Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Блохина А.П. и в его интересах адвоката Болотинова Д.В. на приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 17 июня 2020 года, которым

БЛОХИН Александр Павлович, ДД.ММ.ГГГГ рождения, несудимый,

осужден по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

С применением положений ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением на условно осужденного исполнение следующих обязанностей: встать на учет в уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства, ежемесячно – один раз в месяц являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию в установленные инспекцией дни, не менять места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции.

Контроль за поведением условно осужденного возложен на уголовно-исполнительную инспекцию по месту его жительства.

Заслушав доклад председательствующего судьи Герасимовой С.Е. о содержании приговора и доводов апелляционных жалоб, мнение участников процесса: осужденного и адвоката, поддержавших доводы жалоб, прокурора, полагавшего жалобы стороны защиты необоснованными, судебная коллегия

Установила:

Блохин А.П. признан виновным и осужден за незаконное использовании объектов авторского права, а равно хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в особо крупном размере.

В апелляционной жалобе ( с учетом изменений, приведенных в суде апелляционной инстанции), защитник осужденного адвокат Болотинов Д.В. просит об отмене приговора в отношении Блохина А.П., вынесении оправдательного приговора, указывает на следующее :

- со стороны сотрудников ОЭБ ПК МО МВД России «Кинешемский» в отношении Блохина А.П. была совершена провокация инкриминируемого ему деяния, 11 июля 2019г. проверочная закупка в отношении Блохина не проводилась ;

- программа «<данные изъяты> », размещена в сети «Интернет» в свободном доступе и бесплатно, каким образом определена комплектация программы как "Бриллиантовая" из дела не следует ;

- в материалах дела имеется справка <данные изъяты> о причиненном материальном ущербе правообладателю за установку программного обеспечения «<данные изъяты>» в размере 1860640 рублей, но какого-либо расчета из чего сложилась данная сумма в материалах уголовного дела нет, никакой оценочной экспертизы не проводилось, хотя стороны защиты об этом ходатайствовала в судебном заседании, стоимость программного обеспечения, судом не установлена;

- исследование и экспертиза, положенные в основу приговора, являются незаконными и необоснованными, проведены некомпетентным лицом, не обладающими соответствующими знаниями.

В апелляционной жалобе осужденный Блохин А.П. просит об отмене приговора, указывая на следующие обстоятельства:

- контрольная закупка с его участием 11 июля 2019 г. не проводилась, так как он в указанное время был в Москве;

- после проведения контрольной закупки 11 июля 2019 года в присутствии понятых не был изъят и опечатан системный блок с жестким диском, а он (Блохин А.П.) не был задержан, не был составлен акт изъятия системного блока и жесткого диска, в котором должно быть описано, какие программы установлены на жестком диске;

- файлы на жестком диске не защищены от произвольного или специального внесения изменений и при их использовании может быть внесена произвольная или системная дата и время;

- 30 июля 2019 года, то есть спустя 19 дней после проведения контрольной закупки, он был доставлен в отдел по борьбе с экономическими преступлениями, где сотрудником ОБЭП ФИО1 был принужден к даче показаний о якобы проведенной контрольной закупке, несмотря на его (Блохина А.П.) нуждаемость в медицинской помощи и приеме лекарственных препаратов;

- после снятия отпечатков пальцев он был доставлен к следователю ФИО3, который подверг его принудительному допросу, угрожал отправить в тюрьму, и отпустил только лишь после подписания каких-то бумаг и пустых пролинованных листов;

- на следующий день следователь ФИО3 совместно с ФИО1 привезли его к остановочному павильону и начали снимать и фотографировать, а потом отпустили, что явилось основанием для обращения в прокуратуру г. Кинешма;

- компьютерно-техническая экспертиза неизвестного ему компьютера была проведена с грубыми нарушениями и некомпетентными лицами;

- якобы велась видеосъемка, как устанавливалась программа «<данные изъяты>», однако на видео вообще ничего нет, кроме монитора с пустым столом, на котором ничего не происходит и тем более не видно, как устанавливается программа;

- все три файла оперативной съемки были изменены (модифицированы), так как из их свойств удалена информация об оборудовании, на котором велась съемка, а также время на видеозаписи отличается от времени сохранения, видео сделано не четко, с постоянным перемещением, что не позволяет видеть установку контрафактной программы «<данные изъяты>», звукозапись произведена с посторонними звуками и вероятно тоже была изменена в дальнейшем, все файлы были записаны на диск позднее даты создания последнего файла, а именно 11.07.2019 15:57, то есть в нарушение порядка проведения оперативной съемки;

- в файле MPEG0001.AVI информация из приобщенных видеофайлов изменена и удалена, а именно в файлах допущено нарушение на видеозаписи времени сохранения 11:03 и указано время последнего открытия 15:37 11.07.2019;

- даты сохранения видеофайлов не совпадают, вся информация из приобщенных видеофайлов изменена или удалена, а именно в файлах MPEG0000.AVI и MPEG0002/AVI есть разрешение видеопотока 352*240, а в свойствах файла MPEG0002.AVI удалена информация полностью, видеокамера не приобщена к делу, кроме того, видео состоит из трех файлов, а не одного, что также не допустимо и подтверждает факт изменения съемки;

- якобы до начала мероприятия в присутствии понятых ФИО6 и ФИО9 в отделе были получены 1100 рублей, однако ни копии заявления на получение денежных средств, ни ведомости получения денег не предоставлено;

- свидетели ФИО9 и ФИО6 заявили в судебном заседании, что не разбираются в компьютерах, а ФИО11 на следствии слово в слово повторял за следователем ФИО3;

- свидетели ФИО1, ФИО11, ФИО9, ФИО6 утверждают, что системный блок с жестким диском был опечатан уже в отделе, и в это же время был написан акт, и все это делалось без его (Блохина А.П.) присутствия;

- свидетель ФИО7 в судебном заседании показала, что 10 июля 2019 года по просьбе сотрудников полиции предоставила в пользование имевший электроснабжение остановочный павильон для проведения следственных мероприятий, однако при осмотре данного павильона видно, что электроснабжение в нем отсутствует: провода оборваны, висят и перепутаны, при этом стороне защиты было отказано в предоставлении договора о подключении данного павильона к электросети;

- компетенция эксперта ФИО2 вызывает сомнения, с результатами экспертизы невозможно согласиться, поскольку заключение экспертизы дано по программе «<данные изъяты>», экспертиза необъективная и научно необоснованная;

- эксперт утверждает, что программа «<данные изъяты>» на официальном сайте «<данные изъяты>» в разделе загрузки доступна лишь для демонстрационных целей, вместе с тем, имеется информация о детальной установке данной программы;

- документы (патент) на правообладание программой «<данные изъяты>» представитель потерпевшего не предоставил, как не предоставлены сведения, из чего складывается сумма в размере 1860640 рублей;

- в настоящее время выпуск, продажа и техническое обслуживание программы «<данные изъяты>» и ее моделей полностью прекращены, выпуск новых аппаратных ключей взамен утраченных более невозможен, кроме того, существуют другие актуализированные версии последователи данной программы: «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>».

В возражениях, поданных на апелляционную жалобу защитника осужденного, государственный обвинитель ФИО10 просит оставить апелляционную жалобу защитника осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы дела и проанализировав доводы апелляционных жалоб, возражений, а также заслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

По приговору суда первой инстанции Блохин признан виновным в совершении незаконного использования объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в особо крупном размере.

По приговору преступление совершено Блохиным при следующих обстоятельствах.

Около 10 часов 10 июля 2019 года посредством телефонной связи между оперативным уполномоченным ОЭБ и ПК МО МВД России «Кинешемский» ФИО11, действовавшим в целях выявления, раскрытия и пресечения осуществлявшейся Блохиным преступной деятельности, с последним была достигнута договоренность об оказании около 10 часов 11 июля 2019 года услуг по техническому обслуживанию персонального компьютера за денежное вознаграждение, в том числе об установке по предложению Блохина разработанного и принадлежащего <данные изъяты> программного продукта «<данные изъяты>» («Бриллиантовая») в помещении торгового остановочного павильона «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес>.

