Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по апелляционным жалобам осужденного Лыкова Е.Л., адвокатов Кулешова Ю.И., Башкина В.Е., Савиной И.В. на приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 21 августа 2017 года, которым

Лыков Е.Л., <данные изъяты>,

осужден по ч.4 ст.160 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 400 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 21 августа 2017 года.

Взыскано с Лыкова Е.Л. в пользу ОАО «ТД Медтехника» в счет возмещения ущерба причиненного преступлением 20 365 022 рублей. В удовлетворении остальной части гражданского иска отказано.

Сохранен арест, наложенный на имущество Лыкова Е.Л.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бондаревой Н.С., осужденного Лыкова Е.Л., адвокатов Кулешова Ю.И., Савиной И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, представителя потерпевшего Маркеловой О.Ю., прокурора Журба И.Г., полагавших доводы жалоб необоснованными, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Лыков осужден за то что, являясь генеральным директором ОАО «ТД «Медтехника», то есть должностным лицом, наделенным организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, с использованием служебного положения похитил путем растраты, вверенные ему денежные средства ОАО «ТД «Медтехника» в сумме 20 365 022 рублей, то есть в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 1 сентября 2007 года по 31 января 2013 года в г. Хабаровске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный свою вину не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Кулешов в интересах Лыкова не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, подлежащим отмене, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовного закона. Суд в приговоре не мотивировал на основании каких доказательств пришел к выводу о том, что Лыков преследуя корыстный умысел, направленный на хищение, путем растраты вверенных ему денежных средств ОАО «ТД «Медтехника» передал их в обладание соответствующих юридических лиц, не уточнив конкретно каких. Указывает, что отсутствие в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого сведений о юридических и физических лицах, в пользу которых действовал Лыков - нарушает право последнего на защиту. Отсутствуют в приговоре доказательства, что в результате растраты лично сам Лыков, либо его родные или близкие ему лица, в том числе и руководители или учредители предприятий ООО «Регион», ООО «ТехноСтрой» и ООО «Теодор» либо сами эти юридические лица, получили имущественную выгоду, а Лыков в ее получении был лично заинтересован. При этом корыстная цель, является обязательным признаком хищения в форме растраты. Вместе с тем в ходе судебного следствия объективно установлено, что руководителя ООО «Регион» - ФИО1, ООО «ТехноСтрой» - ФИО2 с Лыковым не знакомы, материальных ценностей ему не передавали, не установлено, что Лыков заинтересован в улучшении их материального благосостояния. Директор ООО «Теодор», а также работники указанного предприятия не были допрошены в судебном заседании. Вместе с тем с указанными предприятиями в период с 2010 по июнь 2013 года ОАО «ТД «Медтехника» имело прямые финансово-хозяйственные отношения, которые, по мнению суда, были фиктивными и данные организации незаконно получили от ОАО «ТД «Медтехника» денежные средства. Однако незаконное перечисление денежных средств, еще не свидетельствует об их хищении. Суд без достаточных оснований отверг показания свидетелей - учредителей и директоров предприятий, которым ООО «Теодор», ООО «Регион», ООО «ТехноСтрой» впоследствии перечислили денежные средства, полученные от ОАО «ТД «Медтехника».

Из предъявленного Лыкову обвинения следует, что в 2012 году «ТД «Медтехника» в лице Лыкова оплатило ООО «Теодор» в лице Фролова за транспортно-экспедиционные услуги денежные средства в сумме более одного миллиона рублей, факт наличия указанного договора, суд в приговоре подтвердил очной ставкой между Лыковым и ФИО3. Ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании указанный договор представлен не был, в связи, с чем установить, в чем выражалась транспортно-экспедиционные услуги ООО «Теодор» не представилось возможным, как и не было установлено, что ООО «Теодор» является фиктивной организацией. Суд не дал оценки показаниям свидетеля ФИО4 о том, что в с конца 2011 году было поставлено 5 томографов, четыре из которых были доставлены автотранспортом, какая организация осуществляла доставку известно начальнику отдела логистики ФИО5, однако указанное лицо ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании допрошено не было. О вывозе томографов, а также иных крупногабаритных грузов сторонними организациями подтвердили свидетели ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10. Исчерпывающего перечня транспортных компаний, с которыми работало ОАО «ТД «Медтехника», документов подтверждающих оказание транспортно-экспедиционных услуг суду стороной обвинения представлено не было. Договоры между ОАО «ТД «Медтехника» и ЗАО «НИПК «Электрон», как и остальные доказательства не исключают возможность доставки томографов в ОАО «ТД «Медтехника» в рамках заключенного договора с ООО «Теодор».

В обоснование вывода о виновности Лыкова в хищении денежных средств путем растраты с использованием ООО «ТехноСтрой» суд сослался на справку из лечебных учреждений о том, что указанное общество не осуществляла работы по сборке, установке, наладке, вводу в эксплуатацию, монтажу медицинского оборудования, вывозу упаковочного материала. Вместе с тем в указанных справках не содержится сведений о том, что работы определенные договором между ОАО «ТД «Медтехника» и ООО «ТехноСтрой» выполняла какая либо иная организация, что, по мнению защиты не исключает выполнение работ в рамках договора именно ООО «ТехноСтрой» и законность перечисления ОАО «ТД «Медтехника» денежных средств.

