Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-259/2018 ) товарищества собственников недвижимости «НЕФТЕБАЗА 5» на решение Арбитражного суда Омской области от 13 декабря 2018 года по делу № А46-1366/2018 (судья Луговик С.В.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СК «КОНСТАНТА» к товариществу собственников недвижимости «НЕФТЕБАЗА 5» о взыскании 719 409 руб. 28 коп.,, по встречному исковому заявлению товарищества собственников недвижимости «НЕФТЕБАЗА 5» к обществу с ограниченной ответственностью «СК «КОНСТАНТА» о взыскании 124 377 руб. 37 коп.,

при участии в судебном заседании:

от товарищества собственников недвижимости «НЕФТЕБАЗА 5» – председателя правления ФИО1, представителя ФИО2 по доверенности от 01.01.2018 сроком действия 5 лет,

от общества с ограниченной ответственностью «СК «КОНСТАНТА» – представителей ФИО3 по доверенности № 3 от 15.11.2017 сроком действия 3 года, ФИО4 по доверенности № 3 от 15.01.2019 сроком действия 3 года, ФИО5 по доверенности № 2 от 07.08.2017 сроком действия 3 года,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СК «КОНСТАНТА» (далее – ООО «СК «Константа», общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к товариществу собственников недвижимости «НЕФТЕБАЗА 5» (далее – ТСН «Нефтебаза 5», товарищество) о взыскании 620 816 руб. 58 коп. долга по оплате выполненных работ по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17, а также 15 000 руб. судебных расходов по оплате услуг представителя.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 АПК РФ, ТСН «Нефтебаза 5» предъявило встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО «СК «Константа» о взыскании 111 431 руб. 04 коп. неосновательного обогащения, 7 020 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 13 447 руб. 92 коп. неустойки по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.12.2018 по делу № А46-1366/2018 требования первоначального иска удовлетворены, с товарищества в пользу общества взыскано 620 816 руб. 58 коп. задолженности, 15 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 49 640 руб. расходов по оплате экспертизы. С ТСН «Нефтебаза 5» в доход федерального бюджета взыскано 15 416 руб. государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска товарищества отказано. ТСН «Нефтебаза 5» из федерального бюджета возвращено 224 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ТСН «Нефтебаза 5» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ООО «СК «Константа» и удовлетворении встречных требований ТСН «Нефтебаза 5» в полном объеме.

В обоснование жалобы товарищество указывает, что у суда первой инстанции отсутствовало право не рассматривать заявленное обществом материальное исковое требование права в части неустойки. Основанием иска, заявленного ООО «СК «Константа» являются условия по видам, объемам срокам выполнения и оплаты строительных работ по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции самостоятельно изменяя предмет и основание заявленных требований, тем самым изменил и предмет доказывания, а именно: фактическую необходимость выполнения дополнительных видов строительных работ, соблюдение подрядчиком процедуры согласования видов, объемов и стоимости дополнительных строительных работ. Товарищество указывает, что из материалов дела видно, что после подписания договора подрядчик приступил к выполнению работ 24.08.2017, следовательно, закончить их должен был не позднее 16.11.2017, что объективно свидетельствует об отсутствии неопределенности в процессе исполнения договора между сторонами относительно сроков выполнения работ. ТСН «Нефтебаза 5» ссылается на то, что принятию и оплате подлежат строительные работы, выполненные подрядчик своевременно и с надлежащим качеством. Оценивая заключение судебного эксперта № 1366/3-3 от 19.06.2018, податель жалобы отмечает, что эксперт: формально перечислил виды и объемы работ без учета соответствия условиям договора подряда; без документального подтверждения фактического объема работ, признал данные виды работ выполненными и подлежащими оплате в заявленном объеме; произвел нормативный расчет древесины и кирпичной кладки без анализа соответствия данного расчета сметным и фактическим данным; произвел оценку стоимости, якобы фактически выполненных работ без учета обстоятельств договорного согласования или не согласования данных видов и объемов работ, не соответствия объемов работ проекту, фактического не принятия количества и качества данных работ заказчиком; произвел анализ соответствия качества фактически выполненных работ (а не договорных); не произвел расчет стоимости устранения недостатков строительных работ по количеству работ, с учетом договорных объемов; произвел расчет стоимости устранения недостатков строительных работ по качеству без анализа аварийного технического состояния конструкций; не произвел анализ данных проекта на предмет его соответствия строительным нормам и правилам; не обладая специальными познаниями, и без проведения специальных лабораторных исследований сделал выводы о качестве огнебиозащиты деревянных элементов крыши; не произвел расчет несущей способности элементов каркаса крыши по первой и второй группам предельных состояний (ГОСТ 31937-2011), что делает неправомерными выводы о качестве и требуемом объеме выполненных работ. Ссылаясь на заключение специалиста – доктора технических наук, профессора, доцента кафедры «Строительные конструкции» СибАДИ ФИО6, товарищество указывает, что в летний период эксплуатации техническое состояние крыши в спорном доме оценивается как ограниченно-работоспособное, в зимний период – как аварийное техническое состояние. Выражая обоснованные, по мнению подателя жалобы, сомнения в объективности и компетенции судебного эксперта, товарищество дважды заявляло ходатайства о проведении повторной строительной экспертизы, экспертизы (противопожарной) на предмет определения количества и качества работ по обработке противопожарными и антисептическими средствами деревянных конструкций крыши. Однако в удовлетворении указанных ходатайств было отказано. Как считает ТСН «Нефтебаза 5», судом не приняты необходимые и достаточные меры для проверки обоснованности заявления товарищества о фальсификации доказательства – протокола испытаний по контролю качества огнезащитной обработки деревянных конструкций № 340 от 12.09.2018, подписанного экспертом общества с ограниченной ответственностью «ИПЛ ДС» (далее – ООО «ИПЛ ДС»). Податель жалобы обращал внимание суда первой инстанции на то, что заключением специалиста ФИО6 подтверждено, что некачественно выполненные строительные работы находятся в причинной связи, в том числе, но не исключительно с некачественно подготовленной проектно-сметной документацией, которая подготовлена обществом с ограниченной ответственностью «ПСК «ВЕКТОР» (далее – ООО «ПСК «Вектор»). В случае удовлетворения требования ТСН «Нефтебаза 5» по встречному иску у ООО «СК «Константа» возникают регрессные требования к проектной организации – ООО «ПСК «Вектор». Учитывая вышесказанное, товарищество подало ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «ПСК «Вектор», в удовлетворении которого судом отказано. По мнению подателя жалобы, действия общества по оформлению документов, по якобы выполненным, но незаконно не принятым ТСН «Нефтебаза 5» строительным работам, процессуальные действия и пр. осуществлены исключительно с целью причинения материального ущерба товариществу в виде возложения обязанности по погашению задолженности по оплате за некачественные подрядные работы, не имеющие для ТСН «Нефтебаза 5» потребительской ценности.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «СК «Константа» просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

