Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Соловьева К.Л. рассмотрел дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменская строительная компания-20» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень-монтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 423881,72 рублей и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Тюмень-монтаж» к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменская строительная компания-20» о взыскании 275814,85 рублей, при участии третьих лиц МКУ «Служба заказчика и технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства», ТСЖ «Наш дом», индивидуального предпринимателя Тарасова Алексея Николаевича,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии в заседании представителей:

от истца: ФИО2, по доверенности от 27.09.2020,

от ответчика: ФИО3, по доверенности от 01.09.2019,

от третьих лиц: не явились, извещены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тюменская строительная компания-20» (далее - истец, ООО «ТСК-20») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень-монтаж» (далее - ответчик, ООО «Тюмень-монтаж») о взыскании задолженности по договору субподряда на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов от 02.07.2018 №24/2018 в размере 423881,72 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МКУ «Служба заказчика и технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства», ТСЖ «Наш дом», индивидуальный предприниматель Тарасов Алексей Николаевич.

Исковые требования со ссылками на статьи 12, 309, 310, 312, 314, 702, 708, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

Ответчик с исковыми требованиями не согласен, ссылается на то, что работы были выполнены ООО «ТСК-20» некачественно.

Кроме того, относительно довода о некачественном выполнении работ, обращает внимание также на предписание МКУ «Служба технического контроля» об устранении нарушений от 25.10.2019 №55-08-2199/8 и разъяснение МКУ «Служба технического контроля» 02.12.2019 №55-08-7531/19 о том, что выявленные замечания могут быть устранены только путем полного демонтажа ранее выполненных работ.

Помимо этого, ответчик просит суд учесть и тот факт, что в результате некачественного выполнения ООО «ТСК-20» работ им были понесены убытки, присужденные решением Ленинского районного суда г. Тюмени от 12.12.2019 о возмещении ущерба, причиненного заливом квартиры, где в качестве третьего лица было привлечено, в том числе, ООО «ТСК-20».

Поскольку, как утверждает ответчик, ООО «ТСК-20» отказалось проводить демонтаж и выполнять работы, то работы были выполнены силами ООО «Тюмень-монтаж», а также путем заключения с ИП ФИО4 договора субподряда от 01.12.2018.

В ходе производства по делу, ООО «Тюмень-монтаж» обратилось к ООО «ТСК-20» со встречным исковым заявлением о возврате уплаченных в качестве аванса денежных средств в размере 250740,85 рублей, а также штрафа в размере 25074,08 рублей.

В ходе судебного разбирательства, истец по встречному иску увеличил заявленные требования в части взыскания штрафа до 167160,57 рублей.

Руководствуясь ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд принял изменение иска, поскольку оно не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

ООО «ТСК-20» против заявленных встречных исковых требований возражает, ссылается на то, что работы обществом были выполнены качественно, в связи с чем, подлежат оплате.

МКУ «Служба технического контроля» в отзыве указало на то, что в период выполнения работ по капитальному ремонту крыши на объекте, техническим заказчиком были выявлены замечания, в связи с чем, в адрес подрядчика – ООО «Тюмень-монтаж» были направлены предписания об устранении недостатков, которые впоследствии были устранены в полном объеме.

ИП ФИО4 в своих пояснениях подтвердил заключение договора с ООО «Тюмень-монтаж», предметом которого являлся демонтаж ранее выполненных работ (гидроизоляционного ковра и стяжки) по требованию МКУ «Служба технического контроля». В доказательство фактического выполнения работ представил договор субподряда от 01.12.2018, акты приемки, платежные поручения.

В ходе производства по делу, в целях установления объема, качества и стоимости выполненных ООО «ТСК-20» работ, сторонами заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по делу, определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.06.2020 по делу назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

20.08.2020 в суд поступило заключение эксперта, в связи с чем, определением от 24.08.2020 суд назначил судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу.

После проведения экспертизы и получения заключения эксперта, ООО «ТСК-20» заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, в обоснование которого, общество ссылается на необъективность данного заключения, а также на необоснованность выводов экспертов.

ООО «Тюмень-монтаж» против заявленного ходатайства возражает, считает, что экспертное заключение является полным и соответствует требованиям закона и фактическим обстоятельствам дела.

Суд, рассмотрев указанное ходатайство в рамках права, установленного статьями 87, 159 АПК РФ, принимая во внимание рекомендации, изложенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», считает, что оно удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как установлено судом, определением от 10.06.2020 была назначена экспертиза с целью установления объема, качества и стоимости выполненных ООО «ТСК-20» работ.

При этом, при определении кандидатуры экспертов, суд, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учитывая, что предложенные в качестве экспертных организаций кандидатуры отвечали требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение судебной экспертизы ООО «Региональный Центр Строительных Исследований «АРТЕЛЬ».

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, суд, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключений экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении экспертов, неоднозначности толкования ответов экспертов считает, что заявленное ООО «ТСК-20» ходатайство удовлетворению не подлежит.

Помимо этого, разрешая данное ходатайство, суд учитывает и то, что доводы ООО «ТСК-20» по существу сводятся к несогласию с выводами экспертов, что само по себе не может являться достаточным основанием для признания заключения экспертов недопустимым доказательством по делу.

Кроме того, суд также считает необходимым отметить, что заявляя ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, ООО «ТСК-20» была предложена экспертная организация ООО «Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз».

Как следует из материалов дела, ранее, при рассмотрении судом ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, ООО «ТСК-20» уже предлагало вышеуказанную организацию и суд, определением от 04.02.2020 предлагал ООО «Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз» представить в суд письменные пояснения относительно возможности проведения строительной экспертизы по делу с целью установления качества, объема, стоимости выполненных ООО «ТСК-20» работ, а также недостатков в выполненных работах, с учетом письма ООО «Западно-Сибирский центр независимых экспертиз» за исх. № 854/01 от 27.11.2019 года о возможности проведения данной экспертизы и представленных сторонами спора документов относительно полного демонтажа выполненных ООО «ТСК-20» работ, выполнением новых работ на основании договора заключенного с ИП ФИО4, сдачи результата работ, использования его по назначению (указать способ исследования, при данных обстоятельствах, а также применяемый метод производства экспертизы).

