Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «ФИО2, ФИО3 и партнеры»(ИНН <***>, ОГРН <***>), акционерного общества «Бритиш Американ Тобакко-СПб» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

В судебном заседании принимали участие:

от заявителя – лицо, составившее протокол об административном правонарушении - старший оперуполномоченный ФИО4 (служебное удостоверение);

от ответчика – ФИО5 на основании доверенности от 08.06.2020 № 1/2020, диплома (паспорт).

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Абакану (далее – управление, УМВД по г. Абакану) обратилось в арбитражный суд с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением суда от 30.04.2020 заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «ФИО2, ФИО3 и партнеры» как представитель правообладателя товарного знака «Marlboro», акционерное общество «Бритиш Американ Тобакко-СПб» как представитель правообладателя товарных знаков «Родопи», «Стюардесса».

До судебного заседания 31.08.2020 от ответчика в электронном виде поступили дополнительные возражения на заявление, 07.09.2020 от заявителя в электронном виде поступили дополнительные пояснения.

В ходе рассмотрения дела представитель заявителя на требованиях настаивал, просил привлечь предпринимателя к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.10 КоАП РФ и назначить наказание в виде административного штрафа в минимальном размере - 50 000 руб. с применением конфискации предметов правонарушения. Не возражал против снижения размера штрафа ниже низшего предела, а также замены штрафа предупреждением.

Представитель предпринимателя с заявлением не согласился по доводам отзыва и дополнений к нему, в случае удовлетворения заявления просил заменить штраф предупреждением.

Третьи лица в судебное заседание своих представителей не направили, являются надлежащим образом уведомленными о начавшемся процессе, а также о дате, времени и месте проведения судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Руководствуясь статьями 121, 123, 156, 205 АПК РФ, арбитражный суд провел судебное заседание и рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц.

Исследовав представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

ФИО1 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 05.12.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия.

04.12.2019 в адрес Министерства внутренних дел по Республике Хакасия от Хакасской таможни поступила информация об установлении факта реализации в торговой точке – торговом павильоне «Табак», расположенном по адресу: <...>, товара с признаками незаконного использования товарных знаков сигарет с фильтром «OMEGA», «Marlboro», «OSCAR», «Хортция», «PLATINUM», «Бiле солнце», «CREDO», «Корона», «COVALLO», «Opal», «Родопи», «Стюардесса», «Престиж», «Беломорканал», «Прима Донна», «Кресты».

09.12.2019 материалы переданы в управление (КУПС МВД по РХ №1942 от 04.12.2019) для проведения проверки и принятия соответствующего решения.

Определением от 23.12.2019в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, назначено административное расследование. С определением предприниматель ознакомлена 23.01.2020.

23.01.2020 УМВД по г. Абакану в торговом павильоне «Табак», расположенном по адресу: <...>, установлен факт реализации одной пачки сигарет «Marlboro». Уполномоченным должностным лицом административного органа составлен акт контрольной закупки, в присутствии понятых с применением средств фотосъёмки, а также с участием предпринимателя и продавца торгового павильона составлен протокол осмотра помещения. Протоколом изъятия от 23.01.2020 из торгового павильона изъяты сигареты с фильтром: «OMEGA» - 7 пачек, «Marlboro» - 13 пачек, «CREDO» - 34 пачки, «Родопи» - 10 пачек, «Стюардесса» - 10 пачек.

23.01.2020 и 24.01.2020 должностным лицом административного органа получены объяснения у продавца и предпринимателя (соответственно). Из данных объяснений следует, что у продавца отсутствует информация о наличии у предпринимателя разрешения на продажу указанной продукции, предприниматель сообщила, что разрешения на продажу изъятой продукции не имеется.

23.01.2020 определением административного органа срок проведения административного расследования продлен до 22.02.2020

27.01.2020 административным органом вынесены определения о назначении экспертиз, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении, проведение которых поручено АО «Бритиш Американ Тобакко Россия» и ООО «Филип Морис Сэйлз энд Маркетинг». С определениями предприниматель ознакомлена, соответствующие права разъяснены, о чем имеется соответствующая расписка.