08.02.2019 по системе «Мой арбитр» от ТСН «Нефтебаза 5» поступили ходатайства: о назначении по делу № А46-1366/2018 повторной судебной экспертизы; о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью «ПСК «Вектор»; о привлечении в качестве свидетелей ФИО7, ФИО8; о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (фото несущих стоек под коньковым брусом, сметного расчета восстановительных работ, анализа стоимости восстановительного ремонта); о назначении по делу судебной противопожарной экспертизы. Также от ТСН «Нефтебаза 5» поступило заявление о фальсификации доказательства по делу – протокола испытаний по контролю качества огнезащитной обработки деревянных конструкций от 12.09.2018 № 340.

В заседании апелляционного суда представители ТСН «Нефтебаза 5» поддержали заявленные ходатайства и заявление о фальсификации доказательства. Представитель ООО «СК «Константа» в судебном заседании ознакомлен с ходатайствами и заявлениями, поступившими от ТСН «Нефтебаза 5», возражал против их удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 12.02.2019, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 19.02.2019. Соответствующая информация размещена на официальном интернет-портале федеральных арбитражных судов в разделе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

От ТСН «Нефтебаза 5» поступили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: видеозаписи качества и количества строительных работ на спорном объекте недвижимости, выкопировки из поэтажного плана (копия), кадастровой справки о кадастровой стоимости объекта недвижимости (копия), постановления Главы администрации города Омска от 29.09.1995 № 1110-п «О вводе в эксплуатацию 71-квартирного дома № 5 с пристроенным блоком «Детский клуб» по ул. Нефтебаза в Кировском районе» (копия), акта приемки в эксплуатацию государственной приемочной комиссией законченного строительством здания жилищно-гражданского назначения 71 квартирный дом с пристроенным детским клубом по улице Нефтебаза (копия), технического паспорта на жилой дом ул. Нефтебаза, д. 5 (оригинал), генерального плана 18455-ГП (1991) (оригинал), корректировки плана (оригинал), ведомости материалов (оригинал), генерального плана 18455-ГП (1991) (оригинал), журнала «Конструкции железобетонные 18455-3-кж» (оригинал), журнала «Организация строительства 18455-ОС» (оригинал), журнала «Архитектурные решения 18455-3 АР» (оригинал), журнала «Конструкции железобетонные 18455-1-кж изм. 1» (оригинал).

От ООО «СК «Константа» поступили письменные возражения на ходатайства товарищества о назначении экспертиз, ходатайство о приобщении к материалам дела документа – копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.05.2018.

В судебном заседании представители ТСН «Нефтебаза 5» поддержали ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, представители общества возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

В силу пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании пункта 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление № 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений пунктов 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Определением Арбитражного суда Омской области от 22.05.2018 по делу № А46-1366/2018 назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту/экспертам Федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (далее – ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России) ФИО9, ФИО10, ФИО11 На разрешение эксперту/экспертам поставлены следующие вопросы: 1. Соответствуют ли выполненные строительные работы (по количеству и качеству) по капитальному ремонту крыши на жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...> (пристрой дома 2 этажа) условиям договора подряда от 24.08.2017 № 8-П/17, требованиям строительных норм и правил?; 2. Имеются ли отклонения от условий договора при выполнении строительных работ по капитальному ремонту крыши на жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...> (пристрой дома 2 этажа)? Если имеются, то какие и какова стоимость их устранения? 3. Какова стоимость строительных работ по ремонту крыши на жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...> (пристрой дома 2 этажа), выполненных в соответствии с условиями договора подряда от 24.08.2017 № 8-П/17 (по количеству и качеству), требованиям строительных норм и правил?