В ответ на запрос суда, экспертная организация представила письменные пояснения, из которых следует, что для ответа на поставленный судом вопрос, экспертам потребуется исполнительная документация. Установить качество, объем, стоимость выполненных ООО «ТСК-20» работ, а также недостатки в выполненных работах относительно полного демонтажа выполненных ООО «ТСК-20» работ, выполнение новых работ на основании договора заключенного с ИП ФИО4, сдачи результата работ, использования его по назначению возможно только после проведения анализа предоставленной исполнительной документации, ее камеральной обработки, а также с учетом хронологического периода проведенных работ.

С учетом изложенного, суд считает, что назначение повторной судебной экспертизы по указанным заявителем основаниям и установленными фактическими обстоятельствами дела, приведет к затягиванию рассмотрения дела, что не соответствует принципу процессуальной экономии и повлечет за собой нарушение прав лиц, участвующих в деле, на рассмотрение спора в установленный законом срок.

Суд также считает необходимым отметить, что согласно статье 2 АПК РФ, основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность, в сроки установленные АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющейся в силу части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации, каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

С учетом требований данной нормы, а также положений подпункта «с» пункта 3 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах уголовные, гражданские дела и дела об административных правонарушениях должны рассматриваться без неоправданной задержки, в строгом соответствии с правилами судопроизводства, важной составляющей которых являются сроки рассмотрения дел.

Таким образом, защита нарушенных прав и охраняемых законом интересов, в частности выражается также в рассмотрении дела уполномоченным органом, в установленные законом сроки. В противном случае несоблюдение сроков рассмотрения уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях существенно нарушит конституционное право на судебную защиту, гарантированное статьей 46 Конституции Российской Федерации.

На основании изложенного, учитывая положения ст. 82, 87 АПК РФ, в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, а также, принимая во внимание необходимость соблюдения прав лиц, участвующих в деле на рассмотрение дела в установленный срок, суд считает, что заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу удовлетворению не подлежит.

В судебном заседании 21.09.2020 был объявлен перерыв до 28.09.2020 и 29.09.2020, информация о котором размещена в карточке дела № А70-17855/2019 в сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте: http://kad.arbitr.ru/.

После перерыва, судебное заседание продолжено 29.09.2020 в назначенное время, в том же составе суда, с участием представителей сторон.

Третьи лица, надлежащим образом в соответствии со ст.ст. 121, 123 АПК РФ, извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем, суд на основании ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Определением от 29.09.2020 суд возобновил производство по делу.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции, приведенные в первоначальном и встречном исках и отзывах на них.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, суд считает первоначальные исковые требования не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02 июля 2018 года между ООО «Тюмень-монтаж» (подрядчик) и ООО «ТСК-20» (субподрядчик) заключен договор субподряда №24/18 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов. по условиям которого, подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить по заданию подрядчика в соответствии с проектом работы по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных по адресам: <...>.

В пункте 3.1 договора сторонами определена цена договора, которая составила 1671605,70 рублей.

Согласно пункту 3.3 договора, оплата работ субподрядчика производится подрядчиком в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 15% от цены договора, что составляет 250740,85 рублей, в том числе НДС;

- окончательный расчет производится подрядчиком в течение 30 календарных дней со дня подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акта приемки в эксплуатацию рабочей комиссией законченного капитальным ремонтом элементов жилого здания.

Срок выполнения работ: с 02.07.2018 по 01.08.2018 (пункт 4.2 договора).

Во исполнение условий договора, ООО «ТСК-20» выполнены работы на объекте (крыша многоквартирного дома) на общую сумму 674622,57 рублей, что подтверждается актом приемки выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 10.09.2018 №1.

После, по утверждению истца, но без представления в материалы дела соответствующих доказательств, подрядчик без объяснения причин отстранил субподрядчика от выполнения дальнейших работ, не допустил работников субподрядчика на объект и отказался принимать фактически выполненный объем работ.

Письмом от 04.02.2019 ООО «ТСК-20» направило в адрес ООО «Тюмень-монтаж» для принятия и подписания акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 10.09.2018 №1. Полученное подрядчиком письмо оставлено без внимания и удовлетворения.

Таким образом, как считает истец по первоначальному иску, задолженность ООО «Тюмень-монтаж» в пользу ООО «ТСК-20» составила 423881,72 рублей (674622,57 – 250740,85 (аванс)).

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, ООО «ТСК-20» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ.

Как следует из материалов дела, между сторонами возникли отношения, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ, применительно к договору строительного подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Согласно ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из содержания п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком, и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

Как установлено судом, ООО «ТСК-20» в подтверждение факта выполнения работ по договору представило в материалы дела акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) от 10.09.2018 №1, составленные и подписанные ООО «ТСК-20» в одностороннем порядке.

Суд, оценивая представленные ООО «ТСК-20» односторонний акт, руководствуется положениями ст. 753 ГК РФ, из которых следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

В силу положений п. 6 ст. 753 ГК РФ отказ заказчика от приемки результата работ, их оплаты может быть признан обоснованным в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, положения Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно лишь в случае установления необоснованного отказа заказчика (ответчика) от подписания акта. В свою очередь, необоснованность отказа можно констатировать лишь в случае, если представлены доказательства предъявления к приемке выполненных работ.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на ООО «Тюмень-монтаж». При непредставлении таких доказательств заказчиком, односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как работы считаются принятыми.

В связи с этим, в рамках настоящего дела подлежат исследованию и оценке мотивы отказа ООО «Тюмень-монтаж» от приемки работ.

Как следует из материалов дела, в обоснование своего отказа общество указало на то, что работы были выполнены ООО «ТСК-20» некачественно.

Кроме того, относительно довода о некачественном выполнении работ, ответчик по первоначальному иску обращает внимание также на предписание МКУ «Служба технического контроля» об устранении нарушений от 25.10.2019 №55-08-2199/8 и разъяснение МКУ «Служба технического контроля» 02.12.2019 №55-08-7531/19 о том, что выявленные замечания могут быть устранены только путем полного демонтажа ранее выполненных работ.