В управление поступил ответ №20/1901 от 12.02.2020, из которого следует, что правообладателем товарных знаков «Родопи» и «Стюардесса» является BritishAmericanTobaccoWesternEuropeCommercialTradingLimited, представителем правообладателя на территории Российской Федерации является АО "Бритиш Американ Тобакко СПб". Предоставленные образцы сигарет являются контрафактными. Правообладатель в договорных отношениях с предпринимателем не состоит. Сумма ущерба, причиненного правообладателю в результате использования предпринимателем товарного знака « Родопи» и «Стюардесса» составляет 1 988 руб.

31.01.2020 в адрес управления поступило заключение экспертизы №RU-2020-SZ-0182, в котором указано, что правообладателем товарного знака «Marlboro» является компаний «ФИО6 САРЛ», представителем правообладателя на территории Российской Федерации является общество с ограниченной ответственностью «ФИО2, ФИО3 и партнеры». Предоставленный образец сигарет является контрафактным. Правообладатель в договорных отношениях с предпринимателем не состоит. Сумма ущерба, причиненного правообладателю в результате использования предпринимателем товарного знака «Marlboro» составляет 2 100 руб.

Предприниматель ознакомлена с заключением экспертизы и ответом представителя правообладателя товарных знаков 24.04.2020.

23.03.2020 должностным лицом административного органа в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении 19 РХ №004746, в котором выявленное правонарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ. В протоколе указано, что предприниматель с правонарушением согласен. Копия протокола получена предпринимателем 24.04.2020.

24.03.2020 вынесено постановление о приобщении к делу вещественных доказательств согласно протоколу изъятия от 23.03.2020 (сигареты с фильтром «Marlboro» - 13 пачек, «Родопи» - 10 пачек, «Стюардесса» - 10 пачек).

Составленный должностным лицом административного органа в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении с приложениями к нему направлен в суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Дело рассмотрено в соответствии с правилами параграфа 1 главы 25 АПК РФ.

Согласно части 3 статьи 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.10 КоАП РФ, совершённых индивидуальными предпринимателями.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

С учётом положений пункта 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ, пункта 8 части 1 статьи 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции», приказа МВД России от 30 августа 2017 года № 685 «О должностных лицах системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях и осуществлять административное задержание» (пункт 1.4.1 Перечня - оперуполномоченные), арбитражный суд пришёл к выводу, что проверка проведена, протокол об административном правонарушении и иные процессуальные документы составлены уполномоченным должностным лицом с соблюдением действующего законодательства. При возбуждении дела об административном правонарушении должностное лицо управления действовало в рамках предоставленных полномочий.

В этой связи судом отклоняется довод ответчика о том, что протокол об административном правонарушении в отношении предпринимателя составлен неуполномоченным лицом.

Относительно довода ответчика о вручении управлением предпринимателю копии определения № 9095 о возбуждении дела б административном правонарушении и проведении административного расследования от 23.12.2019 с нарушением срока, установленного частью 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ, а также об отсутствии определения о продлении срока административного расследования, суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области о товарных знаках осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Частью 2 статьи 28.7 КоАП РФ предусмотрено, что решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения.

Согласно части 3 статьи 28.7 КоАП РФ в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья настоящего Кодекса либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение. При вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

Копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему (часть 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что должностным лицом управления определением от 23.12.2019в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, назначено административное расследование. С определением предприниматель ознакомлена и его копию получил 23.01.2020.

Таким образом, предприниматель был уведомлен о возбуждении дела об административном правонарушении и о проведении административного расследования.

Пунктом 1 части 5 статьи 28.7 КоАП РФ установлено, что срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца.

Копия определения о продлении срока проведения административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых проводится административное расследование, а также потерпевшему (часть 5.2 статьи 28.7 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела, 23.01.2020 заместителем начальника управления срок проведения административного расследования продлен до 2-х месяцев, то есть до 22.02.2020 (определение от 23.01.2020 – л.д.17-18).

Доводы заявителя к форме составления самого определения не принимаются судом во внимание, поскольку четких требований к составлению определения о продлении срока проведения административного расследования КоАП РФ не содержит.

