Гражданский кодекс часть 1

председательствующего Хабибулиной Ю.В.,
судей: Парфентьевой О.Ю., Радзиховской В.В.,
при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,
при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Строй-сити»: Дозорцевой А.А., представителя по доверенности от 11.09.2017 № 10, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление по содержанию и строительству автомобильных дорог

г. Норильска» (ИНН 2457049344, ОГРН 1022401626466)
на решение Арбитражного суда Красноярского края
от 14 июня 2018 года по делу № А33-32073/2017, принятое судьёй Сысоевой О.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строй-сити» (ИНН 2465290560, ОГРН 1132468020937, далее - ООО «Строй-сити», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к муниципальному казенному учреждению «Управление по содержанию и строительству автомобильных дорог г. Норильска» (ИНН 2457049344, ОГРН 1022401626466, далее - МКУ «Управление по содержанию и строительству автомобильных дорог г. Норильска», ответчик) о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении суммы неустойки в 10 раз до 1 220 826 рублей 63 копеек, исчисленной с учетом начала выполнения работ 29.09.2016 (после разрешения заказчика) и периода приостановления работ 209 дней (с 30.09.2016 по 27.04.2017), о взыскании убытков в размере 5 344 675 рублей 20 копеек.

Решением суда от 14.06.2018 исковые требования удовлетворены частично: с МКУ «Управление по содержанию и строительству автомобильных дорог г. Норильска» в пользу ООО «Строй-Сити» взыскано 3 857 314 рублей 05 копеек основного долга. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что при расчете задолженности истца по оплате пени начисленной за просрочку исполнения им обязательств по контракту в части нарушения срока окончания работ по каждому участку предусмотренного графиком

выполнения работ (приложение № 2 к контракту), судом необоснованно принят период приостановления работ 209 дней с 30.09.2016 (дата уведомления о приостановке работ) по 27.04.2017 (дата уведомления о возобновлении работ), учитывая, что в материалах дела отсутствуют сведения об уведомлении заказчика о приостановлении работ по участкам №№ 6, 7, 8 и в связи с этим установление периода приостановления работ по указанным участкам не обоснован.

Принимая во внимание, что истец уведомил ответчика о приостановлении работ 30.09.2016, письмом от 17.11.2016 № 380-1909 заказчик указал на то, что при выполнении работ следует руководствоваться протоколом заседания технического совета от 12.10.2016 и порядком выполнения работ согласно заключенного контракта (аукционной документации), в связи с этим апеллянт считает возможным определить период приостановления работ 42 дня для участков №№ 3, 4, 5 (с 30.09.2016 по 17.11.2016).

На основании этого заявитель считает обоснованным начисление пени, исходя из следующего расчета расчету:

Участок № 3: 24 133 965,34 рубля Х 0,0275% Х 265 дней = 1 758 762,72 рубля; Участок № 4: 29 519 006,26 рублей Х 0,0275% Х 238 дней = 1 932 018,95 рублей;

Участок № 5: 8 498 474,46 рублей Х 0,0275% Х 275 дней = 642 697,13 рублей; Участок № 6: 34 927 719,16 рублей Х 0,0275% Х 34 дня = 326 574,17 рублей;

Участок № 7: 35 172 744,98 рублей Х 0,0275% Х 16 дней = 154 760,07 рублей.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.07.2018 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 23.08.2018.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»), явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО «Строй-Сити» (подрядчиком) и МКУ «Управление по содержанию и строительству автомобильных дорог г. Норильска» (заказчик) заключен муниципальный контракт от 15.09.2016 № 519697, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству недостающего освещения участков автодороги Норильск-Талнах на объекте: автодорога Норильск-Талнах в соответствии со сметной документацией, утвержденной заказчиком, а заказчик обязуется принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик обязался собственными силами, силами субподрядных организаций, привлеченных к выполнению работ в соответствии с пунктом

3.1.15 контракта, выполнить работы в срок до 31.10.2017 в соответствии с техническим заданием (приложение № 1) и графиком выполнения работ (приложение № 2 к контракту), являющимися неотъемлемой частью контракта.

На основании пункта 1.3. контракта виды, объем и график выполняемых подрядчиком работ по контракту, а также местонахождение и количество участков объекта определяются приложениями №№ 1, 2 к контракту.