В нарушение положений ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, ст.ст. 1225-1230 ГК РФ, действуя с умыслом, направленным на незаконные использование путем сбыта в целях личного обогащения объектов авторского права и хранение в целях последующего незаконного сбыта контрафактных экземпляров программных продуктов в особо крупном размере, не заключая авторских договоров (лицензионных соглашений) с правообладателем, не имея на то специального разрешения, осознавая, что названный программный продукт является нелицензионным (контрафактным) и его использование влечет нарушение прав и законных интересов правообладателя, включая причинение материального ущерба, действуя вопреки воле последнего, в период с 09 часов 30 минут до 12 часов 11 июля 2019 года, находясь в помещении вышеуказанного торгового остановочного павильона, в рамках проводимого в отношении него сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» Блохин с принадлежащего ему портативного запоминающего устройства – жесткого диска во исполнение ранее достигнутой с оперуполномоченным ФИО11 договоренности сбыл путем установки на магнитный жесткий диск марки «Seagate 120 GB Model: ST3120814A, s/n № используемого последним персонального компьютера полученный при неустановленных следствием обстоятельствах контрафактный экземпляр вышеуказанного программного продукта, который до момента окончания проверочной закупки незаконно, в целях последующего сбыта в период с 20 часов 10 июля 2019 года до 12 часов 11 июля 2019 года хранился Блохиным на находившемся при нем, в том числе в месте проведения проверочной закупки, переносном жестком диске. За совершение действий по установке программы Блохиным от ФИО11 было получено денежное вознаграждение в размере 1100 рублей. Своими действиями Блохин причинил правообладателю названного программного продукта ущерб в размере его стоимости, равной 1860640 рублям 60 копейкам, являющийся особо крупным размером.

В ходе судебного заседания Блохин вину в совершении преступления, предусмотренного п. В ч 3 ст. 146 УК РФ, не признал и дал показания о том, что занимается обслуживанием компьютерной техники, используя законные способы предоставления оказываемых им услуг. 11 июля 2019 года контрольных закупок сотрудниками ОБЭП в отношении него не проводилось. Видеозапись, фигурирующая в деле как запись контрольной закупки, могла быть снята 30 июля 2019 года, когда он, после сложного удаления зуба, был доставлен сотрудником ОБЭП ФИО1 в отдел по борьбе с экономическими преступлениями, где его принудили к даче признательных показаний, сняли отпечатки пальцев, затем доставили к следователю ФИО3, который его допрашивал до 19 час. Все это время он испытывал боль и нуждался в оказании медицинской помощи, которая ему не оказывалась. Он был отпущен после подписания каких-то бумаг и пустых листов. На следующий день ФИО3 с ФИО1 возили его к остановочному павильону, где фотографировали. Оспаривает заключение компьютерно -технической экспертизы, поскольку на нее был представлен неизвестный компьютер, а экспертиза была проведена с грубыми нарушениями закона и некомпетентным лицом. Программа «<данные изъяты>» или ее вид не зарегистрирована и не принадлежит компании <данные изъяты>, патент на нее не предоставлен.

В обоснование выводов о виновности Блохина суд первой инстанции привел в приговоре следующие доказательства:

- показания представителя потерпевшего ФИО5, указавшего, что <данные изъяты> является правообладателем программного продукта «<данные изъяты>», стоимость которой составляет 1860640 рублей 60 копеек. Блохин правом распространения данного программного продукта не обладает. Термин «Бриллиантовая» обозначает комплектацию программного продукта «<данные изъяты>», которая может иметь различные версии;

-показания старшего оперуполномоченного ОЭБ и ПК МО МВД " Кинешемский" ФИО1, данные в судебном заседании, о том, что 10 июля 2019 года в отдел поступила оперативная информация о том, что Блохин за денежное вознаграждение устанавливает контрафактное программное обеспечение. С целью проверки данной информации им (ФИО1) с разрешения руководства 11 июля 2019 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», к участию в котором в качестве закупщика был привлечен ФИО11, а в качестве представителей общественности - ФИО9 и ФИО6. Накануне проведения проверочной закупки ФИО11 посредством телефонного разговора договорился с Блохиным об установке программного обеспечения, предназначенного для монтажа оконных блоков и дверных проемов, которое должно было быть произведено в остановочном павильоне в районе «<данные изъяты>». В день проведения проверочной закупки ФИО11 в присутствии ФИО9 и ФИО6, которым предварительно разъяснялись их права и обязанности, а также суть проводимого мероприятия, был передан персональный компьютер с системным блоком, на котором была установлена лишь система «Windows», скрытый видеокомплекс, 1100 рублей. По возвращению в отдел, ФИО11 сообщил о произведенной Блохиным установке программного обеспечения «<данные изъяты>», возвратил системный блок, скрытый видеокомплекс, а также передал квитанцию, оформленную от имени Блохина, из которой следовало, что за установку названной программы последним было получено 900 рублей. Системный блок был упакован, видеозапись с видеокомплекса после переноса на DVD-R диск, продемонстрирована представителям общественности, с последующим составлением акта проверочной закупки, в котором все участвовавшие в проведении данного мероприятия лица поставили свои подписи. Проведенное впоследствии исследование определило контрафактный характер установленной Блохиным программы. Использованный при проведении проверочной закупи жесткий диск марки «Seagate» был полностью работоспособен, не содержал установленных программных продуктов и дефектов, демонстрировал ровную и бесперебойную работу, на нем была установлена лишь операционная система «Windows»;

- показания свидетеля ФИО11, оперуполномоченного ОЭБ и ПК МВД РФ" Кинешемский, аналогичные показаниям ФИО1 об обстоятельствах, предшествующих проведению проверочной закупки и о проведении проверочной закупки, где он выступал в качестве закупщика. Рассказавшего о том, что по телефону, указанному в размещенном на сайте «Авито» объявлении, связался с Блохиным, договорился об обслуживании в павильоне, расположенном по адресу: <адрес>, персонального компьютера с постановкой вопроса о наличии возможности установки каких-либо продуктов для проектирования окон и дверей. Блохиным была предложена программа «<данные изъяты>» в «Бриллиантовой» версии. За оказанные услуги вместе с расходами за выезд было оговорено денежное вознаграждение в размере 1100 рублей. При проведении контрольной закупки Блохин, с имевшегося у него переносного жесткого диска, установил на системный блок программу «<данные изъяты>» и продемонстрировал ее работоспособность, он расплатился, передав 1100 рублей Блохину, который оформил квитанцию, в последующем приобщенную к делу. В отделе составил акт проверочной закупки, а жесткий диск опечатал, с последующей отправкой на исследование;

- показания свидетелей ФИО9 в судебном заседании, показания свидетеля ФИО6, данные им как в суде, так и на предварительном следствие и оглашенные в связи с существенными противоречиями, об их участии в качестве понятых при оформлении документов, касающихся проведения оперативного мероприятия;

- показания свидетеля ФИО7 о том, что 10 июля 2019 года она предоставила в пользование сотрудникам полиции остановочный павильон в районе «<данные изъяты>», расположенный <адрес>, который имел электроснабжение;

- показания свидетеля ФИО3, о том, что он проводил предварительное расследование по уголовному делу в отношении Блохина. Осмотр места происшествия производил с участием Блохина, недозволенных методов следствия к Блохину не применялось;

- документы, оформленные в период ОРД: акт проверочной закупки от 11 июля 2019 г.( т 1 л.д. 12), постановление о ее проведении( т.1 л.д. 15). Согласно содержанию акта в ходе проверочной закупки около 10 часов 11 июля 2019 года Блохин зашел в остановочный павильон, расположенный по адресу: <адрес>, и в присутствии ФИО11 приступил к установке программного обеспечения на персональный компьютер последнего. Приблизительно через 1 час 30 минут, Блохин продемонстрировал ФИО11 его работоспособность, выписал квитанцию серии АА №, в качестве оплаты получил 1100 рублей; копии денежных купюр( т 1 л.д. 16.17);

-выписку из сообщения осведомителя № с от 10 июля 2019 г.( т 1 л.д. 13), о том, что старший оперативный уполномоченный ОЭБ и ПК МО МВД России «Кинешемский» ФИО1 из оперативного источника получил информацию о том, что Блохин за денежное вознаграждение устанавливает контрафактное программное обеспечение обратившимся к нему гражданам, зарегистрировавшись на сайте www.avito.ru ( судом допущена техническая ошибка при указании названия сайта, так как в оригинале документа нижнего подчеркивания нет) и указав номер контактного телефона №:

- скриншот ( т 1 л.д. 18) с сайта «avito.ru» с указанием телефонного номера №;

- рапорт ФИО1, от 11 июля 2019 г.( т 1 л.д. 14);

-квитанция- договор серии АА № ( т 1 л.д. 19), из содержания которой следует, что Блохиным за «установку <данные изъяты>» по адресу: <адрес>, было получено 1100 рублей. Перечень услуг, оказываемых Блохиным, с указанием их стоимости( т 1 л.д.19, 20-22, 231-236, 246);