При этом суд соглашается с доводом заявителя о том, что срок проведения административного расследования продлен с нарушением требований части 5.2 статьи 28.7 КоАП РФ, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства направления (вручения) указанного выше определения от 23.01.2020 предпринимателю. Не представлены такие доказательства управлением и в ходе рассмотрения настоящего дела.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Учитывая изложенное, суд полагает, что в рассматриваемом случае направление определения с нарушением установленного частью 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ срока само по себе не свидетельствует о существенных нарушениях при производстве по делу об административном правонарушении и о незаконности результатов административного расследования.

Несоблюдение управлением требований части 5.2 статьи 28.7 КоАП РФ при продлении срока проведения административного расследования также не является существенным нарушением процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении.

Наличие таких нарушений, носящих формальный характер, и последствия, ими вызванные, не препятствует суду всесторонне, полно и объективно рассмотреть настоящее дело.

В связи с этим суд отклоняет довод ответчика о том, что по вышеуказанным основаниям протокол об административном правонарушении от 24.03.2020 является недопустимым доказательством и не может быть положен в основу привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Кроме того, суд обращает внимание на то обстоятельство, что протокол об административном правонарушении составлен управлением в присутствии предпринимателя, права и обязанности, предусмотренные статьями 51 Конституции Российской Федерации, статьями 24.2, 24.4, 25.1 - 25.7, 28.2, 30.3 КоАП РФ, предпринимателю были разъяснены, что подтверждается соответствующими подписями в протоколе, предприниматель с нарушением согласился.

В этой связи суд приходит к выводу, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не было лишено предоставленных ему частью 1 статьи 25.1 и статьей 28.2 КоАП РФ гарантий защиты и могло воспользоваться своими процессуальными правами.

Суд установил, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока (24.03.2020). Однако нарушение срока составления протокола не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, а также представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к выводу о наличии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности, руководствуясь следующим.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ предусмотрена ответственность за реализацию товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 упомянутого Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Объектом данного правонарушения являются отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания, наименования места происхождения товара.

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории России с нарушением законодательства чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с целью получения выгоды. При этом нарушением прав владельца товарного знака в данном случае признается несанкционированное производство или предложение к продаже товара, обозначенного этим знаком.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, а также юридические лица.

Субъективная сторона характеризуется виной в форме умысла или неосторожности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) интеллектуальная собственность охраняется законом.

Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, товарные знаки (подпункт 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьёй 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путём размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории России, либо хранятся или перевозятся с этой целью.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьёй 1489 ГК РФ передача права пользования товарным знаком возможна по лицензионному договору, где одна сторона – обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определённых договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, в отношении всех или части товаров, для которых зарегистрирован товарный знак. Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 4, 13 приложения к Информационному письму от 29.07.1997 № 19 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак» разъяснил, что исключительное право владельца на товарный знак определяется в отношении товаров и услуг, указанных в свидетельстве на товарный знак, предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, является нарушением прав на товарный знак.

В силу статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что установленная статьёй 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака или сходных с ними обозначений.

В качестве признаков, свидетельствующих о незаконном использовании товарного знака лицом, в частности, являются его действия по реализации товара с размещенном на нем товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначение, что образует объективную сторону статьи 14.10 КоАП РФ.

Предпринимателю вменяется в вину незаконное использование товарных знаков «Родопи», «Стюардесса» и «Marlboro», поскольку данные товарные знаки размещены на изъятом у предпринимателя товаре.

Данное обстоятельство, по мнению управления, подтверждается имеющимися в деле доказательствами (протоколом об административном правонарушении, заключением экспертизы № RU-2020-SZ-0182 от 31.01.2020, составленным управляющим проектами по криминалистике Отдела по противодействию незаконной торговле ООО «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг», и ответом №20/1901 от 12.02.2020 группы компаний «Бритиш Американ Тобакко Россия», в соответствии с определениями управления от 27.01.2020 о назначении товароведческих экспертиз).

Оценив доводы ответчика в части назначения управлением и проведения экспертиз по делу об административном правонарушении, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1); эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2); не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона (часть 3).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Задача доказательства заключается в опровержении всяких сомнений в истинности события правонарушения.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 25.9 КоАП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения. Эксперт предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу положений части 1 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

Согласно части 2 статьи 26.4 КоАП РФ в определении указываются:

1) основания для назначения экспертизы;

2) фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза;

3) вопросы, поставленные перед экспертом;

4) перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта.

Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с частью 4 статьи 26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы (часть 5 статьи 26.4 КоАП РФ).

Частью 6 статьи 26.4 КоАП РФ предусмотрено, что заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, однако несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано.

Из материалов дела следует, что определениями от 27.01.2020 о назначении экспертизы, управление поручило АО «Бритиш Американ Тобако Россия» и ООО «Филип Морис Сэйлз Энд Маркетинг» провести товароведческие экспертизы, связанные с исследованием объектов интеллектуальной собственности (л.д.77-78).

К определениям приложено разъяснение предпринимателю до направления определений о назначении экспертизы прав, предусмотренных статьей 51 Конституции Российской Федерации, статей 25.1, 26.4 КоАП РФ, в котором имеется подпись предпринимателя и расшифровка подписи (л.д.79).

Указание в разъяснении прав предпринимателю о назначении компьютерной экспертизы, по мнению суда, не является существенным нарушением, поскольку в материалах дела имеются определения о назначении экспертизы, связанной с исследованием объектов интеллектуальной собственности, по делу об административном правонарушении от 27.01.2020.

Отсутствие в разъяснении предпринимателя прав даты, также не является каким-либо нарушением, поскольку в разъяснении указано, что права предпринимателю разъяснены до направления определения о назначении экспертизы, о чем имеется, как было указано выше, подпись и расшифровка подписи предпринимателя.

От предпринимателя каких-либо возражений относительно экспертных учреждений, проводящих экспертизы по делу, по существу заданных экспертам вопросов, о необходимости направления образцов товаров для проведения экспертизы не поступало.

Суд соглашается с доводом предпринимателя, что ответ группы компаний «Бритиш Американ Тобакко Россия» исх. № 20/1901 от 12.02.2020 не является заключением эксперта в смысле статьи 26.4 КоАП РФ.

Вместе с тем в силу положений статьи 75 АПК РФ ответ исх. № 20/1901 от 12.02.2020 признается письменным документом, то есть является письменным доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Оценив данное доказательство по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу о его недопустимости в силу следующего.

Как было указано выше, определением от 27.01.2020 административным органом назначена товароведческая экспертиза, проведение которой поручено АО «Бритиш Американ Тобакко Россия» (лд77).

В определении указано, что в распоряжение эксперта предоставить для проведения исследования следующие материалы: сопроводительное письмо на 1 л., фототаблица вещественных доказательств на 5 л., настоящее определение о назначении экспертизы на 2 л.

Из материалов дела следует, что данное определение направлено в адрес АО «Бритиш Американ Тобакко Россия» 30.01.2020 по электронной почте с сопроводительным письмом (лд80). Приложением к данному сопроводительному письму является копия протокола изъятия вещей и документов на 1 л., определение о назначении экспертизы на 2 л., фототаблица на 5 л.

Также 16.04.2020 в АО «Бритиш Американ Тобакко Россия» административный орган продублировал направление документов по почте, что подтверждается почтовой квитанцией (лд107), и следует из пояснений представителя заявителя, данных в судебном заседании 25.08.2020.

Вместе с тем, в материалах административного дела фототаблица на 5 л. отсутствует, а к протоколу осмотра помещений, территорий, принадлежащих предпринимателю, находящихся там вещей и документов от 23.01.2020, составленного в присутствии двух понятых, продавца и предпринимателя, приложена фототаблица на 2 л. из 4 кадров (лд63-67), 3 из которых вид рынка, проход к киоску и вид торгового киоска, и только 1 кадр – табачная продукция, представленная к продаже.

В ответе АО «Бритиш Американ Тобакко Россия» от 12.02.2020 (лд86-88) на 1 стр. указано, что табачная продукция, изображенная на представленных фотоматериалах, маркирована товарным знаком «Стюардесса».

Указание на фотоматериалы, содержащие изображение продукции, маркированной товарным знаком «Родопи», исследование не содержит, а из ответа АО «Бритиш Американ Тобакко Россия» не следует, что экспертами устанавливалась контрафактность изъятой у предпринимателя продукции, маркированной товарным знаком «Родопи».

Кроме того, в ходе рассмотрения дела представитель заявителя пояснил, что фотоматериалы на 5 л. были изготовлены им самостоятельно специально для экспертной организации и содержали кадры продукции, подлежащей исследованию.