26.06.2018 в материалы дела поступило заключение судебной экспертизы, подготовленное экспертом ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России ФИО9

Согласно заключению судебного эксперта от 19.06.2018 № 1366/3-3 выполненные работы по капитальному ремонту крыши на жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...> имеют отклонения от условий договора подряда от 24.08.2017 № 8-П/17 и от требований строительных норм и правил. Стоимость устранения несоответствий проекту и нормативно-техническим требованиям (дефектов) согласно выполненному расчету составляет 97 807 руб. Стоимость строительных работ по ремонту крыши на жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...> (пристрой дома 2 этажа), выполненных в соответствии с условиями договора подряда № 8-П/17 от 24.08.2017 (по количеству и качеству), требованиям строительных норм и правил составляет 887 766 руб.

По смыслу пункта 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

На основании пункта 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Эксперт ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России ФИО9 был вызван в заседание суда первой инстанции и 18.09.2018 в присутствии представителей сторон дал необходимые пояснения.

Доводы товарищества о том, что эксперт произвел расчет стоимости устранения недостатков строительных работ по качеству без анализа аварийного технического состояния конструкций, апелляционным судом не принимаются. Аварийное техническое состояние крыши на жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...>, допустимыми доказательствами не подтверждено. Доводы подателя жалобы об аварийном техническом состоянии объекта основаны на заключении специалиста ФИО6 (том 4 л. 93-125), в котором указанный специалист на основании исследований проведенных в августе 2018 года, делает заключение, что в зимний период эксплуатации техническое состояние крыши дома по адресу ул. Нефтебаза, дом 5 (пристрой 2 этажа) оценивается как аварийное техническое состояние. При этом ФИО6 является представителем ТСН «Нефтебаза 5» по доверенности от 17.09.2018, представлявшим интересы товарищества в судебном заседании по настоящему делу 18.09.2018 (том л. 61-63). С учетом изложенного, выводы специалиста ФИО6 нельзя признать независимыми и объективными, а подготовленное им заключение – допустимым доказательством по делу.

Ни технические отчеты от 29.01.2018 № 1/01.18-ТО по результатам обследования капитального ремонта крыши на многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: <...>, представленные ТСН «Нефтебаза 5» (том 2 л.д. 49-156), ни заключение судебной экспертизы от 19.06.2018 № 1366/3-3 (том 4 л.д. 3-71), выводов об аварийном техническом состоянии крыши на жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...>, не содержат.

При этом, по результатам внеплановой выездной проверки, проведенной Государственной жилищной инспекцией Омской области в присутствии председателя правления ТСН «Нефтебаза 5» составлен акт от 26.01.2018 № 07-03-02/05 (том 1 л.д. 9-10), согласно которому на момент проведения проверки работы по капитальному ремонту крыши многоквартирного жилого дома по адресу: <...>, выполнены. Покрытие, а также конструктивные элементы крыши смонтированы полностью. Нарушений «Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда», утвержденных постановлением Госкомитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 27.09.2003 № 170, а также СП 17.13330.2011 «кровли», в части состояния элементов крыши, не установлено. Виды выполненных работ соответствуют локально-сметному расчету по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17.

Доводы товарищества о том, что эксперт не произвел анализ данных проекта на предмет его соответствия строительным нормам и правилам; не провел специальные лабораторные исследования о качестве огнебиозащиты деревянных элементов крыши; не произвел расчет несущей способности элементов каркаса крыши по первой и второй группам предельных состояний (ГОСТ 31937-2011), апелляционным судом не принимаются, поскольку указанные вопросы на разрешение эксперту судом не ставились.

При этом, ссылаясь на несоответствие проекта на капитальный ремонт крыши на многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: <...>, строительным нормам и правилам, податель жалобы не обосновал причины согласования указанного проекта ТСН «Нефтебаза 5» (том 4 л.д. 33).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ), распространяющего в силу статьи 41 названного Закона свое действие в соответствующих положениях на судебно-экспертную деятельность лиц, обладающих специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 Закона № 73-ФЗ эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В силу статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путем назначения дополнительной экспертизы.

По смыслу пункта 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Закона № 73-ФЗ повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении № 23 следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Противоречий выводов эксперта ФБУ ЛСЭ Минюста России иным, имеющимся в деле доказательствам, судом апелляционной инстанции не установлено. Выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение.

В силу статьи 7 Закона № 73-ФЗ при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Относимых и допустимых доказательств, опровергающих выводы эксперта ФБУ ЛСЭ Минюста России в материалы дела не представлено. Несогласие товарищества с результатами судебной экспертизы не дает оснований считать выводы эксперта ФБУ ЛСЭ Минюста России недостоверными.

С учетом приведенных товариществом доводов относительно проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оценка которым возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам и с учетом пояснений эксперта, данных в заседании суда первой инстанции, коллегия суда не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы, ходатайство ТСН «Нефтебаза 5» о назначении по делу повторной судебной экспертизы удовлетворению не подлежит.

В судебном заседании представители товарищества поддержали заявление о фальсификации доказательства по делу – протокола испытаний по контролю качества огнезащитной обработки деревянных конструкций от 12.09.2018 № 340 и назначения в целях проверки указанного заявления противопожарной экспертизы. Представители общества возражали против рассмотрения заявления ТСН «Нефтебаза 5» о фальсификации доказательства и назначения по делу противопожарной экспертизы.

Применительно к статье 161 АПК РФ заявление о фальсификации доказательства имеет своей целью исключение соответствующего доказательства из числа доказательств по делу, и фактическое понуждение стороны, представившей доказательство, основывать свои доводы и возражения относительно предмета и основания иска на иных доказательствах.