- протокол осмотра предметов от 19 августа 2019 г.( т 1 л.д. 188-195 );

- видеозапись, содержащаяся на ДВД диске с аудиозаписью" проверочная закупка"( т 1 л.д. 196), протокол осмотра места происшествия от 31 июля 2019 г. с участим Блохина, протокол осмотра квартиры Блохина( т 1 л.д. 152-170);

- акт исследования № от 24 июля 2019 г.( т 1 л.д. 26-33) ФИО2, согласно которому на жестком диске «Seagate 120 GB» Model: ST 3120814A №, представленном на исследование, установлен программный продукт «<данные изъяты>», правообладателем которого является «<данные изъяты>». Данный программный продукт работоспособен без аппаратного ключа защиты, что свидетельствует о модификации исполнительных модулей, ответственных за аппаратную защиту продукта, так как, лицензионные аналоги программ «<данные изъяты>» комплектуются аппаратными ключами защиты и без ключа не работоспособны. На указанный программный продукт не представлены лицензионные соглашения и иные правоустанавливающие документы, входящие в легальную поставку аналогичных программ для ЭВМ. Данные о стоимости оригинальных экземпляров, аналогичных воспроизведенным, отсутствуют. Программный продукт «<данные изъяты>» модифицирован относительно оригинального, так как работоспособен без аппаратного ключа защиты. Программы для ЭВМ, предназначенные для создания, распространения или использования компьютерных программ, либо иной компьютерной информации, для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации, не обнаружены;

-заключением эксперта ФИО2, содержание которого аналогично содержанию акта исследования( т 1 л.д. 106-114), при этом указано, что датой установки подвергнутой экспертизе программы, являлось 11 июля 2019 года, способ опечатывания, поступившего на исследование диска, исключает несанкционированный доступ без повреждения целостности упаковки. Программы, установленные ранее, которые могли бы повлиять на работоспособность программы «<данные изъяты>», отсутствуют;

- показания эксперта ФИО2, данные в судебном заседании, подтвердившего свои выводы, данные как при исследовании, так и при экспертизе, пояснившего, что для исследования ему предоставлялся системный блок с находившимся в нем жестким диском, который был извлечен и упакован отдельно. Для проведения экспертизы ему был предоставлен лишь упакованный и опечатанный оттиском <данные изъяты> жесткий диск, обнаруженная на котором программа «<данные изъяты>» является модифицированной версией и позволяет включать все блоки, аналогичные бриллиантовой версии, которой она и соответствует. 11 июля 2019 года в качестве даты установки программы указана по реестру операционной системы. Данная программа на официальном сайте «<данные изъяты>» в разделе загрузки доступна лишь для демонстрационных целей, демонстрационная версия не является полной. Установленная программа работоспособна без аппаратного ключа защиты, что свидетельствует о внесении изменений в операционную систему, заменяющее физическое нахождение аппаратного ключа защиты виртуальным, в связи с чем происходит обход системы электронной защиты;

- справочными материалами <данные изъяты> ( т. 2 л.д. 225-229);

- свидетельство о государственной регистрации программы ЭВМ №( т 1 л.д. 128) и регистрационного свидетельства № от 21 декабря 2006 г. ( т 1 л.д. 129) <данные изъяты> является правообладателем программного продукта «<данные изъяты>»;

- справку, подготовленную представителем правообладателя ФИО5( т 1 л.д. 127), согласно которой удаление либо модификация средств защиты авторского права приводит к подключению всех блоков и возможностей программы, что соответствует комплектации «<данные изъяты>», стоимость которой составляет 26000 евро, что в пересчете по курсу ЦБ РФ по состоянию на 11 июля 2019 года составляет 1860640 рублей 60 копеек;

- информацию о стоимости указанной программы, аналогичную указанной выше, в представленном в судебном заседании прайс-листе ( т 3 л.д. 9-17);

-протокол осмотра системного блока и жесткого диска( т 1 л.д. 171-185), которые признаны вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вышеперечисленные доказательства образуют взаимодополняемую систему, не противоречивы относительно обстоятельств, имеющих существенное значение, относятся к делу, за исключением показаний подсудимого, являются достоверными, допустимыми и достаточными для разрешения вопроса о виновности Блохина в совершении вменяемого ему в вину преступления, квалифицировав его действия по п. В ч. 3 ст. 146 УПК РФ, как незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в особо крупном размере.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные выводы суда о виновности Блохина в совершении преступления, предусмотренного п. В ч 3 ст. 146 УПК РФ, не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии с п. В ч. 3 ст. 146 УК РФ установлена уголовная ответственность за незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере.

Объективную сторону этого состава преступления образуют альтернативные действия в виде: 1) незаконного использования объектов авторского права или смежных прав; 2) незаконного приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, совершенные в целях сбыта в крупном и особо крупном размере. Незаконное использование означает распространение или воспроизведение предмета авторского права без согласия автора или иного правообладателя.

Как отмечается в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 26.04.2007 N 14, незаконным по смыслу ст. 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства РФ, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.

Под контрафактными понимаются экземпляры произведения изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

Под хранением контрафактных экземпляров произведений следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением.

Сбыт контрафактных экземпляров произведений заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом.

Состав преступления, предусмотренного ч 3 ст. 146 УК РФ материальный Преступление окончено с момента наступления общественно опасных последствий, о которых указано в приговоре выше.

Особо крупный размер будет иметь место, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 1 млн. руб.

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла При приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм обязательным субъективным признаком является цель сбыта этих предметов.

Таким образом преступление, вменяемое в вину Блохину, может быть совершено только умышленно. У лица, до проведения в отношении него проверочной закупки, должен быть уже сформирован умысел на совершение данного преступления. Кроме того, по делу, среди прочего, подлежит доказыванию контрафактность программы и стоимость данной программы в особо крупном размере.

Судебная коллегия указывает, что таких доказательств следствием суду первой и апелляционной инстанции представлено не было.

Представленные стороной обвинения доказательства, которые были исследованы судом первой инстанции и положены в основу обвинительного приговора, как каждое в отдельности, так и в своей совокупности не подтверждают, что у Блохина, до проведения в отношении него проверочной закупки, уже был сформирован умысел на совершение преступления, предусмотренного п. В ч. 3 ст. 146 УК РФ, кроме того, по делу не определены: правильное название программы, в том числе и с учетом ее комплектации ( т.е. функциональных возможностей), контрафактность программы, установленной на компьютер сотрудников полиции в ходе проведения оперативного мероприятия - проверочная закупка, ее стоимость, в том числе в особо крупном размере.

Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания Блохин виновным себя в предъявленном ему обвинении не признавал, указывая, что объявление на том сайте, скриншот которого фигурирует в материалах дела и приговоре, он не создавал, указанным в нем номером телефона не пользовался, никогда не оказывал услуг, связанных с контрафактными программами, 11 июля 2019 г., в месте, указанном как место проведения проверочной закупки, не находился, а был там позднее и по принуждению сотрудников полиции и следователя, где его сфотографировали. В отношении него имели место провокационные действия со стороны сотрудников полиции. Вмененная ему в вину программа не является контрафактной, так как находится в открытом доступе для использования всеми желающими, ее комплектация не является бриллиантовой версией, стоимость программы определена неверно, эксперт ФИО2 является некомпетентным лицом, так как его выводы не основаны на имеющихся у него материалах, вследствие чего его исследование и заключение в качестве эксперта являются недопустимыми доказательствами. У представителя ФИО5 нет должных полномочий, он не мог определять программу и ее стоимость.

Доводы Блохина, приведенные в обоснование своей невиновности, судом первой инстанции должным образом не оценены и не опровергнуты, вследствие чего обвинительный приговор постановлен быть не может.

Взаимосвязь положений, закрепленных в ч. 4 ст. 7 УПК РФ и ст. 297 УПК РФ, предполагает, что приговор, как акт правосудия, должен отвечать критериям законности, обоснованности и мотивированности. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. При этом в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, кроме того должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Однако по настоящему делу вышеуказанные требования закона выполнены судом первой инстанции не были.