В приложении № 2 сторонами согласован график работ по устройству недостающего освещения участков автодороги Норильск-Талнах.

Цена выполняемых на объекте работ является совокупной стоимостью работ, подлежащих выполнению на каждом участке объекта, определяется сметами и не должна превышать с учетом всех сборов, налогов и иных расходов подрядчика, связанных с исполнением контракта, сумму в размере: 159 160 650,00 (сто пятьдесят девять миллионов сто шестьдесят тысяч шестьсот пятьдесят) руб. 00 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) 18% что составляет 24 278 743,22 (двадцать четыре миллиона двести семьдесят восемь тысяч семьсот сорок три) руб. 22 коп. В том числе с разбивкой по годам: на 2016 год 63 613 170,00 (шестьдесят три миллиона шестьсот тринадцать тысяч сто семьдесят) рублей (00) копеек, в том числе НДС 9 703 703,90 (девять миллионов семьсот три тысячи семьсот три) руб. 90 коп.; на 2017 год 95 547 480,00 (девяносто пять миллионов пятьсот сорок семь тысяч четыреста восемьдесят) рублей 00 копеек, в том числе НДС 14 575 039,32 (четырнадцать миллионов пятьсот семьдесят пять тысяч тридцать девять) рублей 32 копейки (пункт 2.1. контракта).

На основании пункта 3.1.3. контракта подрядчик обязан обеспечить выполнение работ в полном соответствии с графиком выполнения работ, а также требованиями, предусмотренными настоящим контрактом, техническим заданием, проектной документацией, и сдать результат выполненных работ заказчику в порядке, установленном настоящим контрактом.

Пунктом 3.2. контракта предусмотрено, что подрядчик вправе приостановить производство работ в случае обнаружения независящих от подрядчика обстоятельств, которые оказывают либо могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ с письменным уведомлением заказчика в течение 1 дня после приостановления работ.

В соответствии с пунктом 3.2.1 контракта подрядчик имеет право приостановить производство работ в случае обнаружения независящих от подрядчика обстоятельств, которые оказывают либо могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ с письменным уведомлением заказчика в течение 1 (одного) дня после приостановлении выполнения работ, при этом подрядчик обязан обеспечить сохранность выполненных работ.

Стороны согласовали в пункте 6.1. договора, что сдача-приемка выполненных работ производится сторонами по каждому участку отдельно и оформляется актами сдачи- приемки выполненных работ (форма № КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), актами приемки законченного ремонтом участка, счетом (счетом - фактурой), которые подписываются заказчиком при наличии:

- положительных результатов индивидуальных испытаний смонтированного инженерного оборудования и комплексного его опробования;

- по результатам произведенной в соответствии с особенностями, установленными Законом о контрактной системе, положительной экспертизы.

При этом подписание актов приемки законченного ремонтом участка производится комиссией, в которую включаются представители подрядчика и заказчика. При необходимости в комиссию могут быть привлечены специалисты других заинтересованных организаций и ведомств.

На основании пункта 9.1. контракта в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере одной

трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день нарушения срока оплаты выполненных работ от стоимости неисполненного обязательства. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня установленного контрактом срока исполнения обязательства. Заказчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства по оплате выполненных работ произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 9.4. контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, заказчик начисляет пени за каждый день просрочки соответствующего обязательства в размере, рассчитанном в соответствии с пунктами 6-8 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, (подрядчиком, поставщиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, подрядчиком (поставщиком, исполнителем) и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком (поставщиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. При этом размер пени не может быть менее 1/300, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ, которая уменьшается на сумму, пропорциональную объему обязательств, фактически выполненных подрядчиком.

Письмом исх. № 275 от 29.09.2016 истец уведомил ответчика о начале выполнения работ (вх. № 380/1153 от 29.09.2016).

Письмом исх. № 277 от 30.09.2016 истец уведомил ответчика о выявленных несоответствиях фактических и проектных категорий буримости грунтов, в связи с которыми подрядчиком приостановлены работы до момента получения от заказчика изменений проектно-сметной документации (вх. № 380-1159 от 30.09.2016).