Фальсификация доказательств заключается в сознательном искажении представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

Закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о подложности доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 № 1727-О).

По смыслу положений абзаца второго подпункта 3 пункта 1 статьи 161 АПК РФ представление суду документа, поименованного в качестве заявления о фальсификации доказательства, не является безусловным основанием для признания его таковым по сути, с учетом приводимых подателем заявления оснований возникновения сомнений в подлинности доказательств.

Согласно заявлению ТСН «Нефтебаза 5» о фальсификации доказательств сомнения в подлинности протокола испытаний по контролю качества огнезащитной обработки деревянных конструкций от 12.09.2018 № 340, составленного ООО «ИПЛ ДС», возникли у заявителя в связи с тем, что ТСН «Нефтебаза 5» не располагало и не располагает сведениями о необходимости обеспечения доступа специалиста ООО «ИПЛ ДС» для проведения исследования, образцы для лабораторных исследований не отбирались, акт не составлялся, доступ на крышу жилого дома по ул. Нефтебаза, д. 5 отсутствовал и отсутствует.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 21.12.1994 № 69-ФЗ «О пожарной безопасности» (далее – Закон № 69-ФЗ) пожарная безопасность – состояние защищенности личности, имущества, общества и государства от пожаров, требования пожарной безопасности – специальные условия социального и (или) технического характера, установленные в целях обеспечения пожарной безопасности законодательством Российской Федерации, нормативными документами или уполномоченным государственным органом; нарушение требований пожарной безопасности – невыполнение или ненадлежащее выполнение требований пожарной безопасности.

Статьей 37 Закона № 69-ФЗ предусмотрена обязанность, в том числе руководителей организаций соблюдать требования пожарной безопасности, а также выполнять предписания, постановления и иные законные требования должностных лиц пожарной охраны; разрабатывать и осуществлять меры по обеспечению пожарной безопасности.

В силу статьи 38 Закона № 69-ФЗ ответственность за нарушение требований пожарной безопасности в соответствии с действующим законодательством несут собственники имущества; лица, уполномоченные владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом. Указанные лица за нарушение требований пожарной безопасности, а также за иные правонарушения в области пожарной безопасности могут быть привлечены к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности в соответствии с действующим законодательством.

Правила пожарной безопасности устанавливают требования пожарной безопасности, обязательные для применения и исполнения органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, их должностными лицами, предпринимателями без образования юридического лица, гражданами Российской Федерации, иностранными гражданами, лицами без гражданства.

Из представленного товариществом в материалы дела технического отчета от 29.01.2018 № 1/01.18-ТО, подготовленного экспертом независимого частного бюро экспертизы и оценки «Народная экспертиза» (том 2 л. 138), следует, что для определения соответствия проведенных работ по огнезащите деревянных конструкций специалистом-экспертом приводится подборка нормативных документов по этому вопросу. При этом специалист делает категоричный вывод о том, что огнезащита конструкций кровли выполнена некачественно, после проведения огнезащитной обработки не составлен акт об обработке, обработка не сдана представителям Пожнадзора, что является серьезным нарушением, в том числе Правил пожарной безопасности в Российской Федерации, утвержденных приказом МЧС России от 18.06.2003 № 313 (далее – ППБ 01-03).

Апелляционный суд отмечает, что ППБ 01-03 утратили силу с 11.07.2012, в связи с изданием Приказа МЧС России от 31.05.2012 № 306.

Согласно подпункту «е» пункта 11 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491, содержание общего имущества в зависимости от состава, конструктивных особенностей, степени физического износа и технического состояния общего имущества, а также в зависимости от геодезических и природно-климатических условий расположения многоквартирного дома включает в себя, в том числе меры пожарной безопасности в соответствии с законодательством РФ о пожарной безопасности.

Пунктом 21 Правил противопожарного режима в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25.04.2012 № 390 (далее – Правила № 390), в редакции, действовавшей до 03.01.2019, установлено, что руководитель организации обеспечивает устранение нарушений огнезащитных покрытий (штукатурки, специальных красок, лаков, обмазок) строительных конструкций, горючих отделочных и теплоизоляционных материалов, воздуховодов, металлических опор оборудования и эстакад, а также осуществляет проверку качества огнезащитной обработки (пропитки) в соответствии с инструкцией завода-изготовителя с составлением акта проверки качества огнезащитной обработки (пропитки). Проверка качества огнезащитной обработки (пропитки) при отсутствии в инструкции сроков периодичности проводится не реже 2 раз в год.

Апелляционный суд отмечает, что работы на спорном объекте подрядчиком завершены в декабре 2017 года, ТСН «Нефтебаза 5», являясь лицом ответственным за содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, ссылаясь некачественную огнезащиту конструкций кровли, доказательства устранения нарушений огнезащитных покрытий, проведения периодической проверки в порядке пункта 21 Правил № 390 качества огнезащитной обработки (пропитки) конструкций кровли многоквартирного дома по адресу: <...>, не представило.

Неподтвержденные допустимыми доказательствами сомнения товарищества в качестве огнезащитной обработки (пропитки) конструкций кровли многоквартирного дома, достаточным основанием для проведения проверки заявления о фальсификации протокола испытаний по контролю качества огнезащитной обработки деревянных конструкций от 12.09.2018 № 340, составленного ООО «ИПЛ ДС», обладающим свидетельством о подтверждении компетентности испытательной лаборатории на выполнение работ по оценке соответствия систем и элементов противопожарной защиты (том 5 л. 48), путем назначения по делу противопожарной экспертизы, не являются.