Справками из КГБУЗ «Туберкулезная больница», а также показаниями свидетелей ФИО4 и ФИО7 подтверждается, что для принятия медицинского оборудования не была подготовлена площадь в связи, с чем с ОАО «ТД «Медтехника» был заключен договор ответственного хранения. Из договора с КГБУЗ ККБ № 1 следует, что подготовка помещений для монтажа медицинского оборудования возлагалась на ОАО «ТД «Медтехника», объем работ зависел от монтируемого оборудования. В судебном заседании установлено, что ОАО «ТД «Медтехника» не располагала ресурсами для выполнения указанных работ, каких либо доказательств, что указанные работы выполняла иная организация в судебном заседании представлено не было. Суд не дал оценки показаниями ряда свидетелей о том, что ООО «ТехноСтрой» не являлась фиктивной организацией, в период с 2010 по 2012 года имела с иными организациями хозяйственные отношения. Кроме того в судебном заседании исследовались документы о том, что после увольнения Лыкова с должности генерального директора ОАО «ТД «Медтехника» продолжало хозяйственную деятельность в ООО «ТехноСтрой». Руководитель ООО «ТехноСтрой» ФИО2 подтвердил наличие договорных отношений с ОАО «ТД «Медтехника» на строительно-монтажные работы. Показания свидетеля ФИО1 о том, что ООО «ТехноСтрой» проводила ремонтные работы в п. Переяславка, согласуются с представленными платежными документами, однако оценки указанные доказательства в приговоре не получили. Не представлено доказательств того, что ФИО2 номинальный директор ООО «ТехноСтрой». Поскольку потерпевшей стороной не представлено приложения к договору между ОАО «ТД «Медтехника» и ООО «ТесхноСтрой», являющегося его неотъемлемой частью, установить какие работы, и где выполняло ООО «ТехноСтрой» в судебном заседании не представилось возможным.

Не доказана вина Лыкова в хищении денежных средств ОАО «ТД «Медтехника» за обновление видеонаблюдения, по созданию интернет сайта и услуг по установке UP GRADE. Свидетели <данные изъяты> поясняли о наличии видеокамер на объектах недвижимости ОАО «ТД «Медтехника», а также об обновлении системы видеонаблюдения. Договор между ОАО «ТД «Медтехника» и ООО «АРК» представленный стороной обвинения подтверждает лишь монтаж системы видеонаблюдения в гараже, принадлежащем ОАО «ТД «Медтехника». Тогда как видеосистемы устанавливались в торговых точках, в центральном офисе. Из анализа движения денежных средств следует, что ОАО «ТД «Медтехника» перечислило денежные средства на расчетный счет ООО «ТехноСтрой» за обновление (монтаж) системы видеонаблюдения, каких либо других перечислений за период с 2009 - 2013 года за выполнение указанных работ иным организациям, в том числе и ООО «АРК» нет. В судебном заседании установлено, что в 2012 году ОАО «ТД «Медтехника» приобрела 10 видеокамер, однако стороной обвинения не представлено доказательств, какая организация установила видеокамеры, что, по мнению стороны защиты не исключает их установку ООО «ТехноСтрой». Из протоколов оперативных совещаний в ОАО «ТД «Медтехника» за период с 2011 по 2013 года следует, что неоднократно поднимался вопрос о необходимости создания, доработки, ввода и сдачи в эксплуатацию сайта ОАО «ТД «Медтехника». Из представленных стороной обвинения договоров, следует, что указанные работы выполнялись ООО «Перфоманс», ООО «Рекламный центр «Хабаровский», ООО «Телекоммуникационные системы и сети» ООО «Стандарт», ООО «Просервис», однако ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании директора указанных организация на предмет исполнения договорных отношений допрошены не были, финансовых документов подтверждающих выполнение работ не представлено. Противоречат представленным договорам и показания свидетелей ФИО13 и ФИО3, которые не смогли пояснить, какие конкретно фирмы проводили работы по сайту ОАО «ТД «Медтехника». Допрашивая в судебном заседании программиста, а в последующем начальника отдела информационного обеспечения ФИО13 вопросов о том, что такое установка апгрейд, и какие виды по модернизации компьютеров проводились в «ТД «Медтехника» не задавались, в связи, с чем ссылка суда на показания указанного свидетеля, как на лицо опровергшее выполнение ООО «ТехноСтрой» работ по апгрейду не соответствует фактическим обстоятельства, о которых допрашивался данный свидетель.

В обоснование вывода о виновности Лыкова в растрате денежных средств с использованием ООО «Регион» суд указал на показания свидетеля ФИО14, а также на факт того, что руководитель ООО «Регион» ФИО1 является номинальным директором. Вместе с тем судом не дана оценка показаниям свидетелей <данные изъяты> о наличии договорных отношении с ООО «Регион». Анализ доказательств подтверждает, что в период с 2010 по 2013 год ОАО «ТД «Медтехника» был заказчиком большого объема рекламных услуг продаваемого им медицинского оборудования, что подтверждается показаниями работников общества. Не устранено судом противоречие содержащиеся в показаниях свидетелей ФИО14, ФИО3, и в движении денежных средств общества, указывающие на разные организации, оказывающие обществу рекламные услуги.