Письмом от 03.10.2016 № 279 подрядчик направил в адрес заказчика предложения о возможном способе выполнения работ по контракту - бурение осуществлять с использованием обсадной трубы (во избежание осыпания грунта), бурение осуществлять роторным способом, также подрядчиком предложено изменить порядок выполнения работ, который позволит минимизировать дополнительные затраты и сроки выполнения работ, и указано на то, что возобновление работ на объекте возможно после получения необходимой документации, согласованной надлежащим образом.

Заказчиком было принято решение принимать фактические работы по бурению скважин с оформлением актов освидетельствования готовности скважин и монолитного фундамента под опоры ВЛ (форма 20), применение обсадной трубы Б 530 мм по фактически выявленным обстоятельствам за каждый фундамент.

Письмом от 25.04.2017 исх. № 057 истец уведомил заказчика о готовности к возобновлению работ (вх. 380/370 от 27.04.2017).

Работы по контракту выполнены в полном объеме и приняты заказчиком без

замечаний согласно актам приемки законченных работ: № 1 от 28.08.2017 по участку № 3

на сумму 26 609 921 рубль 58 копеек, № 2 от 28.08.2017 по участку № 4 на сумму

от 26.09.2017 по участку № 7 на сумму 38 690 019 рублей 47 копеек, № 6 от 26.09.2017 по

участку № 8 на сумму 25 922 621 рубль 14 копеек.

Соответствие результата выполненных работ подтверждено заключением по

результатам экспертизы от 26.09.2017.

Письмом исх. № 380-2018 от 28.09.2017 заказчик потребовал уплаты 5 336 487

рублей 71 копейки пени за нарушение сроков выполнения работ, исходя из расчета:

Несвоевременное выполнение работ по 3 участку — 2 009 394 рубля 14 копеек:

нарушением срока)х 0,05 (размер ставки) = 1 116 330 рублей 09 копеек;

Размер ставки = 10 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01 (К:

коэффициент)/300 х 162 (дни просрочки) = 0,05.

нарушением срока)х 0,01 (размер ставки) = 223 266 рублей 01 копейка;

Размер ставки = 9,75 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01 (:

коэффициент)/300 х 36 (дни просрочки) = 0,01.

нарушением срока)х 0,01 (размер ставки) = 223 266 рублей 01 копейка;

Размер ставки = 9,25 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01 (К:

коэффициент)/300 х 48 (дни просрочки) = 0,01.

нарушением срока)х 0,02 (размер ставки) = 446 532 рубля 03 копейки;

Размер ставки = 9,00 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01 (К:

коэффициент)/300 х 61 (дни просрочки) = 0,02.

К=ДП (кол-во дней просрочки)/ДК (срок исполнения обязательств по контракту)х

Несвоевременное выполнение работ по 4 участку — 2 173 041 рубль 60 копеек:

нарушением срока)х 0,04 (размер ставки) = 1 087 520 рублей 80 копеек;

Размер ставки — 10 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01

(коэффициент)/300 х 130 (дни просрочки) = 0,04.

нарушением срока)х 0,01 (размер ставки) = 270 880 рублей 20 копеек;

Размер ставки = 9,75 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01

(коэффициент)/300 х 36 (дни просрочки) = 0,01.

нарушением срока)х 0,01 (размер ставки) = 270 880 рублей 20 копеек;

Размер ставки = 9,25 (рефинансированная процентная ставка РФ)х 0,01

(коэффициент)/300 х 48 (дни просрочки) = 0,01.

нарушением срока)х 0,02(размер ставки) = 543 760 рублей 40 копеек;

Размер ставки = 9,00 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01

(коэффициент)/300 х 66 (дни просрочки) = 0,02.

К=ДП (кол-во дней просрочки)/ДК (срок исполнения обязательств по контракту)х

Несвоевременное выполнение работ по 5 участку – 702 812 рублей 03 копеек:

7 809 022 рубля 88 копеек (стоимость фактически выполненных работ с нарушением срока)х 0,05 (размер ставки) = 390 451 рублей 14 копеек;

Размер ставки = 10 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01 (коэффициент)/300 * 167 (дни просрочки) = 0,05.

Размер ставки = 9,75 (рефинансированная процентная ставка РФ)*0,01 (коэффициент)/300 х 36 (дни просрочки) = 0,01.

