводу о том, что истец истребует от ответчика стоимость выполненных дополнительных работ, которые заказчик не заказывал и не поручал подрядчику, в связи с чем требование о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по строительству индивидуального жилого дома №61 удовлетворению не подлежит.

С учетом вышеизложенного, первоначальный иск в части взыскания задолженности по оплате за выполненные работы подлежит удовлетворению в сумме 5873228 руб. 18 коп.

Ссылки ответчика на том, что истец не извещал заказчика о необходимости явиться на приемку результатов работ, заактированных в односторонних актах, рассмотрены и отклонены судом.

Исходя из положений Гражданского кодекса о договоре подряда, на подрядчика возложена обязанность по извещению заказчика о завершении работ по договору и вызове его для участия в приемке результата работ, а на заказчика - организация приемки работ.

При этом ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет приемку как обязанность заказчика, встречной в данном случае выступает обязанность подрядчика уведомить заказчика о готовности к сдаче результата работ.

Доказательств того, что ответчик надлежащим образом был приглашён на приемку выполненных работ, истцом не представлено.

Однако истец представил в материалы дела сопроводительные письма, полученное ответчиком, свидетельствующее о направлении в адрес ответчика односторонних актов.

Учитывая данное обстоятельство суд полагает, что подрядчик уведомил заказчика о готовности результата работ к сдаче, направив в его адрес акты формы КС-2, в связи с чем доводы ответчика относительно того, что истцом нарушена ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в части невыполнения последним обязанности об уведомлении о готовности к сдаче результата работ, является несостоятельной.

При этом, суд руководствуется в том числе, разъяснениями Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" относительно применения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривающей возможность составления одностороннего акта.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Также истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании с ответчика стоимости стройматериалов в размере 1900563 руб., находящихся на стройплощадке.

В подтверждение права собственности на строительные материалы, стоимость которых истец просит взыскать, последним представлены товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения, подтверждающие покупку и соответственно оплату материалов.

В подтверждение факта нахождения спорных строительных материалов у ответчика, истцом представлены товарно-транспортные накладные, а путевые листы подтверждающие маршрут движения.

Также истцом представлена инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей№1 и счет №2 от 19.01.09г. на сумму 1900563 руб., в котором указаны строительные материалы и их стоимость.

Возражая против указанного требования ответчик указал, что истцом не представлены доказательства, подтверждающих его право собственности на спорные стройматериалы, не доказана заявленная сумма стройматериалов.

Инвентаризованная опись материальных ценностей №1 является внутренним документом бухгалтерского учета истца и не доказывает, что на приобретение спорных стройматериалов была затрачена заявленная сумма в размере 1900563 руб. Стройматериалы, приобретенные по указанным документам (товарным накладным), не обладают индивидуализированными признаками.

Оценив в совокупности документы, представленные истцом в подтверждение, заявленного требования, суд счел их неподлежащими удовлетворению.

Инвентаризационная опись материальных ценностей №1 от 14.01.09г. составлена в отсутствие ответчика либо иных незаинтересованных лиц и не подтверждена первичными бухгалтерскими документами.

Приобщенный к материалам дела счет №2 от 19.01.09г. содержащий наименование стройматериалов, количество, и суммы не свидетельствует о том, что поименованные в счете материалы не были использованы подрядчиком в процессе строительства, и до настоящего времени находятся на территории ответчика.

Исходя из материалов дела, истец не был лишен возможности вывезти имущество с территории ответчика до 15.12.2008 г. поскольку ответчик направляя уведомление о расторжении договора от 09.12.08г. №106, указал истцу о необходимости освободить строительную площадку от принадлежащего ООО «Артемовский СтройКомплекс «МВ» оборудования и техники.

Кроме того, из имеющихся в материалах дела документов не представляется возможным установить, сколько и каких строительных материалов было использовано при строительстве подрядчиком, а какая часть осталась на строительной площадке.

Инвентаризационная опись, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, путевые листы представленные истцом, свидетельствует только о факте приобретения истцом стройматериалов и доставке их на стройплощадку, однако, не являются доказательством, подтверждающим обоснованность требования истца.

Требование истца по первоначальному иску о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 3072343 руб. 05 коп., которые фактически составляют сумму штрафных санкций, начисленных в связи с просрочкой возврата суммы займа по договору № 05-02 от 13.05.2008г., заключенного истцом с ООО «СтройКомплектПоставкаА», удовлетворению не подлежит исходя из следующего.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возмещение убытков является универсальной мерой гражданско-правовой ответственности, и применение такой меры возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, наличия убытков, причинной связи между противоправными действиями и убытками. При отсутствии (недоказанности) хотя бы одного из элементов отсутствуют основания удовлетворения иска о взыскании убытков. Поскольку ответственность распространяется лишь на причиненные конкретным лицом, а не вообще на наступившие убытки, то необходима причинная связь между неправомерным поведением и убытками как возникшим результатом.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец в обоснование заявленного требования ссылается на заключенный с ООО «СтройКомплектПоставка-А» (займодавец) договор займа №05-02 от 13.05.08г., согласно которому займодавец передал в собственность заемщику денежные средства на сумму 9561832 руб., а заемщик обязался возвратить займодавцу такую же сумму займа, с учетом процентов, в сроки и порядке, указанные в договоре.