Судом не дано оценки показаниям свидетелей <данные изъяты> и документам о наличии государственных и муниципальных контрактов, свидетельствующих о нуждаемости ОАО «ТД «Медтехника» в период с 2010 по 2011 года в складских помещениях. Сотрудники ОАО «ТД «Медтехника» которые в силу занимаемых должностей осведомлены о количестве и расположении арендуемых складских помещениях допрошены не были, местонахождение их не установлено. В ходе предварительного и судебного следствия не допрошены все собственники недвижимости расположенной по адресу <адрес> (склад в субаренде у ООО «Регион») на предмет возможной аренды ООО «Регион» и ОАО «ТД «Медтехника».

Не дано судом оценки, что согласно заключению эксперта № 142 ОАО «ТД «Медтехника» на расчетные счета ООО «Регион» и ООО «ТехноСтрой» перечислило 21 141 348 рублей (12 939 200 рублей-ООО «Регион», 8 202 148 рублей-ООО «ТехноСтрой»), тогда как похищенными суд признал 18 516 462 рубля (13 409 800 рублей -ООО «Регион», 5 106 662 рублей-ООО «ТехноСтрой»).

Просит отменить обвинительный приговор, Лыкова оправдать.

В апелляционной жалобе и дополнениям к ней адвокат Башкин в интересах Лыкова не соглашаясь с приговором, считает его необоснованным, не справедливым, подлежащим отмене, поскольку суд не установил корыстный умысел Лыкова, а также факт его обогащения, обогащение его близких либо знакомых лиц, за счет средств ОАО «ТД «Медтехника». Суд, описывая в приговоре способ хищения Лыковым Е.Л. денежных средств, установил, что Лыков дал указание подчиненным ему сотрудникам бухгалтерии принять к оплате заведомо для него фиктивные договоры аренды нежилого помещения, представив последним указанные договоры и акт приема-передачи помещений. Вместе с тем ни один из допрошенных в судебном заседании сотрудников бухгалтерии не сообщил, что получал от Лыкова подобные указания. В соответствии Пленума ВС РФ как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам. Вместе с тем в судебном заседании установлено, что учредитель Полищук получал финансово-экономические отчеты, Лыков ежегодно отчитывался перед ним, ежеквартально проводились советы директоров, на которых обсуждались все вопросы деятельности общества, ни одна статья расходов не принималась без ведома членов директоров и его учредителя. В связи, с чем деятельность Лыкова была полностью прозрачна и подконтрольна председателю и членам совета директоров. Судом не дано оценки представленному стороной защиты исследованию о том, что подписи в ряде документов выполнены не Лыковым. Просит приговор в отношении Лыкова отменить, и оправдать его.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Лыков, повторяя доводы жалобы адвоката Кулешова, просит приговор отменить, его оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Савина в интересах Лыкова, повторяя доводы жалоб, указывает что суд не проанализировал и изложил односторонне свидетельские показания, вещественные доказательства, противоречащие обвинению. Несмотря на то, что состав инкриминируемого Лыкову преступления являются экономическим, обвинение его построено на свидетельских показаниях, не подтвержденных финансовыми документами предприятия. Суд не дал оценки документам о структуре подразделений в ОАО «ТД «Медтехника», распределении обязанностей и зон ответственности руководителей предприятия, должностным инструкциям, протоколам еженедельных планерок. Суд, в нарушении уголовно-процессуального закона, огласил показания ФИО3. Признав явку представителя потерпевшего Полищука и свидетеля ФИО3 невозможной, суд отказал в ходатайстве стороны защиты о допросе указанных лиц. Несоответствие показаний указанных лиц, вещественным доказательствам и показаниям свидетелей в судебном заседании устранено не было. В приговоре не дана оценка заключению специалиста о том, что ФИО3 подписывал от имени Лыкова договоры, имитируя подпись последнего. Суд не дал оценки показаниям работников ОАО «ТД «Медтехника» <данные изъяты>, о том, что Лыков единолично оплату производить не мог, о хранении крупногабаритных грузов с использованием третьих лиц, о возможности перечисления денежных средств без указания Лыкова, о производстве оплаты на основании реестров и первичных документов, находящихся в бухгалтерии «ТД «Медтехника», о том, что заключением договоров аренды занимался ФИО3, который имел право давать указание бухгалтеру об оплате счетов. Не дано оценки показаниям директора ООО «ТехноСтрой» ФИО2 о том, что между его предприятием и ОАО «ТД «Медтехника» были договорные отношения, работы проводились силами наемных работников. В приговоре искажены показания свидетеля ФИО10. В основу приговора суд положил показания свидетеля ФИО6, в должностные обязанности которого в момент рассматриваемых событий доставка, хранение медицинского оборудования в рамках реализации проектов не входила. Судом не дано оценки ответу на запрос от ЗАО «НИПК «Электрон» о том, что ОАО «ТД «Медтехника» все оборудование вывозила своими силами. Напротив, доказательством вины Лыкова суд посчитал незаверенную копию договора с указанной организацией, согласно которому доставка оборудования возлагалась на ЗАО «НИПК «Электрон». Суд не дал оценки, что после увольнения Лыкова ОАО «ТД «Медтехника» продолжала аренду помещения, расположенного по <адрес>, а также продолжило отношения с ООО «ТехноСтрой». Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд в обоснование вывода о виновности Лыкова Е.Л. в совершении растраты путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Регион» указал на следующие доказательства.