Размер ставки = 9,25 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01 (коэффициент)/300 х 48 (дни просрочки) = 0,01.

Размер ставки = 9,00 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01 (коэффщиент)/300 х 67 (дни просрочки) = 0,02.

К=ДП (кол-во дней просрочки)/ДК (срок исполнения обязательств по контракту)х 100%

К=318/25=12,72=0,01

Несвоевременное выполнение работ по 6 участку — 320 137 рублей 96 копеек:

Размер ставки = 9 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01 (К: коэффициент)/300 х 34 (дни просрочки) = 0,01.

К=ДП (кол-во дней просрочки)/ДК (срок исполнения обязательств по контракту)х 100%

К=34/186=0,18=0,01.

Несвоевременное выполнение работ по 7 участку — 131 101 рубль 98 копеек:

Размер ставки = 9 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01 (К: коэффициент)/300 х 12 (дни просрочки) = 0,003.

Размер ставки = 8,25 (рефинансированная процентная ставка РФ)х0,01 (К: коэффициент)/300 х 4 (дни просрочки) = 0,001.

К=ДП (кол-во дней просрочки)/ДК (срок исполнения обязательств по контракту)х 100%

К=16/248=0,06=0,01.

Письмом исх. № 209 от 03.10.2017 подрядчик заявил о незаконности и необоснованности заявленной претензии об оплате пени с учетом приостановления выполнения работ.

На основании договора банковской гарантии от 08.09.2016 № 1023/2016/ДГБ, заключенного между КБ «Юниаструм Банк» и ООО «Строй-Сити» в случае осуществления гарантом платежа бенефициару по гарантии принципал обязан возместить гарантий сумму произведенного платежа в полном объеме, за вынужденное отвлечение гарантом денежных средств в погашение обязательств принципала перед бенефициаром принципал уплачивает проценты в размере 28 % годовых от суммы произведенного платежа по гарантии (пункты 5.3.1, 5.3.2).

Ответчик направил требование об осуществлении уплаты по банковской гарантии от 24.10.2017 исх. 380-2223.

04.12.2017 требование удовлетворено, что подтверждается уведомлением ПАО КБ «Восточный» исх. № И-ГБ-4660, платежным поручением от 04.12.2017 № 29054.

Платежным поручением от 06.12.2017 № 1009 ООО «Строй-Сити» перечислило ПАО КБ «Восточный» (правопреемник КБ «Юниаструм Банк») 5 336 487 рублей 71 копейки по требованию уплаченных по гарантии, платежным поручением № 1006 от 06.12.2017 ООО «Строй-Сити» перечислило ПАО КБ «Восточный» (правопреемник КБ «Юниаструм Банк») 8187 рублей 49 копеек процентов по банковской гарантии.

Письмом исх. № 380-2581 от 13.12.2017 ответчик также обратился к истцу с требованием об оплате 280 592 рублей 84 копеек пени в связи с неверным расчетом

(5 617 080,55 – 5 336 487,71).

Не согласившись с требованием заказчика об оплате пени, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен муниципальный контракт, правоотношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как следует из материалов дела, во исполнение принятых на себя обязательств по контракту ООО «Строй-Сити» выполнило работы в полном объеме, что подтверждается имеющимися в материалах дела и подписанными сторонами без замечаний актами приемки законченного ремонтом участка от 28.08.2017 №№ 1-3, от 11.09.2017 № 4, от 26.09.2017 №№ 5, 6, от 28.09.2017 № 7. Претензий относительно объема и качества выполненных работ со стороны заказчика не имеется.

Решением от 01.02.2018, постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.04.2018 по делу № А33-29096/2017 установлено, что оплату заказчику

следовало произвести следующим образом: за участок № 3: 24 133 965 рублей 34 копеек в срок до 28.09.2017 (акт от 28.08.2017); за участок № 4: 29 519 006 рублей 26 копеек в срок до 28.09.2017 (акт от 28.08.2017); за участок № 5: 8 498 474 рублей 46 копеек в срок до 28.09.2017 (акт от 28.08.2017); за участок № 6: 34 927 719 рублей 16 копеек в срок до 11.10.2017 (акт от 11.09.2017); за участок № 7: 35 172 744 рублей 98 копеек в срок до 26.10.2017 (акт от 26.09.2017); за участок № 8: 26 303 408 рублей 32 копеек в срок до 26.10.2017 (акт от 26.09.2017); за дополнительные работы: 15 912 338 рублей 94 копеек в срок до 31.12.2017 (по условия дополнительного соглашения от 28.09.2017 № 1).