Истец полагает, что убытки в виде реального ущерба выразились в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязанностей по оплате выполненных работ.

Как указал истец, частично данный договор был исполнен, сумма в размере 4870372 руб. была возвращена в срок (до 01.08.08г.), что подтверждается платежными поручениями №103 от 15.08.08г., №108 от 18.08.08г., №137 от 11.09.08г. остальная часть ввиду не оплаты ответчиком выполненных работ своевременно не была уплачена. В связи с чем, на основании п. 3.2 договора займа на неуплаченную сумму были начислены пени в размере 0,5% за день просрочки.

Анализ фактических обстоятельств данного дела не позволяет сделать вывод о том, что имеется прямая причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступившим вредом, причиненным истцу в виде выплаченного по договору займа № 05-02 от 13.05.08г. долга с начисленной суммой пени займодавцу (ООО «СтройКомплектПоставка-А»).

Истец не доказал вины ответчика в возникших у истца убытках, а также то, что заемные средства были направлены исключительно на выполнение обязательств по спорным работам.

Приложения № 1 и № 2 от 22.05.2008г., № 3 от 05.06.2008г., № 4 от 01.07.2008г., № 5 от 14.07.2008г., № 6 от 30.07.2008г. к договору займа № 05-02 от 13.05.2008г., свидетельствующие о том, что договор является целевым, проверены судом не были, поскольку по согласию истца были исключены из числа доказательств по делу в связи с заявлением о их фальсификации.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1916050 руб. 31 коп., начисленных за период с 07.06.08г. по 27.01.10г.

Расчет процентов по акту за май 2008г. на сумму 2055273,26 руб. и по акту от 30.06.08г. на сумму 1021895 руб. произведен истцом без НДС, с учетом частичных оплат, начало периода просрочки определено с учетом 2-х банковских дней, т.е. с 07.06.08г. (справка КС3 от 03.03.08г. + 2б.д.) и с 07.07.08г. (акт КС2 от 30.06.08г. + 2б.д.) соответственно, ставка рефинансирования применена на момент подачи иска – 13%.

Согласно положению ч. 2 ст. 395 ГК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" суд полагает возможным применить ставку рефинансирования равную 8,5% годовых, действовавшую на момент принятия решения по данном делу, поскольку ходатайство о их взыскании было удовлетворено судом 26.03.2010г. (заявлено в судебном заседании при назначении второй экспертизы).

Исходя из произведенного судом расчета сумма процентов по актам за май 2008г. на сумму 2055273,26 руб., от 30.06.08г. на сумму 1021895 руб. составляет 107805 руб. 01 коп.: согласно расчета:

- акт за май 2008г. на сумму 2055273,26 руб. за период с 07.06.08г. по 20.08.08г.: 1741757 руб. (сумма без НДС) х 74 х 8,5% : 360 = 30432,36 руб.,

- на сумму 1555273,26 руб. за период с 21.08.08г. по 27.08.08г.: 1318028,19руб. (сумма без НДС) х 6 х 8,5% : 360 = 1867,20 руб.,

- на сумму 1255273,26 руб. за период с 28.08.08г. по 03.09.08г.: 1063790,89руб. (сумма без НДС) х 6 х 8,5% : 360 = 1507,03 руб.,

- на сумму 955273,26 руб. за период с 04.09.08г. по 29.09.08г.: 809553,61руб. (сумма без НДС) х 25 х 8,5% : 360 = 4778,61 руб.,

- акт №1 от 30.06.08г. на сумму 1021895 руб. за период с 07.07.08г. по 14.10.08г.: 866012,71 руб. (сумма без НДС) х 99 х 8,5% : 360 = 20243 руб. 04коп.

- на сумму 521894,74 руб. за период с 15.10.08г. по 27.01.10г.: 442283,68 руб. х 469 х 8,5% : 360 = 48976,77 руб.

- акт №2 от 30.06.08г. на сумму 113644,44 руб. за период с 07.07.08г. по 27.01.10г.: 96308,84 руб. (сумма без НДС) х 569 х 8,5% : 360 = 12938,82 руб.,

- акт №1 от 16.07.08г. на сумму 2101896,20 руб. за период с 23.07.08г. по 27.01.10г.: 1781267,96 руб. (сумма без НДС) х 553 х 8,5% : 360 = 232579,14руб.,

Поскольку исковые требования в части взыскания задолженности по оплате за выполненные работы удовлетворены частично, суд произвел перерасчет процентов исходя из полной суммы взысканной по индивидуальным жилым домам №№ 25, 46, а по домам №55, 48 по каждому акту отдельно, при этом применив ставку рефинансирования ЦБ РФ действующую на момент принятия решения – 8,5%.