Поскольку данные фототаблицы приложением к протоколу осмотра от 23.01.2020 не являются, суд полагает, что они не могут быть признаны доказательствами по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах ответ АО «Бритиш Американ Тобакко Россия» от 12.02.2020 признается судом недопустимым доказательством по делу.

Учитывая изложенное, материалы административного дела не содержат доказательств, подтверждающих контрафактность изъятой у предпринимателя продукции, маркированной товарными знаками «Стюардесса» и «Родопи».

Заключение экспертизы № RU-2020-SZ-0182 от 31.01.2020 также не может быть использовано в качестве доказательства по делу об административном правонарушении ФИО1, поскольку признается судом недопустимым доказательством.

Как было указано выше, определением от 27.01.2020 административным органом назначена товароведческая экспертиза, проведение которой поручено ООО «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» (лд78).

В определении указано, что в распоряжение эксперта предоставить для проведения исследования следующие материалы: сопроводительное письмо на 1 л., сигареты в красной упаковке «MARLBORO» 1 пачка, сигареты в желтой упаковке «MARLBORO» 1 пачка, настоящее определение о назначении экспертизы на 2 л.

Из материалов дела следует, что данное определение направлено в адрес ООО «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» 01.02.2020 по электронной почте с сопроводительным письмом (лд82). Приложением к данному сопроводительному письму является копия протокола изъятия вещей и документов на 1 л., определение о назначении экспертизы на 2 л., сигареты в красной упаковке «MARLBORO» 1 пачка, сигареты в желтой упаковке «MARLBORO» 1 пачка.

В судебном заседании 25.08.2020 представитель заявителя пояснил, что 01.02.2020 определение с фотографиями двух пачек сигарет «Мarlboro» были направлены по электронной почте ООО «Филип Морис Сэйлз энд Маркетинг». ООО «Филип Морис Сэйлз энд Маркетинг» сообщило, что по фотографиям не смогут провести экспертизу, запросили направить пачки сигарет для сравнительного анализа. 16.04.2020 были направлены две пачки сигарет «Мarlboro» по почте для проведения экспертизы в адрес ООО «Филип Морис Сэйлз энд Маркетинг», что подтверждается имеющейся в деле почтовой квитанцией (лд107).

Представитель заявителя на вопрос суда затруднился в даче пояснений, почему заключение эксперта ООО «Филип Морис Сэйлз энд Маркетинг» датировано 31.01.2020, то есть до направления определения о назначении экспертизы по электронной почте и до получения обществом продукции, подлежащей исследованию, предположил, что в дате заключения экспертом допущена опечатка.

Довод заявителя об опечатке в дате изготовления заключения экспертизы отклоняется судом, поскольку в материалах дела имеются пояснения от 17.03.2020, представленные представителем по доверенности общества с ограниченной ответственностью «ФИО2, ФИО3 и партнеры» (представитель правообладателя товарного знака «Marlboro») (лд95-97), в абзаце последнем на 1 стр. которых имеется указание, что 31.01.2020 на основании запроса управления специалистом ООО «Филип Морис Сэйлз энд Маркетинг» было проведено исследование образцов сигарет.

При этом из заключения экспертизы № RU-2020-SZ-0182 от 31.01.2020 следует, что основанием для проведения экспертизы является полученное ООО «Филип Морис Сэйлз энд Маркетинг» определение о назначении экспертизы от 27.01.2020 в отношении представленных образцов табачной продукции по делу об административном правонарушении, возбужденного по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ в отношении ИП ФИО1 Объектом экспертизы являлись: одна пачка сигарет «MARLBORO» со штрих-кодом 7622100996200 и одна пачка сигарет «MARLBOROBlend 29» со штрих-кодом 80718642 (по двадцать сигарет в каждой пачке), образцы упакованы в прозрачный полиэтиленовый пакет, опечатанный биркой с пояснительным текстом и подписью.

Таким образом, из материалов дела следует, что фактически протокол об административном правонарушении в отношении предпринимателя составлен 24.03.2020, то есть до направления административным органом на экспертизу образцов продукции, подлежащей исследованию.

Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего дела судом в соответствии со статьями 76, 77 АПК РФ произведен осмотр вещественных доказательств (протокол судебного заседания от 25.08.2020), в ходе которого установлено, что две пачки сигарет «Мarlboro» красного и желтого цвета, не являются упакованными, на них имеются только наклейки с надписями предположительно на английском языке.

Суд также в ходе осмотра сравнил штрих-коды, указанные в заключении эксперта со штрих-кодами, указанными на представленных административным органом в судебное заседание для осмотра пачках сигарет «Мarlboro» красного и желтого цвета, не упакованных. Штрих-коды на пачках сигарет и в заключении эксперта совпадают.

В судебном заседании 25.08.2020 представитель заявителя пояснил, что две пачки сигарет «Мarlboro» красного и желтого цвета в ходе изъятия 23.01.2020 не опечатывались, они были позднее опечатаны ФИО4 и 16.04.2020 направлены по почте на экспертизу, подписей ФИО1 и понятых на них не было. По возвращении двух пачек в управление на них имелись наклейки с надписями предположительно на английском языке, полагает, что их наклеил эксперт.

Учитывая изложенное, суд соглашается с доводом заявителя, что в материалах дела отсутствуют доказательства, того, что именно эти две пачки сигарет «Мarlboro» были изъяты у ФИО1, поскольку они не опечатаны, на них нет бирки с подписями ФИО1, понятых и должностного лица, а в протоколе изъятия от 23.01.2020 штрих-коды изъятых пачек табачной продукции не указаны.

При таких обстоятельствах суд полагает, что материалы административного дела не содержат доказательств, подтверждающих контрафактность изъятой у предпринимателя продукции, маркированной товарным знаком «Мarlboro».

Пунктом 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Поскольку управлением допущено существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертиз, суд пришел к выводу, что заключение экспертизы № RU-2020-SZ-0182 от 31.01.2020 и ответ от 12.02.2020 получены с нарушением закона и не могут быть использованы в качестве доказательств по делу об административном правонарушении ФИО1

Ознакомление предпринимателя с заключением экспертизы и ответом, не заявление им каких-либо возражений относительно их содержания, не влияют на соблюдение управлением требований положений статьи 26.4 КоАП РФ.

При этом, принимая во внимание разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», арбитражный суд не установил признаки контрафактности спорного товара (в том числе обозначенные в ходе проведенных исследований), поскольку не обладает специальными знаниями. Вопрос о сходстве до степени смешения спорных обозначений в указанном случае не может быть разрешён судом с позиции рядового потребителя.

Иные доказательства, подтверждающие контрафактность выявленной табачной продукции, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 03.02.2009 № 10458/08, использование товарного знака без разрешения правообладателя, не связанное с незаконным воспроизведением данного знака на товаре, не образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что управлением должным образом не было установлено событие правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, что в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ исключает привлечение лица к административной ответственности.

Учитывая вышеизложенное, суд не находит правовых оснований для привлечения ФИО1 к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации, а также о внесённом залоге за арестованное судно.

Согласно протоколу осмотра помещений, территорий от 23.01.2020 и протоколу изъятия от 23.01.2020 сигареты с фильтром «Marlboro» - 13 пачек, «Родопи» - 10 пачек, «Стюардесса» - 10 пачек, изъяты у предпринимателя и приобщены к делу об административном правонарушении в качестве вещественных доказательств, которые переданы на хранение в УМВД России по городу Абакану.

В силу положений пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а следовательно может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

Поскольку судом по настоящему делу установлено, что управлением не доказан факт реализации предпринимателем товара, содержащего незаконное воспроизведение чужих товарных знаков «Родопи», «Стюардесса» и «Marlboro», с очевидностью факт его контрафактности судом не установлен, следовательно, в рассматриваемом случае не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Но и возврату их законному владельцу вещественные доказательства в рассматриваемом случае не подлежат, поскольку в соответствии с постановлением мирового судьи судебного участка № 8 г. Абакана от 10.04.2020 предметы административного правонарушения, в том числе сигареты «Marlboro» - 13 пачек, «Родопи» - 10 пачек, «Стюардесса» - 10 пачек, изъятые у предпринимателя по протоколу изъятия от 23.01.2020, подлежат уничтожению по вступлении постановления в законную силу.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности федеральным законом не предусмотрено (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать Управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Абакану в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Третий арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья И.А. Курочкина