Поскольку ООО «ТСК-20» отказалось проводить демонтаж выполненных работ и выполнять работы с учетом выявленных недостатков, то работы были выполнены силами в самостоятельном порядке и путем привлечения третьего лица ИП ФИО4, на основании заключенного с ООО «Тюмень-монтаж» договора от 01.12.2018.

Возражая на доводы ответчика, истец ссылается на то, что работы были выполнены качественно. Кроме того, истец указывает на то, что ООО «Тюмень-монтаж» не уведомило ООО «ТСК-20» надлежащим образом об отказе от исполнения договора и заключило договор с ИП ФИО4

В ходе производства по делу, ООО «ТСК-20» заявлено ходатайство о фальсификации, а именно описи к почтовой квитанции от 20.02.2019 об отправки заказного письма с отказом от исполнения договора.

В обоснование заявленного ходатайства, указывает на изменение общего итога предметов и объявленной ценности, где указано 7 документов, с объявленной ценностью 5,00 рублей, тогда как в квитанции от 20.02.2019 объявленная ценность указана 3,00 рублей.

Помимо указанного ходатайства, ООО «ТСК-20» также заявлено о фальсификации и исключении из числа доказательств документов, представленных ИП ФИО4, которые подтверждают выполнение работ по договору от 01.12.2018, а именно акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 11.01.2019 №1 за отчетный период с 01.12.2018 по 11.01.2019.

В обоснование данного заявления, истец ссылается на журнал производства работ, и невозможность выполнения ИП ФИО4 работ в период 13.12.2018 по 20.06.2019.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

Таким образом, исходя из изложенного, под фальсификацией доказательств по рассматриваемому арбитражным судом делу понимается подделка либо фабрикация вещественных доказательств и (или) письменных доказательств (документов, протоколов и т.п.).

На основании изложенного, суд, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 161 АПК РФ, принял соответствующие меры для проверки заявления о фальсификации доказательства.

В связи с рассмотрением заявления истца о фальсификации доказательств, суд указал на возможность сторон по исключению оспариваемых доказательств по делу.

В судебном заседании представитель ООО «Тюмень-монтаж» не возражает против исключения оспариваемого доказательства (описи) из числа доказательств по делу.

В свою очередь, ИП ФИО4 также не возражает против исключения оспариваемых ООО «ТСК-20» документов из числа доказательств по делу.

Между тем, представитель ИП ФИО4 пояснил, что, несмотря на то, что договор был заключен 01.12.2018, работы велись по нему в теплый период времени 2019 года, поскольку выполнение спорных работ в зимний период не представляется возможным.

В ходе проверки указанных документов были выявлены описки в отчетных периодах выполнения работ по договору, а также в датах составления, в связи с чем, в первичные документы были внесены соответствующие исправления (корректировки).

Указанные документы представлены суду для приобщения в материалы настоящего дела.

Относительно того, что в приложении №4 указан объект Московский тракт, д. 104А, третье лицо указало на то, что данное обстоятельство является опиской, поскольку, ИП ФИО4 осуществлял работы на нескольких объектах, в том числе и на указанном.

Таким образом, с учетом волеизъявления лиц, представивших указанные доказательства, суд, в соответствии со ст. 161 АПК РФ, исключил из числа доказательств по делу, оспариваемые ООО «ТСК-20» документы.

Вместе с тем, исключение спорных документов из состава доказательств по делу, не влечет за собой отсутствие необходимости разрешения спора по иным представленным сторонами доказательствам.

Как следует из материалов дела, между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ на объекте.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С учетом изложенного, принимая во внимание между сторонами наличие спора относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, истцом и ответчиком заявлены ходатайства о назначении строительно-технической судебной экспертизы по делу.

ООО «ТСК-20», в качестве экспертной организации предложено ООО «Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз», срок проведения экспертизы 10 рабочих дней, стоимость - 45552 рублей.

Определением от 04.02.2020 суд предложил ООО «Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз» представить в суд письменные пояснения относительно возможности проведения строительной экспертизы по делу с целью установления качества, объема, стоимости выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Тюменская строительная компания-20» работ, а также недостатков в выполненных работах, с учетом письма ООО «Западно-Сибирский центр независимых экспертиз» за исх. № 854/01 от 27.11.2019 года о возможности проведения данной экспертизы и представленных сторонами спора документов относительно полного демонтажа выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Тюменская строительная компания-20» работ, выполнением новых работ на основании договора заключенного с ИП ФИО4, сдачи результата работ, использования его по назначению (указать способ исследования, при данных обстоятельствах, а также применяемый метод производства экспертизы).

ООО «Тюмень-монтаж», в качестве экспертной организации предложено ООО «Региональный Центр Строительных Исследований «АРТЕЛЬ», срок проведения экспертизы 10 рабочих дней, стоимость - 25000 рублей.

С учетом требований, установленных постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23, суд в качестве экспертной организации определил ООО «Региональный Центр Строительных Исследований «АРТЕЛЬ», экспертов ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8,

Представители сторон отводов экспертам в порядке, установленном определенном ст.ст. 21, 23 АПК РФ, не заявили.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли в настоящее время определить объем, качество, стоимость выполненных ООО «ТСК-20» работ по договору субподряда от 02.07.2018 №24/2018, принимая во внимание довод ООО «Тюмень-монтаж» относительно полного демонтажа выполненных ООО «ТСК-20» работ, и выполнение спорных работ ИП ФИО4?

2. В случае возможности определения объема, качества, стоимости выполненных работ по договору субподряда от 02.07.2018 №24/2018, возможно ли разграничить объем работ, качество и их стоимость выполненных ООО «ТСК-20» и ИП ФИО4?

3. Соответствуют ли фактически выполненные работы по договору субподряда от 02.07.2018 №24/2018 строительным нормам и правилам, действующим в Российской Федерации, условиям договора субподряда от 02.07.2018 №24/2018?