Так, органами предварительного следствия Блохин обвинялся в совершении преступления, предусмотренного п. В ч. 3 ст. 146 УК РФ, при следующих обстоятельствах:

" В период времени до 11.02.2019 у Блохина А.П., находящегося по месту своего жительства по адресу: <адрес>, из корыстных побуждений, с целью незаконного личного обогащения, возник преступный умысел, направленный на незаконные использование объектов авторского права, приобретение и хранение в целях последующего незаконного сбыта контрафактных экземпляров программных продуктов в особо крупном размере.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконные использование объектов авторского права, приобретение и хранение в целях последующего незаконного сбыта контрафактных экземпляров программных продуктов в особо крупном размере, 11. 02. 2019 Блохин А.П., находясь по месту своего жительства по адресу: <адрес>, из корыстных побуждений, с целью незаконного личного обогащения, действуя умышленно, с использованием принадлежащего ему персонального компьютера - системного блока, имея доступ в информационно - телекоммуникационную сеть «Интернет» зарегистрировался на информационном ресурсе - сайте «<данные изъяты>» информационно - телекоммуникационной сети «Интернет», создал учетную запись с именем пользователя «№», привязанную к используемому Блохиным А.П. абонентскому номеру оператора сотовой связи <данные изъяты>№, для размещения объявлений о производстве ремонта и технического обслуживания компьютерной техники за денежное вознаграждение, аресованное неопределенному кругу лиц.

10.07.2019 года около 10 часов 00 минут, более точное время в ходе предварительного следствия не установлено, оперуполномоченный ОЭБ и ПК МО МВД России "Кинешемский" ФИО11, находясь по адресу: <адрес>, с целью выявления, раскрытия и пресечения преступной деятельности Блохина А.П., осуществил телефонный звонок на используемый Блохиным А.П. абонентский номер оператора сотовой связи <данные изъяты>№ и в ходе телефонного разговора договорился с Блохиным А.П. об оказании услуги по техническому обслуживанию персонального компьютера за денежное вознаграждение. Блохин А.П. согласился, при этом сообщил о возможности установки программного проодукта, разработанного <данные изъяты>, «<данные изъяты> Бриллиантовая», и договорился с ФИО11, в том числе и об оказании этой услуги. Затем Блохин А.П. с ФИО11 условился о встрече в помещении торгового остановочного павильона "<данные изъяты>", расположенного <адрес>, около 10 часов 00 минут 11.07.2019.

Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на незаконные использование объектов авторского права, приобретение и хранение в целях последующего незаконного сбыта контрафактных экземпляров программных продуктов в особо крупном размере, в период времени с 11.02.2019 до 10.07.2019, более точное время в ходе предварительного следствия не установлено, Блохин А.П., находясь по месту своего жительства по адресу: <адрес>, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного личного обогащения, с использованием принадлежащего ему персонального компьютера - системного блока, имея доступ в информационно - телекоммуникационную сеть «Интернет» с неустановленной в ходе следствия файлообменной сети «Torrent» загрузил на жесткий диск своего персонального компьютера, тем самым незаконно приобрел с целью последующего незаконного сбыта, дистрибутив (установочный файл) с контрафактным экземпляром программного продукта «<данные изъяты> Бриллиантовая», разработанного и принадлежащего <данные изъяты> (правообладателю), не заключая авторских договоров (лицензионных соглашений) с правообладателем, в нарушение положений ч.1 ст. 44 Конституции РФ, ст.ст. 1225-1230 Гражданского Кодекса Российской Федерации, не имея специального на то разрешения, заведомо осознавая, что данный программный продукт является нелицензионным (контрафактным) и его использование влечет нарушение прав и законных интересов правообладателей, установил вышеуказанный контрафактный экземпляр программного продукта в память принадлежащего ему портативного запоминающего устройства - жесткого диска, на котором незаконно хранил его в целях последующего незаконного сбыта вплоть до 12 часов 00 минут 11.07.2019 года, то есть до момента его незаконного сбыта.

После этого, в период времени с 09 часов 30 минут до 12 часов 00 минут 11.07.2019. более точное время в ходе следствия не установлено, Блохин А.П., находясь в помещении торгового остановочного павильона «<данные изъяты>», расположенного <адрес>, продолжая свой преступный умысел, направленный на незаконные использование объектов авторского права и незаконный сбыт контрафактных экземпляров программных продуктов в особо крупном размере, вопреки воле правообладателя программного обеспечения в лице <данные изъяты>, в нарушение положений ч. 1 ст. 44 Конституции РФ и ст.ст. 1225-1230 Гражданского Кодекса Российской Федерации, осознавая, что незаконно использует объекты авторского права и тем самым причиняет материальный ущерб правообладателям, имея в своем распоряжении портативное запоминающее устройство - жесткий диск с нелицензионным (контрафактным) экземпляром программного продукта «<данные изъяты> Бриллиантовая», разработанного и принадлежащего <данные изъяты> (правообладателю), действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного личного обогащения, установил на магнитный жесткий диск марки «Seagate» 120 GB Model: ST3120814A, №, используемого ФИО11 персонального компьютера, тем самым незаконно сбыл оперуполномоченному ОЭБ и ПК МО МВД России «Кинешемский» ФИО11, действующему в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», контрафактный экземпляр вышеуказанного программного продукта, получив от ФИО11 за совершение указанных действий денежное вознаграждение в размере 1 100 рублей 00 копеек.

Согласно акта об исследовании № от 24.07.2019 и заключению эксперта № от

12.08.2019 года, установленные на магнитный жесткий диск марки «Seagate» 120 GB Model: ST3120814A, № программный продукт имеет признаки контрафактности.

Согласно справке <данные изъяты> от 29.07.2019 правообладателю программного продукта «<данные изъяты> Бриллиантовая», в результате незаконного использования контрафактного экземпляра вышеуказанного программного продукта причинён ущерб на сумму 1 860 640 рублей 60 копеек.

Таким образом, Блохин А.П. в период времени с 20 часов 00 минут 10.07.2019 до 12 часов 00 минут 11.07.2019 незаконно использовал авторские права, принадлежащие <данные изъяты>, осуществив незаконные приобретение и хранение в целях сбыта, а также незаконный сбыт контрафактного экземпляра программного продукта стоимостью 1 860 640 рублей 60 копеек, что согласно примечанию к ст. 146 УК РФ является особо крупным размером.

Своими умышленными действиями Блохин А.П. совершил незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере, то есть совершил преступление, предусмотренное п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ".

Данное обвинение, предъявленное Блохину органами предварительного расследования, было изменено.

Суд, при постановлении приговора, указал что он изменяет обвинение исходя из позиции государственного обвинителя, мотивированно исключившего из обвинения Блохина указание на незаконность приобретения программного обеспечения, конкретизировавшего время хранения экземпляра компьютерной программы, место нахождения торгово-остановочного павильона, в котором была произведена установка программы.

Изменяя обвинение, суд не учел, что государственный обвинитель, просил исключить из объема обвинения только указание на незаконное приобретение программного продукта, полагая, что действия Блохина в данной части никакими доказательствами не подтверждены( л.д. 193 оборот, т. 3), кроме того просил внести уточнения, которые суд затем и внес, касающиеся времени хранения программного продукта, места проведения проверочной закупки.

Вместе с тем, в приговоре суда не приведены мотивы принятого судом решения об исключении из обвинения : обстоятельств и времени возникновения преступного умысла у Блохина, обстоятельств регистрации его на конкретном информационном ресурсе с помощью конкретной учетной записи, обстоятельств, касающихся телефонного разговора, предшествовавшего установки программного продукта : указания о том, что в период времени до 11 февраля 2019 г. у Блохина, находящегося по месту своего жительства, из корыстных побуждений, с целью незаконного личного обогащения, возник преступный умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права, хранение в целях последующего незаконного сбыта контрафактных экземпляров программных продуктов в особо крупных размерах; 11 февраля 2019 г. Блохин, находясь по месту жительства, с использованием принадлежащего ему персонального компьютера- системного блока, имея доступ в" Интернет" зарегистрировался на информационном ресурсе - сайте"<данные изъяты>", создал учетную запись с именем пользователя №, привязанную к используемому Блохиным абонентскому номеру оператора сотовой связи <данные изъяты>№ для размещении объявлений о производстве ремонта и технического обслуживания компьютерной техники за денежное вознаграждение, адресованное неопределенному кругу лиц; что 10 июля 2019 г. оперуполномоченный ФИО11 осуществил телефонный звонок на используемый Блохиным абонентский номер №.

Суд первой инстанции немотивированно изменил обвинение в отношении Блохина в указанной части, сделал это несмотря на то, что указанные обстоятельства напрямую связаны с доводами Блохина о его невиновности, что он контрафактной продукцией не занимался, программный продукт, указанный в приговоре, не скачивал на персональный компьютер, объявление, скриншот которого представлен в обоснование его регистрации на "<данные изъяты>" ( т. 1 л.д. 18), не соответствует действительности, так как из скриншота следует, что он произведен не с сайта " <данные изъяты>" или "<данные изъяты>", как указано в обвинении, а с " <данные изъяты>", являющегося, по мнению Блохина, фейковым сайтом, цифры № являются не именем пользователя, а номером телефона, но таким телефоном он никогда не пользовался, в том числе и в качестве виртуального с привязкой к своим номерам.