Оценив доводы, приведенные ТСН «Нефтебаза 5» в обоснование заявления о фальсификации доказательств, коллегия суда пришла к выводу, что несогласие с результатом рассмотрения заявления о фальсификации доказательств, заявленного в суде первой инстанции, не является основанием для повторного рассмотрения такого заявления в суде апелляционной инстанции, в связи с чем отказала в принятии к рассмотрению заявления товарищества о фальсификации доказательств и назначения в рамках проверки указанного заявления противопожарной экспертизы.

В судебном заседании представители товарищества поддержали ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО «ПСК «Вектор».Представители общества возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Указанной нормой права не установлена безусловная обязанность суда по привлечению к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, а указывается на необходимость его привлечения, если судебный акт может повлиять на права и обязанности привлекаемого третьего лица.

Согласно пункту 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Третье лицо без самостоятельных требований – это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, которое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Между тем, в настоящем случае апелляционный суд не усматривает оснований полагать, что обжалуемый судебный акт может затронуть права и интересы ООО «ПСК «Вектор».

Доводы апелляционной жалобы о том, что в случае удовлетворения требования ТСН «Нефтебаза 5» по встречному иску у ООО «СК «Константа» возникают регрессные требования к проектной организации – ООО «ПСК «Вектор», отклоняются судом апелляционной инстанции. Принимая во внимание то, что ТСН «Нефтебаза 5» участником правоотношений между ООО «СК «Константа» и ООО «ПСК «Вектор» не является, апелляционный суд считает, что заявление товариществом ходатайства о привлечении ООО «ПСК «Вектор» к участию в деле в качестве третьего лица, ни материально-правовым, ни надлежащим процессуальным интересом ТСН «Нефтебаза 5» не обосновано.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения ходатайства товарищества о привлечении к участию в деле ООО «ПСК «Вектор» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, у апелляционного суда не имеется.

В судебном заседании представители товарищества поддержали ходатайство о привлечении в качестве свидетелей ФИО7, ФИО8 Представители общества возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (пункт 1 статьи 56 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

По смыслу пункта 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что вызов свидетелей не является необходимым в рассматриваемом случае согласно пункту 2 статьи 88 АПК РФ, поскольку, в соответствии с положениями статьи 68 АПК РФ, согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, то есть, свидетельские показания не могут заменить письменные документальные доказательства, необходимые для подтверждения позиции ТСН «Нефтебаза 5». С учетом изложенного, ходатайство подателя жалобы о вызове свидетелей оставлено без удовлетворения.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (пункт 2 статьи 268 АПК РФ).

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия апелляционным судом (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», далее – Постановление № 36).

Суд апелляционной инстанции полагает недопустимым и не отвечающим принципам равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса действия участников процесса по сбору новых доказательств после вынесения обжалуемого решения.

В пункте 26 Постановления № 36 разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного пунктом 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 АПК РФ ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

В силу пунктов 1, 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Представив в суд апелляционной инстанции дополнительные документы, стороны не обосновали невозможность их составления и представления в материалы дела при рассмотрении дела судом первой инстанции. Поэтому приобщение представленных сторонами документов к материалам дела и их оценка на стадии рассмотрения дела в апелляционном суде не соответствуют условиям применения пункта 2 статьи 268 АПК РФ. В связи с чем указанные выше документы апелляционной коллегией не принимаются и не рассматриваются.

Материальный носитель видеозаписи качества и количества строительных работ на спорном объекте недвижимости, выкопировка из поэтажного плана (копия), кадастровая справка о кадастровой стоимости объекта недвижимости (копия), постановление Главы администрации города Омска от 29.09.1995 № 1110-п «О вводе в эксплуатацию 71-квартирного дома № 5 с пристроенным блоком «Детский клуб» по ул. Нефтебаза в Кировском районе» (копия), акт приемки в эксплуатацию государственной приемочной комиссией законченного строительством здания жилищно-гражданского назначения 71 квартирный дом с пристроенным детским клубом по улице Нефтебаза (копия), технический паспорт на жилой дом ул. Нефтебаза, д. 5 (оригинал), генеральный план 18455-ГП (1991) (оригинал), корректировка плана (оригинал), ведомость материалов (оригинал), генеральный план 18455-ГП (1991) (оригинал), журнал «Конструкции железобетонные 18455-3-кж» (оригинал), журнал «Организация строительства 18455-ОС» (оригинал), журнал «Архитектурные решения 18455-3 АР» (оригинал), журнал «Конструкции железобетонные 18455-1-кж изм. 1» (оригинал), возвращены представителям подателя жалобы в заседании апелляционного суда. Фото несущих стоек под коньковым брусом, сметный расчет восстановительных работ, анализ стоимости восстановительного ремонта, направлены товариществом посредством системы «Мой арбитр» в электронном виде в связи с чем они не подлежат возвращению представившему их лицу на бумажном носителе. Копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.05.2018 возвращается ООО «СК «Константа» с текстом настоящего постановления.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 24.08.2017 ООО «СК «Константа» (подрядчик) и ТСН «Нефтебаза 5» (заказчик) заключен договор подряда № 8-П/17 (том 2 л.д. 31-34) по условиям которого, подрядчик обязался выполнить работы по составлению проектно-сметной документации на капитальный ремонт, а также работы по капитальному ремонту крыши МКД по адресу: <...>, в соответствии с условиями настоящего договора, заданием заказчика, иными документами, являющимися приложениями к настоящему договору, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену. Виды и стоимость работ, производимые подрядчиком, устанавливаются в приложении №№ 1, 2 (локальный сметный расчет, дефектная ведомость), являющемся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 3.1 договора от 24.08.2017 № 8-П/17 работы, предусмотренные настоящим договором, осуществляются подрядчиком в следующие сроки: начало работ, в течение 30 рабочих дней с момента получения аванса от заказчика, срок выполнения работ – в течение 60 рабочих дней.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2 договора от 24.08.2017 № 8-П/17 стоимость работ составляет 889 831 руб. 39 коп. В течение 5 дней с момента подписания настоящего договора заказчик перечисляет подрядчику 30% от стоимости работ в качестве аванса, в сумме 266 949 руб. 42 коп. Окончательный расчет производится после подписания сторонами актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 в течение 5 календарных дней.