4. В случае выявления недостатков, определить каковы причины выявленных недостатков? Являются эти недостатки существенными либо устранимыми? Являются ли указанные недостатки явными либо скрытыми?

5. Какова стоимость работ по устранению выявленных недостатков, исходя расценок, примененных сторонами при подписании договоров?

6. Имеют ли работы, выполненные ООО «ТСК-20» самостоятельную ценность и могут ли быть использованы по назначению без учета работ, выполненных ИП ФИО4? Какова стоимость данных работ?

Согласно поступившему в суд экспертному заключению, эксперты пришли к следующим выводам:

Ответ на вопрос №1:

На момент проведения экспертизы объект был закончен и сдан в эксплуатацию (Акт приемки в эксплуатацию рабочей комиссией законченного капитальным ремонтом элементов жилого здания от 25.11.2019 года). Таким образом проверить фактическое выполнение работ субподрядчиком ООО «ТСК-20» невозможно. Виды работ, выполняемые сторонним подрядчиком - ИП ФИО4 (устройство стяжки, устройство мягкой кровли) идентичны работам, выполненным ООО «ТСК-20». Демонтажные работы, работы по погрузке и вывозу мусора проверить невозможно, так как данные работы не существуют в натуре для обозримого исследования.

Ответ на вопрос №2:

Объем работ выполненный ООО «ТСК-20» не подтвержден документально, за исключением односторонне подписанного акта приемки-передачи выполненных работ. Отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ. Исполнительные схемы. Отсутствует общий журнал работ, паспорта на примененные материалы (п.5.5.4, 5.11, 8.2 договора №24/2018 от 02.07.2018 года.)

Согласно письмам МКУ «Служба заказчика и технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства» №55-08-1415/8, №55-08-2192/8, №55-08-7531/19 выявлены замечания к качеству в выполненных строительно-монтажных работах. Таким образом, работы выполненные ООО «ТСК-20» имеют дефекты (за исключением демонтажных работ и очистки и вывоза мусора).

Согласно изученной документации - ИП ФИО4 переделаны работы за ООО «ТСК-20» - выполнен демонтаж цементно-песчаной стяжки и мягкой кровли и выполнено устройство нового покрытия кровли (мягкая кровля) согласно проектной документации шифр 16045-4-1-2017-КР. Таким образом разграничивать выполненные работы между ООО «ТСК-20» и ИП ФИО4 некорректно.

Ответ на вопрос №3:

Фактически выполненные работы ООО «ТСК-20» не соответствуют условиям договора субподряда от 02.07.2018 №24/2018, а именно п.5.1, п.5.5.5, п.5.10., а также требованиям строительных норм и правил:

Нарушение, выявленное МКУ «Служба технического контроля»	Обоснование со ссылкой на Норму Свода правил, проекта
Разуклонка стяжки, выполненная цементно-песчаным раствором не соответствует проектно-сметной документации	СП 71.13330.2017 «СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия» Таблица 5.1 - Требования к основанию под кровлю п. 1,2. П. 5.1.7 При приемке основания из несущих железобетонных плит, стяжек из цементно-песчаного раствора и песчаного асфальтобетона, монолитного уклонообразующего слоя, сборных стяжек и деревянных оснований следует проверять: - соблюдение проектных уклонов;
Имеется течь стыка соединения водосточной воронки и существующей внутренней водосточной системы	СП 71.13330.2017 «СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия» 5.9.4 При наружном осмотре скатных крыш следует проверять: - целостность водосточных воронок и желобов
Оштукатуривание вентканалов выполнено некачественно (трещины, волнообразность)	СП 71.13330.2017 «СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия» Таблица 7.4 - Требования к оштукатуренным основаниям
На 3 секции крыши устройство ковра выполнено с нарушениями технологии монтажа (нахлест полотнищ менее 80мм). Наблюдается расслоение полотнищ материала, вздутие ковра, отслоение материала. Галтели выполнены с отклонением от проекта	СП 71.13330.2017 «СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия» П.5.1.17 При устройстве изоляционных покрытий гидроизоляционные материалы следует укладывать (наносить) сплошными и равномерными слоями или одним слоем без пропусков и наплывов. Рулонные материалы укладывают с требуемым проектом производства работ (ППР) нахлестом. П.5.4.6 При укладке полотнищ рулонных битумосодержащих материалов необходимо обеспечить продольный нахлест смежных полотнищ не менее чем на 100 мм для двухслойной кровли и не менее чем на 120 мм для однослойной. Торцевой нахлест полотнищ должен составлять 150 мм. П. 5.9.3 Не допускаются любые нарушения целостности поверхности: пробои, порезы, вздутия, расслоения, отслоения, трещины и др.
Оштукатуривание парапета выполнено некачественно (шероховатость штукатурного слоя)	СП 71.13330.2017 «СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия» 5.1.7 При приемке основания из несущих железобетонных плит, стяжек из цементно-песчаного раствора и песчаного асфальтобетона, монолитного уклонообразующего слоя, сборных стяжек и деревянных оснований следует проверять: - ровность основания;
Устройство парапета выполнено без перевязки рядов. Наблюдается по стяжке оголенная сварная сетка	СП 70.13330.2011 «СНиП 3.03.01-87 Несущие и ограждающие конструкции» 9.2.1 Кладка из кирпича и камней правильной формы должна выполняться с перевязкой: для кладки из одинарного кирпича - 1 тычковый ряд на 6 ложковых рядов кладки; для кладки из полуторного кирпича - 1 тычковый ряд на 4 ложковых ряда кладки; для кладки из камней правильной формы - 1 тычковый ряд на 3 ложковых ряда кладки. Другие типы перевязок должны быть указаны в рабочих чертежах. Тычковые ряды в кладке необходимо укладывать из целых кирпичей и камней всех видов. Независимо от принятой системы перевязки швов укладка тычковых рядов является обязательной в нижнем (первом) и верхнем (последнем) рядах возводимых конструкций, на уровне обрезов стен и столбов, в выступающих рядах кладки (карнизах, поясах и т.д.). 9.18.3 При приемке законченных работ по возведению каменных конструкций необходимо проверять: правильность перевязки швов, их толщину и заполнение, а также горизонтальность рядов и вертикальность углов кладки;

Ответ на вопрос №4:

Недостатки, указанные в письмах МКУ «Служба заказчика и технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства» №55-08-1415/8, №55-08-2192/8, №55-08-7531/19 являются производственными, возникли вследствие отступления от технологии выполнения работ, нарушения строительных норм и правил. Недостатки являются устранимыми и явными.