Немотивированно изменив в данной части обвинение, предъявленное органами предварительного расследования, суд не дал оценку и доводам Блохина, касающимся указанных вопросов и не привел их в приговоре, несмотря на то, что указанное изменение обвинения, свидетельствовало в пользу Блохина, так как подтверждало его конкретные доводы, приведенные в обоснование невиновности, о чем будет указано в приговоре ниже.

В обоснование своего вывода о виновности Блохина в инкриминируемом ему преступлении, суд положил показания представителя потерпевшего ФИО5, свидетелей ФИО1, ФИО11, ФИО9, ФИО6, ФИО7, ФИО3, ФИО2, письменные доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, заключение экспертизы и исследования, данные осмотров, в том числе и вещественных доказательств.

Так, суд посчитал допустимыми и достоверными показания представителя потерпевшего <данные изъяты>ФИО5, приведенные в приговоре о названии, комплектации( или версии) и стоимости программы.

При этом суд не учел и не дал оценки следующему. Представитель потерпевшего ФИО5, указывая название программы, которая фигурирует как контрафактная " <данные изъяты> Бриллиантовая", опирался исключительно на данные, предоставленные ему органами предварительного расследования, так как сама программа ему не предоставлялась, им не просматривалась.

При этом содержание программы не осматривалось ни следствием, ни судом, ее функциональные возможности, соответствующая комплектация никем не описывались и не определялись, в приговоре фигурирует только одно название.

Судом в приговоре приведены не все показания ФИО5, имеющие отношение к делу ( протокол судебного заседания т. 3 л.д. 70). Из указанных показаний ФИО5, данных в судебном заседании прямо следует, что "<данные изъяты> Бриллиантовая" название версии, так как в бриллиантовой версии нет никаких ограничений, она максимальная, поэтому ее стоимость составляет 1860640, 60 руб.

В обоснование стоимости программы суду были представлены ФИО5, а суд признал данные доказательства допустимыми и достоверными, справки о стоимости и прайс листы ( т. 3 л.д. 9-17, т. 1 л.д. 127).

Вместе с тем, содержание указанных документов противоречит сказанному ФИО5 о критерии, вследствие которого одна из комплектаций программы " <данные изъяты>", может быть отнесена к комплектации (версии) бриллиантовая, как не имеющей ограничений.

На л.д. 14 т. 3 ( прайс лист) указано, что имеются три комплектации программы " <данные изъяты>" в название которых входит слово "бриллиантовая", при этом функции блоков всех трех "бриллиантовых" программ описаны по разному, в том числе имеются комплектации с названием "бриллиантовые " с ограничением функций и пользователей ( это два программы- "бриллиантовая" комплектация с базовым внедрением и "бриллиантовая" комплектация ), при этом стоимость всех "бриллиантовых" комплектаций различная и составляет : 26000 Евро, второй 11000 Евро, третьей- 6000 Евро.

Какими критериями руководствовался суд, исходя из того, что программа должна быть оценена в наибольшую стоимость из всех указанных, мотивов в приговоре не приведено и это при том, что в прайс листе фигурируют и другие модули программы " <данные изъяты>", стоимость которых варьируется от приведенной выше до 75 Евро ( л.д. 75 т. 3).

Судебная коллегия отмечает, что установление по делу стоимости программы имеет существенное значение для вывода о виновности в инкриминируемом Блохину преступлении. Но для того, чтобы ее установить надо правильно установить ее название, комплектацию и т.п., так как указанные данные напрямую связаны с ее стоимостью и вопросом о контрафактности и возможностью привлечения лица к уголовной ответственности.

Суд посчитал допустимыми и достоверными доказательствами: исследование( проведено до предоставления данных следствию об ОРМ) и экспертизу( проведена в ходе предварительного расследования ) т 1 л.д. 26-33, 106,114, проведенные по компьютерной программе, как и показания лица, их проводивших ФИО2

Судебная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции в указанной части, так как ни исследование, ни экспертиза не соответствуют требованиям уголовно- процессуального закона, в том числе ст. 80,204 УПК РФ, согласно которым в заключении эксперта должны быть указаны содержание и результаты исследований с обозначением примененных методик, а также выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование, а заключение эксперта должно основываться на таких положениях, которые давали бы возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертом выводов. Примененные экспертом методы и приемы должны быть описаны подробно, чтобы при необходимости можно было проверить правильность выводов эксперта. Наряду с указанным, приведенные в заключении эксперта научно обоснованные методики исследования не должны вызывать никаких сомнений у суда при разрешении уголовного дела.

Судебная коллегия соглашается с доводами жалоб о том, что ФИО2 по своим профессиональным компетенциям не отвечает требованиям, приведенных в ст.ст. 57, 58 УПК РФ, предусматривающих положения о том, кто может являться экспертом и специалистом.

Исследование и экспертиза компьютерной программы по делу проводились ФИО2, трудоустроенным в качестве эксперта в некоммерческое партнерство " <данные изъяты>", расположенного в г. Ступино Московской области.

Как следует из документов, исследованных судом в обоснование профессиональных знаний и умений ФИО2 (т. 1 л.д. 39-75), он окончил промышленно- экономический техникум в 2005 г. по специальности правоведение, в 2006 г. был принят на работы сначала в качестве специалиста по определению признаков контрафакта, а затем с 2007 г.- в качестве эксперта в отдел экспертизы в некоммерческое партнерство" <данные изъяты>", повышал свою квалификацию в <данные изъяты> по вопросу проведения исследований и экспертиз по делам, связанным с нарушением авторского права на программы для ЭВМ, был слушателем множества курсов для определения лицензионных программ конкретных компаний.

Поскольку, вопросы, поставленные в период исследования и перед экспертом, включали в себя не только правовые познания в области контрафактной продукции, но и технические, связанные с компьютерной технологией, техническими знаниями компьютерной техники, умением ею пользоваться, касались конкретной технической программы ( т. 1 л.д. 107, 23, например: содержатся ли на носители вредоносные программы, модифицирована ли программа и т.п.), а ФИО2 рассматриваемыми знаниями не обладает, суд приходит к выводу о том, что ФИО2 был профессионально некомпетентным лицом, так как он соответствующего образования в области компьютерной техники/ технологии не имеет, не имеет он и высшего образования в обозначенной области.

Кроме того, при оценке его выводов как недопустимых следует учесть, что <данные изъяты> ему соответствующий сертификат на определение контрафактности своей продукции не вручала и такого в материалах дела не имеется. Материалы для проведения исследования и экспертизы для определения соответствия программы, правообладателем которой является <данные изъяты> и представленной на исследование, не представляла. Указание ФИО2 об обратном, приведенное в судебном заседании, является голословным, поскольку отсутствует ссылка на указанные документы как в акте исследования, так и экспертизе.

Проведение исследования и экспертизы в негосударственном учреждении, также вызывает сомнение в правильности данного решения, так как согласно информации, имеющейся в открытых источниках, ЭКЦ УВД Ивановской области проводит экспертизы компьютерных программ на предмет их контрафактности.

Согласно акта исследования на л. д 25-29 т. 1, исследование было проведено 24 июля 2019 г.( до рассекречивания и представления данных об ОРМ следствию -которые состоялись 30 июля 2019 г.), произведено ФИО2. Вместе с тем, ФИО2 выступал в нем как эксперт, а не специалист, поскольку именно в указанном качестве данный акт им подписывался.

Из содержания акта следует отметить профессиональную некомпетентность эксперта, так как из него непонятно какая использовалась им методика для определения программы и ее нелицензионности.

В акте не описано содержание программы, ее комплектация, соотношение приведенного скриншота ярлыка программы ( т1 л.д. 23) к содержанию, возможностям программы и т.п. Нет данных о том, что ФИО2 вообще данный скриншот делался. Несмотря на это судебная коллегия полагает необходимым данный скриншот проанализировать, так как информация в указанная в нем противоречит выводам суда и указанием ФИО2 о программе.

В данном скриншоте прямо указано, что название программы" <данные изъяты>", но ФИО2 называет эту программу в суде добавляя "бриллиантовая".Так называет программу и суд в приговоре. Но указание на " бриллиантовую" в скриншоте отсутствует. Наряду с названием в скриншоте указано на " сборку 7", наличие программы № и ключей №, имеется и другая информация, которая никакой оценки со стороны ФИО2 и суда не получила.