показания представителя потерпевшего Полищука, устав ОАО «ТД «Медтехника», трудовые договоры от 01 октября 2007 года, от 01 октября 2010 года, выписки из решений единственного акционера о том, что Лыков являлся генеральным директором ОАО «ТД «Медтехника» с 1 октября 2007 года по 29 июня 2013 года, и имел право распоряжаться имуществом общества;

показания начальника юридического отдела и заместителя генерального директора ОАО «ТД «Медтехника» - Лецкина о том, что он узнал о договорах с ООО «Регион», с ООО «ТехноСтрой», с ООО «Теодор», когда подшивал их в папку. Помещение по <адрес> общество не арендовало. В рекламных целях ОАО «ТД «Медтехника» не обращалось в ООО «Регион»;

показания работников бухгалтерии ОАО «ТД «Медтехника» <данные изъяты> о том, что основанием для оплаты являлся реестр платежей и первичные бухгалтерские документы с резолюцией генерального директора;

показания маркетолога ОАО «ТД «Медтехника» ФИО14 о том, что в инкриминируемый Лыкову период ООО «Регион» не оказывало ОАО «ТД «Медтехника» рекламные услуги;

показания работников ОАО «ТД «Медтехника» <данные изъяты>, о том, что рекламой в ОАО «ТД «Медтехника» занималась ФИО14;

показания работников ОАО «ТД «Медтехника» <данные изъяты>, начальника склада ФИО9, грузчиков-упаковщиков <данные изъяты>, водителей экспедиторов <данные изъяты> о том, что на <адрес> оборудование не хранилось;

показания начальника реализации проектов ОАО «ТД «Медтехника» ФИО8 о том, что в период с 2010 по март 2013 года оборудование хранилось на арендованных складах;

показания ФИО4, ФИО10 о том, что на планерках, проводимых в ОАО «ТД «Медтехника», обсуждался вопрос о складе на <адрес>;

показания директора ООО «Регион» ФИО1 о том, что он не руководил деятельностью указанного общества, лишь подписывал пустые листы, за что получал деньги, кто привозил листы не помнит. Каких-либо договоров он с ОАО «ТД «Медтехника» не заключал;

регистрационное, юридическое и учетное дела ООО «Регион», выписка из ЕРГЮЛ, устав общества, сообщение ОАО «МТС Банк» согласно которым единственным учредителем и лицом имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица, распоряжаться его расчетным счетом являлся ФИО1, место нахождение юридического лица в период с 20 ноября 2009 года до 11 февраля 2013 года: <адрес>;

показания собственника помещения по адресу <адрес>, ФИО15 о том, что она заключила договор о получении ООО «Регион» почтовой корреспонденции по указанному адресу, в ее помещении медицинское оборудование не хранилось;

договор № 1 от 1 января 2010 года, счета-фактуры и акты выполненных работ в период с 29 января 2010 по 30 ноября 2010 года о субаренде ОАО «ТД «Медтехника» нежилого помещения по <адрес>, у ООО «Регион»;

дополнительное соглашение к указанному договору о субаренде ОАО «ТД «Медтехника» помещения у ООО «Регион» по <адрес>, подписанное ФИО1;

платежные поручения ОАО «ТД «Медтехника» о перечислении денежных средств на расчетные счета ООО «Регион» в период с марта 2010 по 21 декабря 2010 года в общей сумме 4 188 800 рублей;

договор № 2 от 1 декабря 2010 года, счета фактуры и акты выполненных работ в период с 31 декабря 2010 по 30 декабря 2011 года о субаренде ОАО «ТД «Медтехника» нежилого помещения по <адрес>, у ООО «Регион»;

платежные поручения ОАО «ТД «Медтехника» о перечислении денежных средств на расчетные счета ООО «Регион» в период с февраля 2011 по 16 декабря 2011 года в общей сумме 4 950 400 рублей;

договор от 1 января 2010 года об аренде ООО «Регион» у ИП ФИО16 об аренде нежилого помещения по <адрес>, подписанное ФИО1;

показания свидетеля ФИО16 о том, что он осуществлял предпринимательскую деятельность по сдаче принадлежащего ему на праве собственности помещения по <адрес>. Договор аренды от 1 января 2010 года с ООО «Регион» не исполнялся, поскольку оплаты от указанного юридического лица не поступало. Крупногабаритное медицинское оборудование, в принадлежащем ему помещении, не хранилось;

заключение эксперта о том, что в период с 1 января 2010 по 1 января 2013 года со счета ОАО «ТД «Медтехника» на расчетные счета ООО «Регион» были перечислены денежные средства в общей сумме 12 939 200 рублей;

Суд в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона правильно оценил указанные доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности и достаточности для правильного разрешения дела и пришел к обоснованному выводу о виновности Лыкова в совершении растраты путем перечисления денежных средств ООО «Регион».

Как верно установлено судом первой инстанции, ФИО1 являлся номинальным директором ООО «Регион», руководство деятельностью общества не осуществлял, договоры с ОАО «ТД «Медтехника» не заключал. Свидетели, на которых сторона защиты ссылается в своих жалобах: <данные изъяты> не смогли пояснить, с кем конкретно заключались договоры от ООО «Регион», при этом ФИО1 им знаком не был.