Ответ на вопрос №5:

Так как объект экспертизы закончен и сдан в эксплуатацию, экспертами представляется к расчету два варианта:

Вариант 1. Расчет стоимости устранения недостатков по тем работам, которые были переделаны сторонним подрядчиком - ИП ФИО4, а именно: стяжка, покрытие мягкой кровли, оштукатуривание.

Стоимость работ по данному варианту устранению дефектов составила 188319,93 руб. В локальном сметном расчете №3 представлен расчет стоимости (см. приложении №3).

Расчет выполнен в соответствии с нормативными документами в области сметного нормирования:

- МДС 81-35.2004. Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, введенная в действие постановлением Госстроя России от 05.03.2004г. № 15/1 (с изм., приказ от 01.06.2012г. № 220);

- Федеральные сборники единичных расценок (2017), утвержденные приказом Минстроя России от 30.12.2016 года №1039/пр. (данная сметно-нормативная база использована при формировании стоимости договора №024/2018 от 02.07.2018г.)

Индекс удорожания применён согласно условиям договора №024/2018 от 02.07.2018г.

Вариант 2. Расчет стоимости устранения недостатков согласно замечаниям МКУ «Служба заказчика и технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства» письма №55-08-1415/8, №55-08-2192/8, №55-08-7531/19, согласно которых выявлены дефекты конструкций - стяжки кровли и парапетов, мягкой кровли, оштукатуривания вент.шахт, водосточной воронки, кирпичной кладке парапетов.

Стоимость работ по данному варианту устранению дефектов составила 560234,11 руб. В локальном сметном расчете №4 представлен расчет стоимости (см. приложении №3).

Расчет выполнен в соответствии с нормативными документами в области сметного нормирования:

Индекс удорожания применен согласно условиям договора №024/2018 от 02.07.2018г.

Ответ на вопрос №6:

При ответе на данный вопрос возможно предоставить два варианта расчета.

Вариант 1. При расчете стоимости эксперты исходили из того какие работы не были переделаны сторонним подрядчиком (ИП ФИО4), соответственно представляли потребительскую ценность для ООО «Тюмень-Монтаж».

Часть выполненных работ ООО «ТСК-20» имеют самостоятельную ценность и могут ли быть использованы по назначению:

1. Разборка покрытий кровель: из рулонных материалов.

2. Разборка выравнивающих стяжек: цементно-песчаных толщиной 15 мм.

3. Разборка выравнивающих стяжек: на каждый 1 мм изменения толщины добавлять или исключать к расценке 12-01-017-01.

4. Разборка плит парапета массой: до 0,5 т.

5. Разборка ограждений кровель перилами.

6. Очистка помещений от строительного мусора.

7. Смена: водосточных воронок (Воронка водосточная: диаметром 100 мм)

8. Кладка стен кирпичных наружных: простых при высоте этажа до 4 м (Кирпич керамический одинарный, размером 250x120x65 мм, марка: 100)

9. Армирование кладки стен и других конструкций (Сетка сварная из арматурной проволоки диаметром: 3,0 мм, без покрытия, 50x50 мм)

10. Устройство основания под штукатурку из металлической сетки: по кирпичным и бетонным поверхностям (Сетка тканая одинарная оцинкованная: 6,0x6,0 из проволоки диаметром 0,7 мм).

11. Улучшенная штукатурка цементно-известковым раствором.

Стоимость данных работ составила 249087,06 рублей. В локальном сметном расчете №1 представлен расчет стоимости (см. приложении №3).

Расчет выполнен в соответствии с нормативными документами в области сметного нормирования:

Индекс удорожания применен согласно условиям договора №024/2018 от 02.07.2018г.

Вариант 2. Без учета работ, которые имели дефекты (стяжки кровли и парапетов, мягкой кровли, оштукатуривания вент.шахт, водосточной воронки, кирпичной кладке парапетов), указанные в письмах МКУ «Служба технического контроля» №55-08-1415/8, №55-08-2192/8, №55-08-7531/19.

Стоимость данных работ составила 104031,56 рублей. В локальном сметном расчете №2 представлен расчет стоимости (см. приложении №3).

Расчет выполнен в соответствии с нормативными документами в области сметного нормирования:

Индекс удорожания применен согласно условиям договора №024/2018 от 02.07.2018г.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу п.5 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ч. 1, 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Из материалов дела усматривается, что отводов экспертам сторонами не заявлено. Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, в материалах дела имеются. Из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения.

Проанализировав экспертное заключение, суд полагает, что оно соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на их разрешение.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, в материалы дела не представлено. Противоречий выводов экспертов иным, имеющимся в деле доказательствам, судом не усмотрено.

При этом, суд отмечает, что выбор способов и методов исследования входит в компетенцию экспертов. Экспертами описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение. В заключениях даны обоснование и пояснения с описанием методики проведения экспертиз.

Таким образом, суд, проверив, относимость, допустимость, достоверность указанных экспертных заключений, в свете норм права, установленных ст. 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ, считает, что данное экспертное заключение подтверждает, что работы выполнены ООО «ТСК-20» некачественно, не соответствуют условиям договора, а также требованиям строительных норм и правил.