В исследовательской части акта указано на то, что правообладателем программного продукта является <данные изъяты> ", вместе с тем из источников информации, используемых ФИО2 не следует, что он обращался с справочному материалу данной компании(" <данные изъяты>" ), наоборот, в источнике информации указана на использование справочной литературы компании правообладателя "<данные изъяты>", что прямо противоречит исследовательской части и указанному ФИО2 в судебном заседании и выводам суда в приговоре.

Судебная коллегия обращает внимание, что название программы ФИО2 определено в акте как" <данные изъяты>", ее комплектация в акте не отражена и не описана, в том числе и как "бриллиантовая". Из документа, составленного ФИО2, непонятно просматривалась ли им представленная программа. Вместе с тем, из скриншота ярлыка программы видно, что в нем указано на "сборку 7". Что означает данное указание? Ни следствием, ни судом не выяснялось, в том числе и у представителя компании ФИО5.

Указание в акте на работу программы без аппаратного ключа защиты, вследствие того, что лицензионный продукт комплектуется именно аппаратными ключами защиты и без ключа не работоспособен( таких данных компания официально не представляла), входит в противоречие с данными скриншота о наличии ключей. Это противоречие ФИО2 не описано. Каким образом им произведена оценка идентификационных признаков программы в акте не указано.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о профессиональной некомпетентности ФИО2, профессиональных упущениях, неточностях, поверхностном производстве исследования.

Судебная коллегия указывает, что экспертное заключение, где ФИО2 выступал уже как эксперт, составлено им аналогичным образом, с теми же ошибками, что были допущены им в акте( т. 1 л.д. 106-112).

Следует отменить, что ни в акте, ни в заключении не указано о наличии иных программ, наряду с программой "<данные изъяты>" на представленном жестком диске, вместе с тем, в судебном заседании ФИО2 говорил об обратном.

Показания ФИО2, данные им ходе судебного заседания, судебной коллегия ставятся под сомнение по следующим основаниям. ( т. 2 л.д. 217, т. 3 л.д. 90 ).

Согласно материалов дела он участвовал в судебном заседании путем видеоконференц- связи, каким образом и кем была установлено его личность в протоколе не отражено, суд первой инстанции, согласно протокола судебного заседания, его предупреждал об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ и разъяснял положения 57 УПК РФ, а подписка была отобрана по ст. 58 УПК РФ и ст. 310 УКРФ( т 3 л.д. 90, т 2 217), указанное ставит под сомнение личность допрошенного лица, а следовательно и допустимость и достоверность показаний, данных данным лицом, несмотря на наличие документов на л.д. 216, 218.219 т. 2.

Указание суда о том, что показания ФИО2 подтверждаются копиями разработанных <данные изъяты> справочных материалов на л.д. 225-229 т. 2, являются ошибочными.

Содержание данной информации, имеющей значение по делу с учетом доводов Блохина, судом в приговоре до конца не раскрыто. Из содержания протокола судебного заседания следует, что рассматриваемые документы были получены вне судебного заседания, никем не заверены и не подписаны, направлялись экспертом Ступино, данные которого не указаны. По факту происхождение данных документов судом не установлено, ссылки на данные документы в акте исследования и экспертизе ФИО2 отсутствуют, информация, представленная в данных документах по программе "<данные изъяты> " изложена только о том, что она поставляется с ключами защиты, вся иная информация касается иных программ, имеющих в названии указание на "<данные изъяты>" с цифрами 3, 4, 5, 7, 8.

Судебная коллегия отмечает, что данные документы компанией правообладателем не представлялись, при исследовании и экспертизе не использовались( ссылки на них отсутствуют), вследствие чего выводы суда о том, что именно данная документация подтверждает выводы ФИО2, вызывают сомнение в своей убедительности.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 " О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" для разрешения вопроса о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела в частности источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления.. . заключение экспертиза изъятого экземпляра произведения. То есть суд делая выводы о наличии в действиях того или иного лица состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ должен опираться на заключение эксперта. Но ни заключение эксперта, ни исследование, проведенные по делу, не отвечают требованиям, предъявляемым законом к данным видам доказательств, так как они не дают возможности проверить обоснованность и достоверность сделанных ФИО2 выводов, наряду с его некомпетентностью.

Согласно ст. 207 УПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также в случаях возникновении сомнений в обоснованности заключения экс перта, может быть назначена дополнительная или повторная экспертиза. Вместе с тем, несмотря на указанные выше обстоятельства, стороне защиты было отказано в назначении экспертизы.

Давая оценку показаниям свидетелей стороны обвинения, суд указал, что показания свидетелей обвинения, в том числе и приводимых в приговоре ниже, являются подробными, последовательными, согласующимися между собой и письменными доказательствами по делу. Судебная коллегия с этими выводами не согласна, поскольку судом в приговоре не изложены противоречия, имеющиеся в указанных показаниях, не ясно почему суд отдал предпочтение именно тем показаниям, которые приведены в приговоре, не посчитав приведенные ниже противоречия заслуживающими внимания.

Из протокола судебного заседания следует, что показания свидетелями оперативными сотрудниками полиции ФИО1, ФИО11 давались в судебном заседании неоднократно, при этом показания свидетеля ФИО1 оглашались в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ в связи с существенными противоречиями.

В приговоре в качестве доказательств вины осужденного приведены показания свидетелей ФИО1 и ФИО11, данные ими в судебном заседании в присутствии адвоката Болотинова, показания, данные ранее ими в суде( когда интересы Блохина представлял адвокат ФИО8 ), не приведены, как и показания ФИО1 на предварительном следствии, которые оглашались в связи с существенными противоречиями. Вывод в о том, что суд по тем или иным причинам не усматривает оснований для их использования в качестве доказательств, в приговоре отсутствует. Тем самым суд допустил нарушение требований п. 2 ст. 307 УПК РФ показания свидетелей не были изложены в приговоре, не была раскрыта их суть и вследствие этого не была дана им оценка, что могло существенным образом повлиять на выводы суда о виновности или невиновности Блохина.

Так, в судебном заседании ФИО1 допрашивался дважды. При его допросе первый раз ( т 3 л.д. 76-78) по ходатайству стороны защиты было принято решение об оглашении показаний ФИО1, данных на предварительном следствии ( т. 1 л.д. 220- 224) в связи с наличием в них существенных противоречий. Данные показания в приговоре не приведены и им оценки не дано. Вместе с тем в них ФИО1 указывает, что:"... Блохин пояснил, что под запрашиваемый функционал подходит программное обеспечение" <данные изъяты> Бриллиантовая", которую он готов установить..."

Обращая внимание на содержание данных показаний, судебная коллегия указывает следующее.

Функционал программы это набор ее возможностей, ее функций, вариантов и т.п. Как указал ФИО1 функционал программы был запрошен. Логично считать, что запрошен он был лицом, осуществлявшим проверочную закупку ФИО11, поскольку проведением мероприятия руководил сам ФИО1. Таким образом, четко было указано, что функционал был запрошен, то есть он был определен самим закупщиком - оперативным сотрудником. Но именно от функциональных особенностей программы напрямую зависит ее стоимость, в том числе и относящаяся к крупному и особо крупному размеру, что и влечет уголовную ответственность при совершении деяний, предусмотренных ст. 146 УК РФ.

Приведенные показания ФИО1 суд первой инстанции обязан был не только привести в приговоре но и оценить, при наличии доводов о провокационных действиях сотрудников полиции.

Дважды в судебном заседании допрашивался и свидетель ФИО11. Суд изложил в приговоре его вторые показания( т 3 л.д. 177-178), данные же ранее суд не привел и не оценил( т. 3 л.д. 82-86). Описывая последовательность действий, предшествовавших проверочной закупке, свидетель указал, что сначала был найден на интернет ресурсе <данные изъяты> телефон Блохина, а затем по нему созвонились( конкретный номер не указан свидетелем ).. ., то, что была установлена программа " <данные изъяты> Бриллиантовая " он видел название на ярлыке рабочей программы ( т 3 л.д. 84).

Вместе с тем, на скриншоте объявления с сайта ( т. 1 л.д. 18) номер указан №, иных доказательств, кроме показаний ФИО11, того факта, что данным номером, в том числе в привязке к другому номеру( №), пользовался Блохин в материалах дела нет (анализ скриншота объявления как достоверного доказательства по делу, будет приведен в приговоре ниже).