В связи с просрочкой исполнения истцом обязательств по срокам выполненных работ ответчиком начислена неустойка в общем размере 5 617 080 рублей 55 копеек.

Ответчик направил требование в адрес КБ «Юниаструм Банк» об осуществлении уплаты по банковской гарантии от 24.10.2017 исх. 380-2223 в размере 5 336 487 рублей 71 копейки.

Платежным поручением от 06.12.2017 № 1009 ООО «Строй-Сити» перечислило ПАО КБ «Восточный» (правопреемник КБ «Юниаструм Банк») 5 336 487 рублей 71 копейку по требованию по гарантии, платежным поручением № 1006 от 06.12.2017 ООО «Строй-Сити» перечислило ПАО КБ «Восточный» (правопреемник КБ «Юниаструм Банк») 8 187 рублей 49 копеек процентов по банковской гарантии.

Письмом от 13.12.2017 исх. № 380-2581 ответчик также обратился к истцу с уточненным требованием об оплате 280 592 рублей 84 копеек пени в связи с неверным расчетом (5 617 080,55 – 5 336 487,71).

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Из вышеприведенных положений статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под неустойкой законодатель понимает денежную сумму, являющуюся мерой гражданско-правовой ответственности и одним из способов обеспечения обязательств, основанием для исчисления и последующего взыскания которой является неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, в частности просрочка исполнения обязательства. При этом законом предусмотрено, что соглашение о неустойки подлежит заключению сторонами в письменной форме.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка

Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 указанной статьи).

Ответчик на основании пункта 9.4. контракта начислил истцу 5 617 080 рублей 55 копеек пени за нарушение сроков выполнения работ.

Суд первой инстанции, проверив расчет ответчика, установил, что расчет выполнен арифметически неверно.

Так при расчете коэффициента (К) заказчик умножал на 100 %, а не на значение 100, что привело к неверному определению показателя К (0,01 вместо 0,03). Кроме того, ответчиком произведен расчет от стоимости выполненных работ с учетом замечаний, внесенных заказчиком в справки о стоимости выполненных работ. Так, в частности подрядчиком составлена справка о стоимости выполненных работ № 1 от 18.08.2016 на сумму 24 133 965 рублей 34 копеек, заказчиком исчислена пеня от стоимости 22 326 601 рубль 82 копейки т.д. В то время как в решении от 01.02.2018, постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.04.2018 по делу № А33-29096/2017 установлено, что оплату заказчику следовало произвести следующим образом: за участок № 3: 24 133 965,34 руб.; за участок № 4: 29 519 006 рублей 26 копеек; за участок № 5: 8 498 474 рублей 46 копеек; за участок № 6: 34 927 719 рублей 16 копеек; за участок № 7: 35 172 744 рублей 98 копеек; за участок № 8: 26 303 408 рублей 32 копейки; за дополнительные работы: 15 912 338 рублей 94 копейки.

Кроме того, заказчиком при расчете пени не учтен период приостановления работ подрядчиком.

Вместе с тем суд установил, что ошибки не привели к завышенному начислению пени, не привели к нарушению прав подрядчика, учитывая, что в силу статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. В связи с чем, суд признает обоснованным предъявленный заказчиком размер пени, с учетом уточнений, в общей сумме 5 617 080 рублей 55 копеек.

В то же время суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подрядчик доказал наличие оснований для приостановления работ по контракту.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1

настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. В статье 719 Кодекса установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Письмом от 25.04.2017 исх. № 057 истец уведомил заказчика о готовности к возобновлению работ (вх. 380/370 от 27.04.2017).

Таким образом, коллегия судей соглашается, что материалами дела подтверждено, что работы были приостановлены с 30.09.2016 по 27.04.2017.