На основании раздела 5 договора от 24.08.2017 № 8-П/17 подрядчик извещает заказчика о выполнении работ, а также о дате, месте и времени приемки работ, в порядке, установленном настоящим договором, заказчик обязан явиться для принятия работ. Заказчик обязан принять выполненные работы, за исключением случаев, когда он вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения договора. Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки. Акт приемки подписывается сторонами. При отказе от подписания акта кем-либо из сторон об этом делается отметка в акте. Основания для отказа излагаются отказавшимся лицом в акте либо для этого составляется отдельный документ.

Сторонами согласована ведомость объемов работ и локальный сметный расчет на капитальный ремонт крыши МКД по адресу: <...> (том 2 л.д. 35-43)

Товариществом по платежному поручению № 32 от 30.08.2017 подрядчику оплачен аванс по договору от 24.08.2017 № 8-П/17 в размере 266 949 руб. 42 коп. (том 2 л.д. 30).

Как указывает общество, 12.12.2017 директор ООО «СК «Константа» телефонограммой известил председателя правления ТСН «Нефтебаза 5» о том, что все работы выполнены и необходимо обеспечить явку представителей заказчика для приемки выполненных работ 16.12.2017 в 19 час. 00 мин. по адресу: <...>. 16.12.2017 представители стороны явились для приемки выполненных работ, представители заказчика указали, что акты выполненных работ подпишут после исправления замечаний, о чем сторонами составлен акт замечаний от 16.12.2017 с указанием трех позиций для устранения недостатков (том 1 л.д. 22). 18.12.2017 подрядчик исправил все замечания, о чем составил акт об устранении замечаний. 27.12.2017 в адрес ООО «СК «Константа» от заказчика поступило уведомление о предварительных итогах принятия строительных работ, в котором товарищество указало, что у него появились новые замечания которых не было на первоначальной приемке работ (том 1 л.д. 25-27). 29.12.2017 общество направило в адрес ТСН «Нефтебаза 5» заказным письмом с уведомлением и описью вложений в почтовое отправление направлены: акт устранения замечаний, исполнительная схема, акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, акт о приемке в эксплуатацию, счет на оплату, счет-фактура (том 1 л.д. 23, 28, 30-36, том 4 л.д. 61-69, 71). 26.01.2019 ООО «СК «Константа» направило в адрес ТСН «Нефтебаза 5» письмо № 45 и телеграмму с просьбой повторно обеспечить явку представителя ТСН «Нефтебаза 5» для приемки выполненных работ и подписания актов КС-2, КС-3 на 29.01.2018. Указанная телеграмма общества вручена лично председателю правления товарищества 27.01.2018 (том 1 л.д. 12-16).

Ссылаясь на то, что акты выполненных по договору от 24.08.2017 № 8-П/17 работ заказчиком не подписаны, выполненные работы в полном объеме не оплачены, ООО «СК «Константа» обратилось в суд с иском к ТСН «Нефтебаза 5».

Как указывает товарищество, в результате комиссионного осмотра объемов выполненных подрядных работ по ремонту крыши МКД по адресу: <...> на предмет их соответствия условиям договора по количеству и качеству установлено, что строительные работы по договору от 24.08.2017 № 8-П/17 выполнены частично, на сумму 155 518 руб. 38 коп., остальной согласованный объем работ не соответствует требованиям по количеству и качеству. 28.01.2018 в адрес ТСН «Нефтебаза 5» направило в адрес общества телеграмму, содержащую уведомление о расторжении договора подряда с 28.01.2018 (том 2 л.д. 13). Полагая, что на стороне подрядчика возникло неосновательное обогащение, состоящее из неотработанного аванса, ТСН «Нефтебаза 5» предъявило ООО «СК «Константа» встречные исковые требования о взыскании 111 431 руб. 04 коп. неосновательного обогащения, 7 020 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 13 447 руб. 92 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17.

Удовлетворение требований первоначального иска и отказ в удовлетворении требований встречного иска явились причиной подачи товариществом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных все.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Поскольку условиями спорного договора не предусмотрено иное, его цена является твердой и составляет 889 831 руб. 39 коп.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Как следует из пункта 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При этом подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения пункта 1 статьи 452 ГК РФ может являться дополнительное соглашение к договору.