Как следует из сообщения директора филиала ООО «АМК», пояснений ФИО17, ФИО16 нежилые помещения по <адрес> в аренду ООО «Регион», ОАО «ТД «Медтехника» не передавались, медицинское оборудование, в том числе и крупногабаритное, в указанных помещения не хранилось.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для допроса других собственников нежилых помещений, расположенных по <адрес> не имеется, поскольку, согласно выпискам из ЕГРН, иные помещения, расположенные по указанным адресам, не отвечают размерам площади заявленной в договорах субаренды.

Представленные стороной защиты договоры хранения (т.24 л.д. 245-248, т.25 л.д. 1-2, 5-7, 8-10, 11-14, 18-20, 21-23,24-26, 27-29, 30-32, 33-35, 36-38) подтверждают, что лечебные учреждения на ответственное хранение с ноября по декабрь 2011 года ОАО «ТД «Медтехника» передавали крупногабаритное оборудование. Местом хранения указан <адрес>.

При этом объективных данных о хранении медицинского оборудования по адресам <адрес>, в судебном заседании не установлено. Свидетели обвинения и защиты отрицают наличие у ОАО «ТД «Медтехника» складов по указанным адресам, а также хранение в них крупногабаритного и мелкого медицинского оборудования в инкриминируемый Лыкову период.

Как следует из показаний работников ОАО «ТД «Медтехника», рекламой в обществе в инкриминируемый Лыкову период занимался менеджер ФИО14. Из ее показаний следует, что ООО «Регион» рекламные услуги обществу не оказывало, об отсутствии каких-либо договорных отношений пояснял в судебном заседании директор ООО «Регион» ФИО1.

Как следует из материалов уголовного дела, и не оспаривается осужденным, акты выполненных работ ООО «Регион» за аренду нежилого помещения, за рекламные услуги были подписаны лично Лыковым, именно он был лицом наделенным правом распоряжаться денежными средствами общества.

Поскольку основанием для перечисления денежных средств являлись подписанные Лыковым первичные финансовые документы, доводы стороны защиты о контроле ФИО3 за деятельностью общества в сфере рекламы и аренды, имитации им подписи Лыкова, указание сотрудникам бухгалтерии об оплате счетов, наличие в реестре платежей записи об оплате ООО «Регион» выполненной иным лицом, правового значения для рассматриваемого дела не имеет.

При таких обстоятельствах обоснованны выводы суда о фиктивности заключенных договоров, подписании актов выполненных работ, которые фактически не выполнялись. Правовых оснований для перечисления денежных средств ОАО «ТД «Медтехника» в лице Лыкова Е.Л. на расчетный счет ООО «Регион» не имелось.

Дополнительное соглашение к договору между ООО «Регион» и ОАО «ТД «Медтехника» о субаренде помещения по <адрес>, доводы стороны защиты о нуждаемости ОАО «ТД «Медтехника» в дополнительных складах, показания свидетелей ФИО10 и ФИО4 о том, что они слышали о наличии складов по <адрес>, не опровергают выводы суда об отсутствие в аренде ООО «Регион» помещений по указанному адресу.

Несостоятелен довод стороны защиты об аренде обществом нежилого помещения по <адрес> после увольнении Лыкова, поскольку последующая аренда нежилых помещений не свидетельствует об отсутствии в действиях Лыкова состава инкриминируемого ему преступления.

Наличие большого количества контрагентов, оказывающих рекламные услуги обществу, не опровергают выводы суда о том, что ООО «Регион» рекламные услуги обществу не оказывало. Представленные Лыковым буклеты не подтверждают изготовление их ООО «Регион».

Верно судом установлена сумма денежных средств, похищенная Лыковым путем перечисления на расчетный счет ООО «Регион» в размере 13 409 800 рублей, поскольку при проведении экспертизы рассматривался период с 1 января 2010 по 1 января 2013 года. Вместе с тем 31 января 2013 года на расчетный счет ООО «Регион» от ОАО «ТД «Медтехника» платежным поручением дополнительно перечислена сумма 851 400 рублей. Кроме того органом предварительного расследования Лыкову вменяется хищение денежных средств ОАО «ТД «Медтехника», перечисленных платежным поручением № 1659 на сумму 380 800 рублей, тогда как указанным платежным поручением перечислена сумма 761 600 рублей, которую принял эксперт при определении общей суммы перечисленной ООО «Регион».

Оглашение показаний представителя потерпевшего Полищука и свидетеля ФИО3 соответствует положением ст. 281 УПК РФ, при этом, вопреки доводам апелляционной жалобы ФИО18, суд не ссылался в приговоре на показания ФИО3 содержащиеся в томе 16, как на доказательство виновности Лыкова.

Вопреки доводам стороны защиты, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение содержат сведения о хищении Лыковым денежных средств ОАО «ТД «Медтехника» в пользу ООО «Регион».

Вместе с тем, признавая Лыкова виновным в хищении денежных средств ООО «ТД «Медтехника» путем их перечисления на расчетные счета ООО «Теодор» (транспортно-экспедиционные услуги) и ООО «ТехноСтрой» (договор подряда, работы по видеонаблюдению) суд первой инстанции должен был установить, что работы ООО «ТехноСтрой» не выполнялись, услуги ООО «Теодор» не оказывались.

Вместе с тем суд ограничился указанием на следующие доказательства.