Между тем ссылка истца на то обстоятельство, что работы возобновлены с 30.05.2017 (дата внесения записи в журнале производства работ) подлежат отклонению, поскольку письмом от 25.04.2017 исх. № 057 истец фактически уведомил заказчика о возобновлении работ (вх. 380/370 от 27.04.2017). Иная дата возобновления работ в письме от 25.04.2017 исх. № 057 (вх. 380/370 от 27.04.2017) не указана.

Доводы ответчика о том, что истец не обосновал причину приостановления работ; не предъявил подтверждение о несоответствии категорий буримости; о том, что приостановка работ не согласовывалась, заказчик неоднократно требовал приступить к работам, также подлежат отклонению, поскольку, как правильно указано судом, право приостановить работы при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, принадлежит подрядчику.

Наличие указанных обстоятельств подтверждено проколом заседания от 12.10.2016, в присутствии представителей ответчика, по вопросу выявленных несоответствий категории грунтов в проектной документации фактическим.

Кроме того, пунктом 3.2. контракта предусмотрено, что подрядчик вправе приостановить производство работ в случае обнаружения независящих от подрядчика обстоятельств, которые оказывают либо могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ с письменным уведомлением заказчика в течение 1 дня после приостановления работ.

Довод ответчика о несвоевременности начала выполнения работ подлежит отклонению, так как заказчиком предъявлены претензии по нарушениям сроков окончания работ.

Вместе с тем, учитывая приостановку работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии просрочки в выполнении работ по 3, 4, 5 участку в связи со следующим.

Согласно статье 191 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Согласно графику выполнения работ период выполнения работ по участку № 3 - с момента заключения контракта по 15.10.2016. Соответственно срок выполнения работ составляет 30 дней. Учитывая, что с 16.09.2016 по 30.09.2016 (дата приостановки работ) истекло 15 дней, принимая во внимание, что работы возобновлены 27.04.2017 срок окончания работ – до 12.05.2017 включительно. Работы выполнены по 3 участку 18.08.2017, соответственно просрочка выполнения работ с 13.05.2017 по 18.08.2017 составляет 98 дней.

Согласно графику выполнения работ период выполнения работ по участку № 4 - с момента заключения контракта по 15.11.2016. Соответственно срок выполнения работ составляет 61 день. Учитывая, что с 16.09.2016 по 30.09.2016 (дата приостановки работ) истекло 15 дней, принимая во внимание, что работы возобновлены 27.04.2017, срок окончания работ – до 12.06.2017 включительно. Работы выполнены по 4 участку 22.08.2017, соответственно просрочка выполнения работ с 13.06.2017 по 22.08.2017 составляет 71 день.

Согласно графику выполнения работ период выполнения работ по участку № 5 - с момента заключения контракта по 10.10.2016. Соответственно срок выполнения работ составляет 25 дней. Учитывая, что с 16.09.2016 по 30.09.2016 (дата приостановки работ) истекло 15 дней, принимая во внимание, что работы возобновлены 27.04.2017, срок окончания работ – до 07.05.2017 включительно. Работы выполнены по 4 участку 23.08.2017, соответственно просрочка выполнения работ с 08.05.2017 по 23.08.2017 составляет 108 дней.

С учетом приостановления работ просрочка выполнения работ на участках №№ 6,7,8 отсутствует.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на иной порядок определения периода просрочки путем корректировки периода приостановления работ, а, следовательно, иной порядок расчета пени, противоречит установленным судом по делу обстоятельствам.

Суд первой инстанции счел возможным удовлетворить ходатайство истца о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 1 479 173 рублей 66 копеек (подробный расчет представлен в решении суда), исходя из единой меры ответственности применительно к подрядчику и заказчику1/300 ставки, действующей на дату уплаты пени (по состоянию на 04.12.2017 ставка – 8,25).

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 снижение размера договорной неустойки допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер штрафа до пределов, при которых он перестает быть явно несоразмерным, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

В Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 № 263-О указано на то, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Также Конституционным Судом Российской Федерации разъяснено, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования части 3 статьи 17Конституции Российской Федерации. Поэтому в части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Как отметил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 37 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, при выявлении несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, получения кредитором необоснованной выгоды, отсутствия негативных последствий нарушения обязательства, незначительности нарушений, устранения контрагентом выявленных недостатков неустойка может быть снижена в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по заявлению должника.