Ссылка истца по первоначальному иску на необоснованность вывода экспертов о применении понижающего коэффициента, что не соответствует условиям заключенного договора, а также на то, что экспертами исследовался объем работ, который указан только в предписании МКУ «Служба технического контроля», что, по его мнению, не относится акту выполненных работ от 10.09.2018, судом отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на возражения истца относительно выводов экспертного заключения, экспертами ООО «Региональный Центр Строительных Исследований «АРТЕЛЬ» представлены письменные пояснения, из которых следует, что применения понижающих коэффициентов к накладным расходам 0,9 и сметной прибыли 0,85 регламентируют следующие положения:

В частности, условия договора подряда - Данные коэффициенты применены в смете (локальном сметном расчете №б/н на ремонт крыши на сумму 1473,890 т.р. Приложение №2 к договору №24/2018 от 02.07.2018г.). В смете к договору под наименованием расценки указаны понижающие коэффициенты. К примеру: п.1. сметы на ремонт крыши: НР (818 руб.) 110%*0,9 от ФОТ, СП (491руб.)70%*0,85 от ФОТ.

Так же положения в области сметного нормирования: 0,9 к НР - Примечание 1 к приложению 4 в МДС 81-33.2004 и МДС 81-34.2004 и 0,85 к СП - Примечание 1 к приложению 1 в письме Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Росстроя) № АП-5536/06 от 18.11.2004.

Данные положения приведены в экспертном заключении на странице №18.

Относительно предписаний №55-08-2192/8 от 16.10.2018 и №55-08-2199/8 от 25.10.2018, подробная хронология работ согласно изученной документации изложена в разделе 8.2.

Как пояснили эксперты, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, датированный 10.09.2018, ООО «ТСК-20» направило в адрес ООО «Тюмень-Монтаж» 04.02.2019. Письмом от 05.10.2018 №367 ООО «Тюмень-Монтаж» направило ООО «ТСК-20» требование о завершении работ в срок до 15.10.2018.

01.12.2018 года между ООО «Тюмень-монтаж» и И.П. ФИО4 заключен договор №48/2018 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов на объекте: <...>.

С учетом изложенного, как указали эксперты, требования предписаний касались работ выполняемых именно ООО «ТСК-20».

Соотношение замечаний указанных в предписаниях МКУ «Служба технического контроля» и работ выполненных ООО «ТСК-20» указано в таблице №1 на стр.14-18 заключения.

Таким образом, по результатам проведенной судебной экспертизы установлено, что работы выполнены ООО «ТСК-20» некачественно, не соответствуют условиям договора, а также требованиям строительных норм и правил.

Экспертами определено, что недостатки являются производственными, возникли вследствие отступления от технологии выполнения работ, нарушения строительных норм и правил.

Выявленные недостатки являются устранимыми, стоимость устранения которых составила 560234,11 рублей.

При этом, стоимость работ, имеющих самостоятельную ценность, без учета работ, которые имели дефекты (стяжки кровли и парапетов, мягкой кровли, оштукатуривания вент.шахт, водосточной воронки, кирпичной кладке парапетов) составила 104031,56 рублей.

Доказательств того, что выявленные недостатки явились следствием выполнения работ иных подрядчиков, сторонами в материалы дела не представлено.

Таким образом, исходя из анализа представленного экспертного заключения, следует, что стоимость работ по устранению недостатков, с учетом недостатков исправленных третьим лицом ФИО4, а также недостатков, указанных в предписании МКУ «Служба технического контроля» составляет 560234,11 рублей, что при установленном факте потребительской ценности работ на сумму 104031, 56 рублей не будет покрывать сумму убытков, возникших на стороне ответчика, в том числе, и с учетом возврата перечисленного аванса.

Указанный вывод суда направлен на определение сальдо взаимных обязательств по спорному договору подряда, с учетом правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 и от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744.

Относительно заявленных доводов и возражений истца, суд считает необходимым отметить следующее.

Довод истца о том, что в период выполнения ООО «ТСК-20» работ на объекте, ООО «Тюмень-монтаж» заключило договор с другим субподрядчиком, судом отклоняется, в связи с отсутствием подтверждающих доказательств.

Утверждения истца о недопуске работников ООО «ТСК-20» на объект с 10.09.2018 также ничем не подтверждается, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Кроме того, данный факт опровергается письмами ООО «Тюмень-монтаж» от 31.08.2018 и 05.10.2018, направленных в адрес ООО «ТСК-20»с требованием о завершении работ по договору.

Как пояснил ответчик, ООО «ТСК-20» самовольно покинуло строительную площадку в ноябре 2018года.

Во время производства работ на объекте работы выполнялись ООО «ТСК-20» крайне медленно, и некачественно придомовая территория и крыша были захламлены строительным мусором, который ООО «Тюмень-монтаж» неоднократно вывозило своими силами.

Вследствие засорения водоприемных воронок произошло затопление квартир № 53 и № 55, указанные обстоятельства подтверждаются предписаниями МКУ «Служба технического контроля» № 55-08-1187/8 от 13.07.2018, № 55-08-1415/8 от 07.08.2018, № 55-08-2037/8 от 10.10.2018, № 55-08-2071/8 от 15.10.2018, № 55-08-2092/8 от 16.10.2018 и № 55-08-2199/8 от 25.10.2018 .

Более того, после того, как в ноябре 2018 года ООО «ТСК-20» отказалось завершать работы на объекте, а также перестало выходить на связь с представителями подрядчика, ООО «Тюмень-монтаж» был заключен договор субподряда с ИП ФИО4, что соответствует плоскости разъяснений Верховного суда РФ, изложенных в пункте 1 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 2 (2017), согласно которым расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению и в том случае, если право заказчика на устранение недостатков выполненной работы не предусмотрено договором, однако заказчик, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, однако ответчик уклонился от устранения недостатков выполненных работ.

Кроме того, суд обращает внимание и на тот факт, что акт выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 10.09.2018 были направлены ООО «ТСК-20» в адрес ООО «Тюмень-монтаж» только 04.02.2019.

Относительно довода истца об отсутствии волеизъявления подрядчика на отказ от договора, выраженного в письменном виде, путем направления соответствующего уведомления, суд считает необходимым отметить следующее.

В силу положений п. 2 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Из данной нормы следует, что при наличии условий, указанных в п. 2 ст. 715 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях, в том числе (заключение договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ).

Ссылку истца на то, что ИП ФИО4 в ходе рассмотрения дела отказался и просил исключить из числа доказательств по делу документы, подтверждающие выполнение работ на объекте в период с 01.12.2018 по 11.01.2019, суд считает несостоятельной, в силу следующего.