показания водителя-экспедитора ФИО19 о том, что он по поручению отдела логистики выезжал в транспортную компанию и получал груз, который передавал кладовщику общества. О транспортной компании ООО «Теодор» ему не известно;

показания менеджера отдела закупок ОАО «ТД «Медтехника» ФИО20 о том, что в 2011 году камеры видеонаблюдения были установлены в коридорах здания, в кабинетах камер не было;

показания экономиста ОАО «ТД «Медтехника» ФИО21 о том, что по периметру здания и в гараже имелось видеонаблюдение;

показания экономиста централизованного склада по приемке товара ОАО «ТД «Медтехника» ФИО22 о том, что она видела установку видеонаблюдения в здании общества;

показания заместителя директора по розничной сети – заведующей аптекой ФИО23 о том, что по ул. Ленина в 2010 году был осуществлен ремонт торгового зала, с заменой оборудования;

показания начальника реализации проектов ОАО «ТД «Медтехника» ФИО24 о том, что в 2010 году на пер. Облачном производился ремонт, также производился ремонт в филиалах общества. В период с 2010 по 2012 года меняли систему видеонаблюдения, установили камеры, устанавливалась система видеосвязи;

показания ведущего инженера в хозяйственном отделе ОАО «ТД «Медтехника» ФИО25 о том, что в помещении по <адрес> производился ремонт, а также устанавливались камеры, ей известно о ремонте на ул.Калинина и в п. Переяславка, строительные работы производили сторонние организации, поиском которых занимался ФИО1;

показания ФИО1 о том, что в период с 2010 по 2013 года производились ремонтные работы в помещении по <адрес>. При расширении в гараже тянули кабели видеонаблюдения. Производился монтаж рентген-аппаратов, томографов в лечебных учреждениях;

показания начальника отдела информационного обеспечения ФИО13, сторожа-контролера ФИО11 о том, что работы по сайту ООО «ТехноСтрой» не выполняло. На всех этаж ОАО «ТД «Медтехника» имеются видеокамеры, обслуживанием которых с 2007 года занимался приходящий инженер ФИО26;

показания <данные изъяты> о том, что на планерках, проводимых в ОАО «ТД «Медтехника» о том, что в период с 2006 по 2012 года в обществе производились ремонтные работы, здание было оборудовано камерами, в 2012 году камеры дополнялись;

показания учредителя и директора ООО «ТехноСтрой» ФИО2 о том, что с Лыковым он не знаком, фирма занималась строительными работами, торговлей, посредничеством, в штате состояло 5-6 строителей. Он сотрудничал с ОАО «ТД «Медтехника», работы производились наемными силами через субподряд. Осуществлялась установка пожарного оборудования, видео, подключение систем. Договоры с ОАО «ТД «Медтехника» мог подписать иной человек по договоренности с ним. Работами, связанными с сайтами он никогда не занимался, возможно, проводил интернет;

выписка из ЕГРЮЛ о том, что ООО «ТехноСтрой» зарегистрировано в качестве юридического лица, ФИО2 является учредителем указанного общества и может без доверенности действовать от его имени;

договор от 1 октября 2010 года между ОАО «ТД Медтехника» (заказчик) и ООО «ТехноСтрой» (субподрядчик) о том, что субподрядчик обязуется по заданию заказчика принять и произвести сборку, установку, наладку, ввод в эксплуатацию, вывоз упаковочного материала с территории Заказчика, монтаж оборудования, указанного в Приложении № 1 к договору и сдать результат работ Заказчику, а заказчик обязуется принять результат Работ и оплатить его. Дата начала работ 1 октября 2010 года, дата окончания выполнения работ 10 ноября 2010 года. Цена работ по договору 3 326 000 рублей;

платежные поручения № 5485, № 5975 о перечислении ОАО «ТД «Медтехника» денежных средств в общей сумме 3 326 000 рублей на расчетный счет ООО «ТехноСтрой», основанием платежей указано: сборка, установка, монтаж оборудования, договор субподряда б/н от 1 октября 2010 года;

счет-фактура и акт № 00000129 от 30 сентября 2012 года об оказании ООО «ТехноСтрой» услуг по обновлению системы видеонаблюдения ОАО «ТД «Медтехника»;

платежное поручение № 130 от 14 декабря 2012 года о перечислении ОАО «ТД «Медтехника» на расчетный счет ООО «ТехноСтрой» денежных средств в сумме 360 000 рублей за обновление системы видеонаблюдения;

счет-фактура и акт № 00000118 от 4 августа 2012 года об установке ООО «ТехноСтрой» Up Grade согласно договору № 28/1 от 1 июля 2012 года;

платежное поручение № 129 от 14 декабря 2012 года о перечислении ОАО «ТД «Медтехника» на расчетный счет ООО «ТехноСтрой» суммы 614 922 рубля за оказание услуг по установке на сервер;

счет-фактура и акт № 00000130 от 30 сентября 2012 года об оказании ООО «ТехноСтрой» услуг по созданию интернет-сайта, согласно договору № 27/1 от 1 июля 2012 года;

платежное поручение № 128 от 14 декабря 2012 года о перечислении ОАО «ТД «Медтехника» на расчетный счет ООО «ТехноСтрой» суммы 805 700 рублей за оказание услуг по созданию интернета;

счет-фактура № 00000277 и акта № 0000027 от 28 сентября 2012 года о выполнении ООО «Теодор» транспортно-экспедиционных услуг
(С-Петербург – Хабаровск) согласно договора № 47 от 24 сентября 2012 года, на общую сумму 1 848 600 рублей;

платежное поручение № 379 от 20 декабря 2012 года о перечислении ОАО «ТД «Медтехника» на расчетный счет ООО «Теодор» 1 848 600 рублей в качестве предоплаты по договору №47 счет № 268 от 3 октября 2012 года;

Судебная коллегия соглашается с доводами апелляционных жалоб о том, что совокупность представленных доказательств недостаточна для обоснования вывода о виновности Лыкова в растрате денежных средств ОАО «ТД «Медтехника» путем перечисления их на расчетные счета ООО «Теодор» ООО «ТехноСтрой».