Снижая размер неустойки, с учетом необходимости соблюдения баланса интересов сторон, суд первой инстанции принял во принимая во внимание следующие обстоятельства:

- принятие ответчиком мер по надлежащему исполнению принятых на себя обязательств;

- исполнителем допущено нарушение не денежного обязательства;

- заказчик не представил обоснование наступления негативных последствий в результате просрочки выполнения отдельных этапов работ;

- принимая во внимание отсутствие возражений по качеству и объему со стороны заказчика (акты подписаны без замечаний, наличие заключения экспертизы о соответствии выполненных работ);

- чрезмерно высокий размер неустойки, а также значительность суммы пени;

- незначительные нарушения промежуточных сроков и факт того, что работы в целом по контракту сданы раньше срока.

Кроме того, исходя из анализа пунктов 9.1. и 9.4 муниципального контракта следует, что в отношении подрядчика установленная повышенная мера ответственности.

Как следует из пункта 9.1. контракта в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ, неустойка определяется в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. При этом исходя из пункта 9.4. контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств, неустойка определяется по формуле: П=(Ц-В)хС. При этом указано, что размер пени не может быть менее 1/300, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В соответствии с правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 17.12.2013 № 12945/13, подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 Гражданского кодекса о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Коллегия судей считает, что включая в проект муниципального контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о снижении размера неустойки до 1 479 173 рублей 66 копеек, начисленной исходя из единой меры ответственности применительно к обязательствам заказчика и подрядчика –1/300 ставки рефинансирования, действующей на дату уплаты пени (в данном случае – это 04.12.2017) за каждый день просрочки исполнения обязательства по выполнению работ, что отвечает требованиям обеспечения баланса интересов сторон.

С учетом снижения размера неустойки, исковые требования правомерно удовлетворены судом частично в сумме 3 857 314 рублей 05 копеек (5 336 487,71 – 1 479 173,66).

При этом во взыскании 8 187 рублей 49 копеек, представляющих собой сумму процентов по банковской гарантии, судом обоснованно отказано на основании следующего.

Материалами дела подтверждено, что на основании договора банковской гарантии от 08.09.2016 № 1023/2016/ДГБ, заключенного между КБ «Юниаструм Банк» и ООО «Строй-Сити» ответчик направил требование об осуществлении уплаты по банковской гарантии исх. 380-2223 от 24.10.2017.

По правилам части 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, неосновательное обогащение может иметь место при наличии двух условий одновременно:

- приобретение или сбережение одним лицом (приобретателем) имущества за счет другого лица (потерпевшего), что подразумевает увеличение (при приобретении) или сохранение в прежнем размере (сбережение) имущества на одной стороне, явившееся следствием соответствующего его уменьшения или неполучения на другой стороне;

- данное приобретение (сбережение) имущества (денег) произошло у одного лица за счет другого при отсутствии оснований, предусмотренных законом, иными правовыми актами, либо на основании сделки.

Из материалов дела следует, что ответчик в результате перечисления денежных средств получил денежные средства в размере 5 336 487 рублей 71 копейки, что подтверждается уведомлением ПАО КБ «Восточный» № И-ГБ-4660 от 04.12.2017, платежным поручением № 29054 от 04.12.2017.

С учетом установленных судом обстоятельств, применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, у ответчика возникло обязательство по возврату полученных средств истцу в сумме 3 857 314 рублей 05 копеек.

При этом коллегия судей соглашается, что 8 187 рублей 49 копеек процентов по банковской гарантии не подлежат взысканию с ответчика в пользу истца, так как проценты уплачены в результате договорных отношений между ООО «Строй-Сити» и КБ

«Юниастриум Банк» по договору о предоставлении банковской гарантии № 1023/2016/ДГБ от 08.09.2016 (пункт 5.3.1, 5.3.2 договора). Взыскание процентов является следствием исполнения своих обязательств ООО «Строй-Сити» по договору банковской гарантии.

При этом на стороне ответчика неосновательное обогащение на сумму 8 187 рублей 49 копеек не возникло.

Доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «14» июня 2018 года по делу № А33-32073/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно- Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий Ю.В. Хабибулина Судьи: О.Ю. Парфентьева

В.В. Радзиховская