Как пояснил ИП ФИО4, несмотря на то, что договор был заключен 01.12.2018, работы велись по нему в теплый период времени 2019 года, поскольку выполнение спорных работ в зимний период не представляется возможным.

В ходе проверки вышеуказанных документов были выявлены описки в отчетных периодах выполнения работ по договору, а также датах составления, в связи с чем, в первичные документы были внесены соответствующие исправления (корректировки).

Указанные документы были представлены суду для приобщения в материалы настоящего дела.

Ссылка на то, что в приложении №4 указан объект Московский тракт, д. 104А, судом отклоняется, поскольку данное обстоятельство является опиской, так как ИП ФИО4 осуществлял работы на нескольких объектах, в том числе и на указанном.

Довод истца о том, что факт некачественного выполнения ООО «ТСК-20» работ является неподтвержденным, опровергается выводами экспертного заключения, перепиской сторон относительно исполнения контракта, предписаниями контролирующего органа.

Помимо этого, суд считает необходимым отметить тот факт, что, несмотря на все возражения истца, объем работ, выполненный ООО «ТСК-20» не был подтвержден первичными документами, за исключением подписанного в одностороннем порядке акта приемки-передачи выполненных работ (отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, общий журнал работ, паспорта на примененные материалы (п.5.5.4, 5.11, 8.2 договора №24/2018 от 02.07.2018, накладные и т.д.), тогда как третьим лицом были представлены в полном объеме первичные доказательства, указывающие на выполнение работ в соответствующий период.

На данные обстоятельства также указали и эксперты в своем заключении, тогда как определением о назначении судебной экспертизы от 10.06.2020, суд предложил сторонам представить в адрес экспертной организации всю первичную документацию, связанную с выполнением спорных работ и заявленными доводами относительно их качества, объема и их стоимости.

Таким образом, с учетом изложенного, в результате совокупности оценки представленных в материалы дела доказательств, в том числе, проведенной судебной экспертизы, суд приходит к выводу, что требования ООО «ТСК-20» удовлетворению не подлежат.

По указанным судом основаниям, отклоняются доводы истца, изложенные в пояснениях по иску и содержащие возражения относительно обоснованности доводов, изложенных в отзыве ответчика с учетом проведенной по делу экспертизы.

Рассмотрев требования встречного иска, содержащиеся в материалах дела доказательства, суд считает их подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

По условиям которого, подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить по заданию подрядчика в соответствии с проектом работы по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных по адресам: <...>.

В пункте 3.1 договора сторонами определена цена договора, которая составила 1671605,70 рублей.

Согласно пункту 3.3 договора, оплата работ субподрядчика производится подрядчиком в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 15% от цены договора, что составляет 250740,85 рублей, в том числе НДС;

Срок выполнения работ: с 02.07.2018 по 01.08.2018 (пункт 4.2 договора).

Согласно пункту 14.3 договора, договор, может быть, расторгнут в одностороннем порядке по инициативе подрядчика в случае нарушения субподрядчиком следующих условий договора:

- систематическое (2 раза и более) нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ;

- задержка субподрядчиком начала выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от подрядчика или собственника помещений в многоквартирном доме;

- неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) несоблюдение (отступление от требований, предусмотренных договором об оказании услуг, проектной документацией, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативными правовыми актами) субподрядчиком требований к качеству работ и (или) технологии проведения работ;

- неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) использование некачественных материалов, изделий и конструкций, выявленных подрядчиком в соответствии с условиями договора;

- нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из многоквартирных домов.

В случае расторжения договора в одностороннем порядке по основаниям, указанным в пункте 14.3 договора, субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 10% стоимости договора в течение 10 рабочих дней со дня расторжения договора (пункт 13.3 договора).

Во исполнение условий договора ООО «Тюмень-монтаж» в пользу ООО «ТСК-20» был перечислен аванс в размере 250740,85 рублей, что подтверждается платежным поручением от 03.07.2018 №763.

По утверждению истца по встречному иску, во время производства работ на объекте, работы выполнялись ООО «ТСК-20» крайне медленно и некачественно, придомовая территория и крыша были захламлены строительным мусором, который ООО «Тюмень-монтаж» неоднократно вывозило своими силами.

Вследствие засорения водоприемных воронок произошло затопление квартир № 53 и № 55 вышеуказанные обстоятельства подтверждаются предписаниями МКУ «Служба технического контроля» № 55-08-1187/8 от 13.07.2018, № 55-08-1415/8 от 07.08.2018, №55-08-2037/8 от 10.10.2018, № 55-08-2071/8 от 15.10.2018, № 55-08-2092/8 от 16.10.2018 и № 55-08-2199/8 от 25.10.2018.

Письмами от 31.08.2018 и от 05.10.2018, направленными в адрес ООО «ТСК-20», ООО «Тюмень-монтаж» требовало завершение работ по договору.

После того, как в ноябре 2018 года ООО «ТСК-20» отказалось завершать работы на объекте и покинуло строительную площадку, ООО «Тюмень-монтаж» отказалось от исполнения договора от 02.07.2018, путем заключения договора субподряда с ИП ФИО4 на выполнение аналогичных работ.

Таким образом, как считает истец по встречному иску, поскольку заключенный между ООО «Тюмень-монтаж» и ООО «ТСК-20» договор расторгнут, у последнего, при указанных обстоятельствах, имеется обязанность по возврату суммы предварительной оплаты (аванса) в размере 250740,85 рублей.

Оценив условия заключенного договора, суд приходит к выводу, что между ними сложились отношения, регулируемые гл. 37 ГК РФ, сам договор суд признает заключенным и действительным.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь подрядчика к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком, и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из данной нормы следует, что при наличии условий, указанных в п. 2 ст. 715 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях, в том числе (заключение договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ).

Также, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (частью 3 статьи 715 ГК РФ).