Анализируя представленные стороной обвинения первичные финансовые документы, показания Лецкина, в ходе очной ставки, показания директора ООО «ТехноСтрой» Артышко следует признать, что договоры между ОАО «ТД «Медтехника» и ООО «Теодор», ОАО «ТД «Медтехника» и ООО «ТехноСтрой» заключались.

При этом достоверно установить, какой именно груз перевозил ООО «Теодор» для ОАО «ТД «Медтехника», какие работы в рамках договора подряда от 1 октября 2010 года, а также по установке Up Grade, по обновлению системы видеонаблюдения, по созданию интернета, интернет-сайта оказывало ООО «ТехноСтрой» для ОАО «ТД «Медтехника», места проведения работ и оказанных услуг в рамках заключенных договоров не представляется возможным, поскольку стороной обвинения не представлено договоров, приложения к договору строительного подряда.

Согласно сообщениям лечебных учреждений (т. 23 л.д. 39, т. 29 л.д. 7, т. 30 л.д. 90) в октябре, ноября 2010 года по государственным контрактам требовалось подготовка помещений для последующего монтажа медицинского оборудования. Монтаж и наладка оборудования, поставляемого в рамках контрактов, возлагался на ОАО «ТД «Медтехника».

Из представленных стороной обвинения финансовых документов ООО «ТехноСтрой» следует, что работы по установке Up Grade, по созданию интернет-сайта указанное юридическое лицо проводило в рамках обновления системы видеонаблюдения.

Об обновлении системы видеонаблюдения, проведении ремонтных работ для ОАО «ТД «Медтехника» в суде поясняли работники общества.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Теодор» зарегистрировано в качестве юридического лица 21 июня 2010 года, ФИО12 являлся учредителем указанного общества и мог без доверенности действовать от его имени. 25 августа 2014 года указанное юридическое лицо ликвидировано.

Как обоснованно указано в апелляционных жалобах, ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании генеральный директор ООО «Теодор» - ФИО12, работники указанного предприятия допрошены не были.

Выводы суда о том, что ООО «Теодор» не осуществлял перевозку томографов по договорам № 12/40 от 6 июня 2012 года, № 12/173 от 2 ноября 2012 года, № 12/09 от 2 февраля 2012 года с ЗАО «НИПК «Электрон», само по себе не опровергает возможность осуществления перевозки иных грузов для ОАО «ТД «Медтехника».

Кроме того, как следует из сообщения ЗАО «НИПК «Электрон» (т. 29 л.д. 236) томографы именно ОАО «ТД «Медтехника» доставляло в регионы Дальнего Востока.

При таких обстоятельствах стороной обвинения не представлено и в судебном заседании не установлено достаточной совокупности доказательств о необоснованности перечисления денежных средств ОАО «ТД «Медтехника», и, как следствие, хищение их Лыковым путем перечисления ООО «Теодор» и ООО «ТехноСтрой». Выводы суда о том, что ООО «ТехноСтрой» не выполняло для общества работы по договору подряда, по обновлению системы видеонаблюдения, ООО «Теодор» не оказывало обществу услуги по перевозке приведенными доказательствами не подтверждается.

В связи с чем из приговора подлежат исключению выводы суда о виновности Лыкова Е.Л. в хищении денежных средств путем перечисления их на расчетные счета ООО «Теодор» и ООО «ТехноСтрой», со снижением размера наказания назначенного Лыкову Е.Л. как основанного, так и дополнительного.

Несмотря на вносимые изменения действия Лыкова Е.Л. правильно квалифицированы судом по ст. 160 ч. 4 УК РФ как растрата, то есть хищение чужого имущества вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

При этом как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем передачи другим лицам.

Под корыстной целью понимается стремление распорядиться чужим имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен.

С учетом конкретных обстоятельств дела, последовательное подписание Лыковым фиктивных договоров с ООО «Регион», актов выполненных работ, которые фактически не оказывались, временной промежуток указанных действий, отсутствие у ООО «Регион» в аренде помещений по <адрес>, невозможности оказания ООО «Регион» рекламных услуг, номинальности генерального директора указанного юридического лица, свидетельствует что умыслом Лыкова охватывался противоправный, безвозмездный характер действий, совершаемых с целью обратить вверенное ему имущество в пользу ООО «Регион». При этом мотивы совершения этих действий правового значения не имеют.

Поскольку похищенные Лыковым денежные средства принадлежали ОАО «ТД «Медтехника» и были чужими как для Лыкова, так и для ФИО27, доводы об осведомленности ФИО27 о движении денежных средств ОАО «ТД «Медтехника» так же не влияют на разрешение настоящего дела.