Индивидуальный жилой дом №55: на сумму 136499 руб. за период с 03.12.08г. по 27.01.10г.: 115677,11 руб. (сумма без НДС) х 415 х 8,5% : 360 = 11334,74 руб.,

Индивидуальный жилой дом №46: на сумму 1050463 руб. (№46) за период с 15.10.08г. по 27.01.10г.: 890222,88 руб. (сумма без НДС) х 462 х 8,5% : 360 = 97108,47 руб.,

Индивидуальный жилой дом №25: на сумму 684936 руб. за период с 15.10.08г. по 27.01.10г.: 580454,23 руб. (сумма без НДС) х 530 х 8,5% : 360 = 72637 руб. 38 коп.

- на сумму 383433 руб. за период с 15.10.08г. по 27.01.10г.: 324943,22 руб. (сумма без НДС) х 462 х 8,5% : 360 = 35445,88 руб.

- на сумму 108722 руб. за период с 07.11.08г. по 27.01.10г.: 92137,28 руб. (сумма без НДС) х 441 х 8,5% : 360 = 9593,78 руб.

Индивидуальный жилой дом №48: на сумму 349541 руб. за период с 05.08.08г. по 27.01.10г.: 296221,18 руб. (сумма без НДС) х 530 х 8,5% : 360 = 37068,78 руб.

- на сумму 314502 руб. за период с 03.09.08г. по 27.01.10г.: 266527,11 руб. (сумма без НДС) х 505 х 8,5% : 360 = 31779,65 руб.

- на сумму 107697 руб. за период с 15.10.08г. по 27.01.10г.: 91268,64 руб. (сумма без НДС) х 462 х 8,5% : 360 = 9955,88 руб.

Общая сумма правомерно начисленных и подлежащих взысканию с ответчика составляет 658247 руб. 53 коп.

Таким образом требование истца подлежит взысканию частично в указанной сумме на основании ст. 395 ГК РФ.

Истцом заявлено требование о взыскании судебных издержек на оплату услуг представителей в сумме 31500 руб.

В силу ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в суде. Вопросы распределения судебных расходов, в том числе и судебных издержек, разрешается арбитражным судом в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ст. 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Таким образом, право на возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя возникает при условии фактического несения стороной затрат, получателем которых является лицо, оказывающее юридические услуги, при этом размер указанных затрат определяется соглашением между указанными лицами.

Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы (п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах»).

Из разъяснений, приведенных в п. 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», следует, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами, стоимость экономных транспортных услуг, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг, продолжительность рассмотрения и сложность дела. Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Другая сторона обладает правом заявить о чрезмерности требуемой суммы и обосновать разумный размер понесенных заявителем расходов применительно к соответствующей категории дел с учетом оценки, в частности, объема и сложности выполненной представителем работы, времени, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, продолжительности рассмотрения дела, стоимости оплаты услуг адвокатов по аналогичным делам (п. 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах»).

В подтверждение своих расходов на оплату услуг представителя истец представил квитанцию № 000183 от 13.01.2009г.

Ответчиком о чрезмерности требуемой суммы не заявлялось.

Доказательств, свидетельствующих о неразумности предъявленных к возмещению фактически осуществленных расходов по оплате услуг представителя, материалы дела не содержат.

Учитывая приведенные нормы права и обстоятельства, свидетельствующие о том, что обязательства по соглашению об оказании юридической помощи исполнены, доказательства понесенных расходов представлены в материалы дела, спорные расходы соответствуют объему и сложности выполненной работы, при этом, суд учитывает то, что данное дело являлось довольно сложным, ответчиком заявлялись существенные возражения по объемам и стоимости работ, а также был заявлен встречный иск, процесс рассмотрения дела в первой инстанции длился более года, были проведены 2 судебные экспертизы, суд пришел к выводу, что сумма 31500 руб. отвечает критериям разумности, в связи с чем, суд взыскивает с ответчика расходы на оплату услуг представителя в заявленном размере.

Расходы по госпошлине по первоначальному иску и по оплате стоимости судебных экспертиз относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований на основании ст. 110 АПК РФ.

Госпошлина на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на истца (по встречному иску) в связи с отказом в удовлетворении исковых требований с учетом того, что при подаче иска предоставлена отсрочка, госпошлина подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета в сумме 21776 руб. 37 коп.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Доминатор» в пользу общества ограниченной ответственностью Артемовский СтройКомплекс «МВ» 6531476 руб. 71 коп., в том числе: 5873228 руб. 18 коп. основного долга и 658247 руб. 53 коп. процентов, начисленных за период с с 07.06.2008г. по 27.01.2010г.

В удовлетворении остальных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Доминатор» в пользу общества ограниченной ответственностью Артемовский СтройКомплекс «МВ» 35008 руб. 37 коп. в возмещение судебных расходов на оплату госпошлины, понесенных при подаче иска и 31500 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Доминатор» в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 21776 руб. 37 коп.

Взыскать с общества ограниченной ответственностью Артемовский СтройКомплекс «МВ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Доминатор» 185250 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Судья Е.А.Мезрина