По правилам пункта 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Нормами действующего гражданского законодательства установлен принцип возмездного перехода ценностей в гражданском обороте между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, согласно которому приобретатель, получивший в свою собственность имущество (работы, услуги), обязан предоставить прежнему собственнику встречное исполнение в виде оплаты стоимости перешедшего к нему имущества (работ, услуг). Уклонение от предоставления встречного исполнения влечет обогащение одного лица за счет другого, что является недопустимым.

С момента реализации права требования на возврат суммы аванса сторона, заявившая данное требование, считается утратившей интерес к дальнейшему исполнению условий договора, а договор - прекратившим свое действие.

Согласно части 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (часть 3 статьи 1103 ГК РФ).

В предмет доказывания по данному спору входят следующие обстоятельства: факт получения ООО «ТСК-20» имущества, принадлежащего ООО «Тюмень-монтаж»; факт пользования ООО «ТСК-20» этим имуществом; размер переданного имущества; период пользования спорного имущества в целях определения размера неосновательного обогащения.

В соответствии с вышеуказанными нормами ГК РФ и статьей 65 АПК РФ ООО «Тюмень-монтаж», обращаясь в арбитражный суд, должно доказать то обстоятельство, что ООО «ТСК-20» неосновательно обогатилось за его счет (пользовалось его имуществом (денежными средствами в заявленной сумме), за которые оно не рассчиталось).

Кроме этого, ООО «Тюмень-монтаж» обязано доказать размер неосновательно сбереженного имущества (денежных средств). ООО «ТСК-20», в свою очередь, при несогласии с требованием в соответствии с правилами статьи 65 АПК РФ должно доказать отсутствие указанных обстоятельств, а именно: то, что полученные им от истца денежные средства освоены им в полном объеме ввиду предоставления истцу встречного исполнения на спорную сумму.

В силу частей 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как установлено судом, при рассмотрении первоначального иска, по результатам проведенной судебной экспертизы установлено, что работы выполнены ООО «ТСК-20» некачественно, не соответствуют условиям договора, а также требованиям строительных норм и правил.

Выявленные недостатки являются устранимыми, стоимость устранения которых, согласно замечаниям МКУ «Служба технического контроля», составила 560234,11 рублей.

При этом стоимость работ, имеющие самостоятельную ценность, без учета работ, которые имели дефекты (стяжки кровли и парапетов, мягкой кровли, оштукатуривания вент.шахт, водосточной воронки, кирпичной кладке парапетов) составила 104031,56 рублей.

Таким образом, исходя из анализа представленного экспертного заключения, следует, что стоимость работ по устранению недостатков, с учетом недостатков исправленных третьим лицом ФИО4, а также недостатков, указанных в предписании МКУ «Служба технического контроля» составляет 560234,11 рублей, что при установленном факте потребительской ценности работ на сумму 104031, 56 рублей не будет покрывать сумму убытков, возникших на стороне истца по встречному иску, в том числе, и с учетом возврата перечисленного аванса.

С учетом изложенного, в результате совокупности оценки представленных в материалы дела доказательств, в том числе, проведенной судебной экспертизы, суд приходит к выводу, что встречные требования ООО «Тюмень-монтаж» о взыскании с ООО «ТСК-20» суммы неосновательного обогащения подлежат удовлетворению в заявленном размере.

Относительно заявленных ответчиком по встречному иску доводов, суд отмечает, что они получили оценку при рассмотрении первоначального иска.

ООО «Тюмень-монтаж» заявлено уточненное требование о взыскании с ООО «ТСК-20», в соответствии с пунктом 13.3 договора, штрафа в размере 167160,85 рублей.

Рассмотрев указанное требование, суд считает его подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).

В пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа – пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

При этом суд отмечает, что в силу статьи 421 ГК РФ, юридические лица свободны в заключении договора. Заключая договор, на указанных условиях, ответчик по встречному иску действуя разумно и предусмотрительно должен предвидеть возможность исполнения договора на имеющихся условиях, либо, как сторона свободная в заключении договора, вправе был отказаться от его подписания. Подписав договор, ответчик, как субъект предпринимательской деятельности, должен осознавать потенциальные последствия совершения им юридически значимых действий.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что пункт 13.3 договора по своему содержанию не нарушает основополагающих принципов российского законодательства, публичных интересов и направлены исключительно на защиту прав хозяйствующего субъекта при исполнении конкретных договорных обязательств, суд признает их законными и подлежащими применению.

Вместе с тем, в силу п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ обязательным условием ответственности лица, не исполнившего обязательства либо исполнившего его ненадлежащим образом, является наличие у него вины; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии вины ответчика в допущенном нарушении сроков.

С учетом изложенного, принимая во внимание подтверждение материалами дела факта ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком по договору, суд считает, что требование истца о взыскании штрафа, применительно к условиям заключенного договора и положениям ст. 329, 330 ГК РФ, является обоснованным.

Расчет неустойки проверен судом и признан арифметически верным. Ответчик расчет не оспорил, контррасчет не представил.

В соответствии с п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Поскольку от ответчика ходатайства о применении ст. 333 ГК РФ не поступало, у суда отсутствуют основания для снижения размера неустойки.

Таким образом, заявленное требование о взыскании штрафа в размере 167160,85 рублей является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101 АПК РФ).

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в частности, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ).

Таким образом, расходы, связанные с проведением экспертизы, относятся к судебным расходам.

В соответствии с ч. 2 ст. 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

В пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Принимая во внимания изложенное, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате судебной экспертизы.

Судебные расходы по уплате госпошлины суд распределяет в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тюменская строительная компания-20» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Тюмень-монтаж» денежные средства в размере 250740,85 рублей, штраф в размере 167160,85 рублей, расходы по оплате госпошлины в размере 11358 рублей, расходы на оплату экспертизы в размере 25000 рублей.

Перечислить денежные средства в размере 25 000 рублей, поступившие на депозитный счет арбитражного суда Тюменской области на основании платежного поручения № 956 от 13.07.2020 на расчетный счет ООО «региональный центр Строительных Исследований» «Артель», ИНН: <***>, КПП: 720301001, адрес: 625003, <...>, этаж № 3, согласно банковским реквизитам выставленного счета № 087-С от 19.08.2020 года (том 5 л.д. 101).

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Соловьев К.Л.