На период рассмотрения дела в суде Блохин отрицал использование обоих номеров. Доказательств их использования Блохиным как по отдельности, так и в привязке друг к другу, кроме показаний сотрудника полиции ( и выписки из сообщения осведомителя за подписью ФИО1), проводившего проверочную закупки, нет. Показаний ФИО11 и выписки, составленной ФИО1, явно недостаточно, для вывода о том, что номер, приведенный в скриншоте и который органы предварительного следствия расценили не как телефонный номер, а как имя пользователя, привязанный к другому телефонному номеру, Блохиным использовался для связи, в том числе и при проведения проверочной закупки.

Как указывалось в приговоре выше, органами предварительного следствия обвинение Блохину было предъявлено таким образом, что ФИО11 звонил по номеру №, а не по номеру, указанному в объявлении, вместе с тем, данные обстоятельства свидетель не подтвердил в ходе судебного заседания, а суд их не только не оценил, но и безмотивно исключил из обвинения Блохина указание на то, по какому номеру оперативный сотрудник ФИО11 связывались с Блохиным.

Показания ФИО11 о том, что была установлена программа " <данные изъяты> Бриллиантовая ", так как он видел название на ярлыке рабочей программы ( т. 3 л.д. 84) в приговоре в нарушение требований закона не приведены, но также нуждаются в критической оценке со стороны суда, поскольку при сравнении содержания ярлыка программы, фигурирующего в акте исследования и заключении эксперта в виде скриншота, а другого в деле просто нет ( т. 1 л.д. 28, 109), можно сделать вывод о том, что никаких указаний на "бриллиантовую" комплектацию в них нет, а есть указание на сборку 7, что не одно и тоже, при том что содержание этой сборки( комплектации )никто не устанавливал и не просматривал.

Видеозапись, содержащаяся на ДВД диске с аудиозаписью" проверочная закупка"( т 1 л.д. 196), которая дополнительно была просмотрена судом апелляционной инстанции, протокол ее осмотра, на которые ссылается суд, по убеждению судебной коллегия мало информативны, вследствие плохого качества записи, после просмотра которой невозможно сделать вывод о том какую же программу устанавливали в ходе ОРМ.

Анализируя содержание квитанция- договор <данные изъяты> ( т 1 л.д. 19), из содержания которой следует, что Блохиным за «установку <данные изъяты>» по адресу: <адрес>, было получено 1100 рублей и перечень услуг, оказываемых Блохиным, с указанием их стоимости( т 1 л.д.19, 20-22. 231-236, 246), судебная коллегия, после просмотра подлинных документов в судебном заседании, полагает необходимым отметить следующее. Действительно их принадлежность и факт собственноручного заполнения Блохиным не отрицается, но данные документы также не дают полной картины о названии программы, ее функциональных возможностях и отнесении ее именно к контрафактной продукции, наличии умысла на сбыт у Блохина контрафактной продукции в крупом или особо крупном размере, так как указанное им название программы вступает в противоречие с имеющимися в деле документами, обстоятельствами, вмененными ему в вину, приговором не оценены. А перечень базовых услуг, приложенный к квитанции - договору, свидетельствует о том, что среди таковых значится установка программы с лицензионного носителя пользователя или свободно распространяемая ( следует смотреть только подлинник документа, так как на его ксерокопии, представленной в рамках ОРМ т. 1 л.д.20 данная информация засвечена и потому не отображена). Кроме того, оба указанных документа, содержат указания на номера телефонов, по которым можно связаться с Блохиным и название сайта (№, №, <данные изъяты> ), которые судом не оценены, но вступают в противоречие с предъявленным обвинением и выводами суда, согласуясь с доводами Блохина, выдвинутыми в обоснование своей невиновности.

В числе доказательств судом приведены результаты оперативно-розыскной деятельности, которые суд посчитал законными и согласно которым в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" был зафиксирован факт установки Блохиным контрафактной программы " <данные изъяты> Бриллиантовая".

Приходя к такому выводу, суд не учел, что Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что результаты оперативно- розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно- процессуального закона. При этом основным условием ее ввода в сферу уголовно- процессуального доказывания является возможность проверки законности получения результатов ОРД, а также их достоверности. Это обеспечивается соблюдением положений ФЗ "Об ОРД "в части предмета, субъекта, способов получения и фиксации сведений, имеющих значение для уголовного дела и т.п.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями Федерального закона"Об оперативно-розыскной деятельности", свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося у последнего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении данным лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, и в соответствии со ст. 89 УПК РФ отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Суд формально подошел к оценке данных об оперативно- розыскной деятельности, представленных следствию, найдя необоснованными доводы стороны защиты о провокационном характере действий сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", фактически придя к выводу о том, что установка программного продукта была добровольным волеизъявлением Блохина, имевшего сформировавшийся умысел на сбыт контрафактной продукции. Указав в обоснование своих выводов на то, что у оперативных сотрудников имелась соответствующая информация в виде выписки из сообщения осведомителя № ( т. 1 л.д. 13), рапорт( т 1 л.д.14).

Между тем, в приговоре не приведено убедительных доказательств, на основании которых можно бы было сделать вывод о том, что сведения, содержащиеся в рапорте и выписке, достаточно объективны, вследствие их подтверждения доказательствами по делу, приходя к указанному выводу судебная коллегия учитывает анализ показаний ФИО1 и ФИО11, приведенный выше и нижеследующее.

Кроме выписки и производного от нее рапорта, составленных одним и тем же участником ОРМ ФИО1, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено доказательств того, что до проведения в отношении Блохина проверочной закупки, он незаконно устанавливал какое-либо контрафактное программное обеспечение, в том числе и программу, которую ему вменяют в вину или занимался иной незаконной деятельностью, подпадающей под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ. При том, что доказательства, противоречащие данным выводам по делу имелись, судом они были исследованы, но в приговоре их содержание не раскрыто и оценка им не дана.

Так, в ходе осмотра компьютера Блохина по его месту жительства информации, интересующей следствие обнаружено не было, ничего не изъято, содержимое компьютера не осматривалось, в том числе и на предмет скачивания программы, вменяемой ему в вину, не было описано и портативное запоминающее устройство - жесткий диск, фигурирующий в фактических обстоятельствах содеянного, вмененных в вину Блохину приговором, но есть указание на то, что программных продуктов и технических устройств, имеющих интерес для следствия, не обнаружено.( т.1 л.д.152-157).

Выписка, составленная участником ОРД ФИО1, из сообщения осведомителя № ( т. 1 л.д. 13), послужившая основанием к проведению оперативных мероприятий в отношении Блохина, содержит сведения о том, что источник сообщил, что Блохин, зарегистрировавшись на интернет- сайте <данные изъяты> указав номер телефона №, за денежное вознаграждение устанавливает контрафактное программное обеспечение, обратившихся к нему граждан, тем самым причиняет ущерб в особо крупным размере правообладателям установленного программного обеспечения. Кроме того, был представлен, как указал суд первой инстанции, скриншот объявления с интернет сайта <данные изъяты> ( т 1 л.д. 18), который содержит информацию о компьютерной помощи профессионального мастера, с указанием номера №. Данные о том, с какого сайта сделан скриншот объявления, указаны собственноручно ФИО1. Суд первой инстанции посчитал данную информацию достоверной.

Вместе с тем, при тщательном изучении указанного скриншота объявления суд апелляционной инстанции установил, что на нем имеется информация, указывающая не на сайт <данные изъяты>, как было указано собственноручно ФИО1 на л.д. 18 т. 1 и в приговоре судом, а на другой сайт - <данные изъяты>( левый верхний угол скриншота). Выводов о том, что это один и тот же сайт в приговоре не содержится, при том, что доводы об этом Блохиным высказывались.

Скриншот сделан с компьютера 10 июля 2019 г. в 20 час. 15 мин( что прямо видно на фотографии из данных монитора - правый нижний угол ), то есть в более позднее время, чем было указано в обвинении и свидетелями оперативными сотрудниками о проведении 10 июля 2019 г. телефонного звонка Блохину, при том, что сам ФИО11 указал, что сначала был определен сайт с объявлением( то есть доступным путем проверена информация от осведомителя, приведенная в выписке ), а затем осуществлен звонок. Указанное также ставит под сомнение последовательность и сами произведенные действия оперативных сотрудников при проведения оперативной работы.

Суд апелляционной инстанции указывает, что в материалах дела отсутствует объективные доказательства того, что используя указанные выше номера, №, № можно было по телефону связаться с Блохиным. Доводы Блохина, касающиеся не использования указанных номеров и использования им других номеров в приговоре не приведены и не оценены, но напрямую связаны с вопросом о его невиновности.