Как следует из материалов уголовного дела, Лыков, занимая должность генерального директора ОАО «ТД «Медтехника» выполнял функции единоличного исполнительного органа. Похищенные денежные средств принадлежали ОАО «ТД «Медтехника» и были вверены Лыкову Е.Л. При таких обстоятельствах квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» нашел свое объективное подтверждение.

С учетом установленных в судебном заседании обстоятельств, сумма похищенная Лыковым составляет 13 409 800 рублей и превышает 1 000 000 рублей, что в соответствии с ч.4 Примечания к ст. 158 УК РФ является особо крупным размером.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для изменения категории преступления в соответствии со ст.15 ч.6 УК РФ на менее тяжкую. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Также суд первой инстанции не установил исключительных обстоятельств, позволяющих назначить осужденному более мягкое наказание, в том числе с применением ст. 64 УК РФ. Не находит таковых и судебная коллегия.

Обоснованно суд пришел к выводу о назначении Лыкову наказания в виде лишения свободы, с дополнительным наказанием в виде штрафа, выводы свои в достаточной степени мотивировал.

Вместе с тем, суд первой инстанции свое решение о невозможности исправления осужденного без реального отбывания наказания и применения к назначенному наказанию положений ст. 73 УК РФ, ничем не мотивировал.

Суд первой инстанции не в достаточной степени учел всю совокупность данных о личности осужденного, положительную характеристику, в том числе наличие многочисленных благодарностей, наличие на иждивении пожилых родителей, отсутствие отягчающих обстоятельств, наличие обязательств по выплате Лыкову дивидендов в размере 13 494 556 рублей 24 копеек со стороны ООО «Фортемед», которая согласно материалам уголовного дела является аффилированной организацией по отношению к ОАО «ТД «Медтехника».

Судебная коллегия, принимая во внимание обстоятельства совершенного преступления, отсутствие тяжких последствий, и считает возможным применить к назначенному Лыкову наказанию положения ст. 73 УК РФ и считать его условным, установив испытательный срок и возложив определенные обязанности.

Обстоятельств, которые бы исключали возможность применения к осужденному условного осуждения или препятствовали его исправлению без реального отбывания наказания, судебной коллегией не установлено.

Рассматривая вопрос в части гражданского иска, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из резолютивной части приговора, суд постановил взыскать с Лыкова Е.Л. в пользу ОАО «ТД «Медтехника» в счет возмещения материального ущерба 20 365 022 рублей.

В ходе предварительного следствия генеральным директором ОАО «ТД «Медтехника» ФИО3 была заявлен гражданский иск. Лыков был признан гражданским ответчиком, ему были разъяснены соответствующие права.

Вместе с тем указанные обстоятельства не освобождают суд при рассмотрение дела по существу от обязанности разъяснения Лыкову прав, предусмотренных ст. 54 УПК РФ, что судом первой инстанции сделано не было.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали законные основания для удовлетворения гражданского иска, в связи с чем приговор в части взыскания с Лыкова Е.Л. материального ущерба подлежит отмене, с направлением дела в указанной части на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Кроме этого, в резолютивной части приговора суд постановил сохранить арест на имущество Лыкова Е.Л., в том числе и «на денежные средства в сумме 13 494 556 рублей 24 копейки, являющиеся задолженностью ООО «Фортемед» по дивидендам перед Лыковым Е.Л.».

Принимая указанное решение, суд первой инстанции не учел, что арест, в соответствии с положениями ст. 115 УПК РФ, может быть наложен только на имущество. Поскольку задолженность ООО «Фортемед» по дивидендам перед Лыковым, является его правом требовать указанные денежные средства, а не его имуществом, правовые основания для наложения ареста, как и для его сохранения у суда отсутствовали.

При таких обстоятельствах арест, наложенный на денежные средства в сумме 13 494 556 рублей 24 копейки, являющиеся задолженностью ООО «Фортемед» по дивидендам перед Лыковым Е.Л., подлежит снятию.

Оснований для отмены или иного изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 21 августа 2017 года в отношении Лыкова Е.Л. изменить:

Исключить из осуждения Лыкова Е.Л. по ч. 4 ст. 160 УК РФ указание на совершение растраты денежных средств, принадлежащих ОАО «ТД Медтехника», путем их перечисления ООО «ТехноСтрой», ООО «Теодор», снизив назначенное Лыкову Е.Л. наказание в виде лишения свободы до 2 лет 10 месяцев и дополнительное наказание в виде штрафа до 300 000 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года;

На основании ст. 73 ч. 5 УК РФ возложить на осужденного Лыкова Е.Л. обязанности: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; являться на регистрацию в указанный орган один раз в два месяца.

Меру пресечения Лыкову Е.Л. в виде заключения под стражу отменить, из-под стражи Лыкова Е.Л. освободить.

Этот же приговор в части гражданского иска отменить, направив дело на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Снять арест, наложенный «на денежные средства в сумме 13 494 556 рублей 24 копейки являющиеся задолженностью ООО «Фортемед» по дивидендам перед Лыковым Е.Л.».

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Кулешова Ю.И., Савиной И.В., осужденного Лыкова Е.Л. считать удовлетворенными частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Хабаровский краевой суд в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Адкин М.В.

Судья Бондарева Н.С.

Судья Волкова Л.В.