Суд не учел, что отдельные оперативно- розыскные мероприятия могут содержать элементы, которые можно отнести к обуславливающим определенное поведение.Так проверочная закупка, которая была использована по делу предполагает высказывание определенных просьб покупателем, достижение конкретных договоренностей и т.п. Суду необходимо было дать оценку тому факту, что проверочная закупка фактически была обусловлена и началась с момента телефонного разговора закупщика, высказавшего определенные пожелания о программном продукте, который должен был быть у него установлен. Но данный телефонный разговор записан не был и установлен со слов лица, выступавшего в роли закупщика ФИО11. Содержание показаний ФИО11 и ФИО1, приведенные в приговоре выше, в совокупности с другими доказательствами по делу не оценены. Вместе с тем показания ФИО1, руководившего проведением ОРМ, свидетельствуют о том, что возможности установленной программы были определены закупщиком, а от возможностей напрямую зависит и цена, что прямо следует из показаний представителя потерпевшего ФИО5.

Судебная коллегия отмечает, что данных о том, что фигурируемая в деле программа, уже имелась у Блохина в наличии на момент его разговора ФИО11 не приведено, а сам факт ее предложения, в ответ на запрошенный" функционал" не есть наличие данной программы.

Оценка приведенных обстоятельств напрямую связана с доводами о возможной провокации со стороны оперативных сотрудников

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что обстоятельства и время, которые позволяли бы судить о времени приобретения Блохиным программы из обвинения исключены по предложению прокурора вследствие отсутствия доказательств.

Оценивая признательные показания Блохина, которые положены судом в основу обвинительного приговора, суд апелляционной инстанции указывает, что при их оценке судом первой инстанции допущены незаконные выводы, вследствие чего судебная коллегия не может согласиться с их оценкой.

Так, суд признал допустимыми показания Блохина, отраженные в ходе состоявшегося 31 июля 2019 г. осмотра места происшествия, результаты которого приведены в протоколе (т. 1 л.д. 137-145), где он указывал на то, что установил программу "<данные изъяты> Бриллиантовая".

Вместе с тем, осмотр места происшествия произведен 31 июля 2019 г. -до возбуждения уголовного дела 1 августа 2019 г. В ходе осмотра Блохин услугами адвоката не пользовался и данные свои показания с участием адвоката не подтвердил.

Таким образом, признавая признательные показания на следствии Блохина соответствующими закону, суд не учел обстоятельства, имеющие существенное значение по делу, что они даны до возбуждения уголовного дела и без адвоката и Блохиным не подтверждены и, в силу прямого указания в законе, является недопустимым доказательством( п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Кроме того, сами по себе признательным показания в соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РФ могут быть положены в основу обвинительного приговора только тогда, когда по делу имеется совокупность доказательств их подтверждающая, а таковой по делу не усматривается.

Иные исследованные судом доказательства, положенные в основу приговора, как в отдельности, так и в совокупности, также не свидетельствуют о наличии у Блохина умысла на использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений, совершенных в целях сбыта, не только в особо крупном и крупном размере, а в любом размере.

Суд апелляционной инстанции полагает, что следует в отношении Блохина постановить оправдательный приговор, чему не может являться препятствием участие на предварительном следствии в качестве адвоката ФИО8, который был отведен в ходе судебного следствия. Выводов, касающихся данного вопроса, судом первой инстанции в приговоре не приведено. Оснований для возвращения дела прокурору по этим основаниям судом второй инстанции не усмотрено, вследствие отсутствия нарушения права на защиту Блохина со стороны адвоката ФИО8 на период предварительного следствия, позиции самого Блохина, подтвердившего данное обстоятельство и необходимости оправдания Блохина по мотивам приведенным в данном приговоре. Иное решение, чем постановление оправдательного приговора, нарушит право Блохина, предусмотренное законом, на справедливое судебное разбирательство в разумный срок.

Как следует из материалов дела, выдвинутое против Блохина обвинение, основанное на результатах оперативно-розыскной деятельности, объективно предполагало обязанность суда проверить в судебном заседании обстоятельства, связанные с возможной провокацией оперативными сотрудниками совершенного деяния, а также соблюдение требований Федерального закона"Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Существенное значение для разрешения имели и иные обстоятельства ( название и комплектация программы, ее стоимость и др.), поскольку как указывалось диспозиция ч. 3 ст. 146 УК РФ( во взаимосвязи с диспозицией ч. 2 ст. 146 УК РФ), необходимым условием наступления уголовной ответственности за действия, вменяемые в вину Блохину в отношении компьютерной программы, подразумевает их совершение в целях сбыта. Судом первой инстанции этого сделано не было.

Учитывая изложенное выше, судебная коллегия признает подход к оценке доказательств по делу, примененный судом первой инстанцией, не соответствующим требованиям ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Иные доказательства, приведенные в приговоре не образуют достаточную совокупность из допустимых, достоверных доказательств, позволяющих постановить в отношении Блохина обвинительный приговор.

Суд апелляционной инстанции считает, что не основанный на требованиях закона способ оценки доказательств повлиял на законность обвинительного приговора, что противоречит установленному ч. 2 ст. 6 УПК РФ принципу назначения уголовного судопроизводства и закрепленным в ст.ст. 3, 5, 6 УК РФ принципам законности, вины и справедливости и нарушает гарантированный законом баланс конституционно защищаемых прав сторон - участников процесса.

Принимая во внимание положения ч. 3 ст. 14 УПК РФ о том, что все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном законом порядке, толкуются в пользу обвиняемого, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях Блохина состава преступления, предусмотренного п. В ч 3 ст. 146 УПК РФ.

Учитывая то, что по делу имеется соответствующая квитанция от 11 июля 2019 г. об оказанииуслуг, выписанная лично Блохиным, в которой отражено об установке программы <данные изъяты>, по адресу <адрес>, за что получено 1100 руб., суд, критически оценивает показания Блохина о том, что он находился 11 июля 2019 г. в Москве. Принимая во внимание данные о проведении в указанный период оперативного мероприятия проверочная закупка : постановление о ее проведении, показания сотрудников полиции о дате и месте ее проведения, доказательства взаимосвязанные с ними, которые только в указанной части согласуются с документами, оформленными Блохиным, суд, истолковывая все сомнения в пользу Блохина, приходит к следующему.

Судом апелляционной инстанции установлено: 11 июля 2019 г., точное время не установлено, в рамках проведения оперативного мероприятия проверочная закупка, на магнитный жесткий диск персонального компьютера ФИО11 Блохин установил программный продукт, функционал которого ранее был запрошен ФИО11, название, комплектация и стоимость которого не установлены, за что получил 1100 руб.

Вышеуказанные действия при отсутствии достоверных данных о том, что действия Блохина не были спровоцированы сотрудниками, проводившими ОРМ, без установления содержимого, названия, комплектации и стоимости программы, не образуют состава преступления в действиях Блохина.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты об оправдании Блохина А.П. являются обоснованными. Иные доводы жалоб стороны защиты, приведенные как в письменном их носителе, так и устно в суде апелляционной инстанции, не влияют на правильность принимаемого судом решения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор в отношении Блохина вынесен с нарушением уголовно-процессуального закона и поэтому подлежит отмене с принятием нового решения- приговора об оправдании Блохина за отсутствием состава преступления в его действиях ( п. 2 ч. 1 ст. 24, п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ).

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Блохина подлежит отмене.

На основании ст. 133, 134 УПК РФ за Блохиным следует признать право на реабилитацию.

Вещественные доказательства :диск с записью проверочной закупки, квитанцию- договор хранить при деле, магнитный жесткий диск и персональный компьютер оставить по принадлежности в ОЭБ и ПК МО МВД России Кинешемский.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.15, 389.16, 389.17, 389.20, 389.23, 389. 28, 389.29, 389.30, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

приговорила :

Приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 17 июня 2020 года в отношении Блохина Александра Павловича отменить.

Признать Блохина Александра Павловича невиновным и по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. В ч. 3 ст.146 УК РФ, оправдать на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 ( п.3 ч.2 ст.302) УПК РФ в связи с отсутствием в деянии Блохина А.П.состава данного преступления.

Меру пресечения Блохину А.П. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.

На основании ч.1 ст.134 УПК РФ признать за оправданным Блохиным А.П. право на реабилитацию и разъяснить ему порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Вещественные доказательства:

диск с записью проверочной закупки, квитанцию- договор хранить при деле, магнитный жесткий диск и персональный компьютер оставить по принадлежности в ОЭБ и ПК МО МВД России Кинешемский.

Апелляционные жалобы Блохина А.П. и адвоката Болотинова Д.В.- удовлетворить.

Апелляционный приговор вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжалован в Судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий С.Е. Герасимова

Судьи А.В. Кашеварова

А.А. Комолова