Соглашения на выполнение дополнительных работ с перечнем таких работ и их стоимостью сторонами не заключено. Доказательств того, что ООО «СК «Константа» извещало ТСН «Нефтебаза 5» о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения договорной цены, приостанавливало начатые работы до момента получения от заказчика ответа, материалы дела не содержат. Доказательств, подтверждающих необходимость выполнения каких-либо работ в целях совершения немедленных действий в интересах заказчика, подрядчиком не представлено, так же как не подтверждена невозможность выполнения обязательств по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17 без выполнения несогласованных дополнительных работ.

Между тем, как следует из заявления ООО «СК «Константа» об уменьшении размера исковых требований (том 4 л.д. 82-83) размер долга (620 816 руб. 58 коп.), предъявленный подрядчиком к взысканию с заказчика, определен как разница между стоимостью фактически выполненных работ по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17 (887 766 руб.) и выплаченным товариществом авансом по договору (226 949 руб. 42 коп.).

Стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17, примененная обществом при расчете долга ТСН «Нефтебаза 5» не превышает договорную и сметную стоимость работ, согласованную сторонами. При таких обстоятельствах, отсутствуют основания полагать, что подрядчиком к взысканию с товарищества предъявлена, в том числе стоимость дополнительных работ, не предусмотренных договором подряда от 24.08.2017 № 8-П/17 и не согласованных с заказчиком, на что ссылается в апелляционной жалобе ТСН «Нефтебаза 5».

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Информационного письма Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

На основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как указано выше, определением Арбитражного суда Омской области от 22.05.2018 по делу № А46-1366/2018 назначена судебная экспертиза.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования ООО «СК «Константа» о взыскании в полном объеме, суд первой инстанции не учел, что в силу положений статьей 711, 721, 754 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы, поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора и строительных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом. Их стоимость, либо стоимость устранения недостатков таких работ, не могут учитываться при определении стоимости выполненных работ.

Согласно заключению судебного эксперта (том 4 л.д. 3-71) выполненные строительные работы по капитальному ремонту крыши на жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...> (пристрой дома 2 этажа) имеют отклонения от условий договора подряда от 24.08.2017 и от требований строительных норм и правил. Стоимость устранения несоответствий проекту и нормативно-техническим требованиям (дефектов) составляет 97 807 руб.

Апелляционный суд отмечает, что выводы судебного эксперта о том, что выполненные обществом строительные работы по капитальному ремонту крыши на жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...> (пристрой дома 2 этажа) имеют устранимые дефекты, подтверждаются иными доказательствами по делу. Согласно представленному товариществом в материалы дела техническому отчету от 29.01.2018 № 1/01.18-ТО, подготовленному экспертом независимого частного бюро экспертизы и оценки «Народная экспертиза» (том 2 л. 139) недостатки выполненных работ не являются критическими и не устранимыми, они могут быть устранены в течение небольшого периода времени.

Стоимость устранения недостатков работ, выполненных ООО «СК «Константа» по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17, определенная судебным экспертом в размере 97 807 руб., обществом не оспорена.

ТСН «Нефтебаза 5» в материалы дела представлен локальный сметный расчет, согласно которому стоимость устранения недостатков работ, выполненных ООО «СК «Константа» по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17, составляет 185 199 руб. 82 коп. (том 6 л.д. 91-94). Апелляционный суд отмечает, что указанный локальный сметный расчет подписан только председателем правления ТСН «Нефтебаза 5». Документы, подтверждающие наличие у председателя правления ТСН «Нефтебаза 5» квалификации, необходимой для составления сметной документации, в материалах дела отсутствуют. С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что представленный товариществом локальный сметный расчет, не является допустимым доказательством, опровергающим выводы судебного эксперта, обладающего необходимой квалификацией для составления сметной документации.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что исковые требования ООО «СК «Константа» о взыскании долга по оплате выполненных работ по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17 подлежат удовлетворению частично в размере 523 009 руб. 58 коп. (620 816 руб. 58 коп. - 97 807 руб.).

Доводы апелляционной жалобы о том, что у суда первой инстанции отсутствовало право не рассматривать заявленное обществом материальное исковое требование права в части неустойки, отклоняются апелляционным судом.

Истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований (пункт 1 статьи 49 АПК РФ).

Уменьшение ООО «СК «Константа» размера исковых требований, предъявленных к товариществу, принято судом первой инстанции к рассмотрению к рассмотрению, первоначальные исковые требования рассмотрены судом с учетом данного уточнения.

Учитывая, что в настоящем случае изменение обществом размера исковых требований обусловлено уменьшением суммы иска, а также то, что такое изменение не повлекло изменение оснований заявленного к товариществу иска (ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по оплате работ, выполненных по договору подряда), принятие судом первой инстанции к рассмотрению данных уточнений не нарушает прав ТСН «Нефтебаза 5» и применительно к положениям части 3 статьи 270 АПК РФ не является процессуальным нарушением, которое могло привести к принятию неправильного решения.

ТСН «Нефтебаза 5» заявлены встречные исковые требования о взыскании с ООО «СК «Константа» 111 431 руб. 04 коп. неосновательного обогащения, возникшего, по мнению товарищества, в результате невыполнения подрядчиком работ на сумму перечисленного заказчиком по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17 аванса, а также 7 020 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательного обогащения.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Поскольку, как указано выше, фактическая стоимость выполненных ООО «СК «Константа» работ по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17 превышает перечисленный заказчиком аванс, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания в пользу ТСН «Нефтебаза 5» неосновательного обогащения.

Пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ установлено, что на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Поскольку судом первой инстанции не установлено наличие на стороне общества неосновательного обогащения за счет товарищества, основания для удовлетворения требовании последнего о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами отсутствуют.

ТСН «Нефтебаза 5» заявлены встречные исковые требования о взыскании с ООО «СК «Константа» 13 447 руб. 92 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17 за период с 16.11.2017 по 28.01.2018.

В статье 309 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 ГК РФ следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ, за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения путем выплаты за каждый день просроченный день пени в размере 1/300 от ставки рефинансирования за каждый день просрочки исполнения обязательств от просроченной суммы, подлежащей оплате (пункт 6.3 договора подряда от 24.08.2017).

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По условиям пункта 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Как указано выше, согласно пункту 3.1 договора от 24.08.2017 № 8-П/17 работы, предусмотренные настоящим договором, осуществляются подрядчиком в следующие сроки: начало работ, в течение 30 рабочих дней с момента получения аванса от заказчика, срок выполнения работ – в течение 60 рабочих дней.

Доводы апелляционной жалобы о том, что после подписания договора подрядчик приступил к выполнению работ 24.08.2017, следовательно, закончить их должен был не позднее 16.11.2017, апелляционным судом не принимаются.

Статья 190 ГК РФ предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Исходя из принципа правовой определенности, для определения срока истечением периода времени начало течения этого периода может быть установлено указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, а в порядке исключения – на событие, которое уже наступило.

Между тем, требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ является согласованным.

Поскольку аванс по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17 получен подрядчиком от заказчика 30.08.2017, работы по указанному договору должны быть выполнены в течение 90 рабочих дней с момента получения аванса, то есть, завершены не позднее 12.01.2018. При этом, из материалов дела усматривается, что выполнение работ, предусмотренных спорным договором завершено подрядчиком в декабре 2017 года.

При этом, как указано выше, согласно акту проверки Государственной жилищной инспекции Омской области от 26.01.2018 № 07-03-02/05 на момент проведения проверки работы по капитальному ремонту крыши многоквартирного жилого дома по адресу: <...>, выполнены. Покрытие, а также конструктивные элементы крыши смонтированы полностью. Виды выполненных работ соответствуют локально-сметному расчету по договору подряда от 24.08.2017 № 8-П/17.

При таких обстоятельствах, требования встречного иска в части взыскания неустойки обоснованно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Ссылки подателя апелляционной жалобы на то, что действия общества по оформлению документов, по якобы выполненным, но незаконно не принятым ТСН «Нефтебаза 5» строительным работам, процессуальные действия осуществлены исключительно с целью причинения материального ущерба товариществу, не принимаются апелляционным судом.

В силу пункта 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Согласно пункту 1 и 2 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Таким образом, по смыслу статьи 10 ГК РФ злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц.

При этом в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ и пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Соответственно, бремя доказывания злоупотребления правом в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ лежит на товариществе, которое в нарушение приведенной нормы таких доказательств не представило.

Из материалов дела апелляционный суд не усматривает злоупотребления правами со стороны общества. Реализация ООО «СК «Константа» своего права на судебную защиту не может расцениваться как злоупотребление правом.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права является основанием для изменения судебного акта.

Принятое по делу решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований первоначального иска подлежит изменению, апелляционная жалоба ТСН «Нефтебаза 5» – частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

На основании статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Обстоятельства несения обществом судебных расходов на оплату услуг представителя и на проведение судебной экспертизы (том 1 л.д. 47, 51, том 3 л.д. 63) предметом апелляционного обжалования не являются. Каких-либо обоснованных доводов и возражений в данной части апелляционная жалоба не содержит, поэтому выводы суда в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления № 36).

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику – пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано (пункт 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела»).

Государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины (пункт 3 статьи 110 АПК РФ).

Поскольку ООО «СК «Константа» при подаче первоначального иска предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по иску, требования первоначального иска удовлетворены частично (84,25% от заявленных), с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию 2 429 руб. государственной пошлины по первоначальному иску, с товарищества – 12 987 руб. государственной пошлины по первоначальному иску.

Государственная пошлина, излишне уплаченная товариществом при подаче встречного иска в размере 224 руб., подлежит возврату ТСН «Нефтебаза 5» из федерального бюджета.

Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены частично (84,25% от заявленных), а встречные исковые требования оставлены без удовлетворения, судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Расходы ООО «СК «Константа» на оплату услуг представителя и на проведение судебной экспертизы в размере 59 549 руб. 60 коп. ((15 000 руб. + 49 640 руб.) / 2 * 84,25%) + ((15 000 руб. + 49 640 руб.)/ 2)) подлежат возмещению обществу за счет товарищества.

В силу части 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным статьей 110 АПК РФ, то есть в соответствии с пропорцией удовлетворенных требований исков, установленных по результатам рассмотрения жалобы.

В связи с удовлетворением требований апелляционной жалобы товарищества частично, расходы ТСН «Нефтебаза 5» по оплате государственной пошлины по жалобе пропорционально удовлетворенным требованиям относятся на ООО «СК «Константа» в размере 236 руб. 25 коп. (3 000 руб. / 2 * 15,75%).

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства ТСН «Нефтебаза 5» о назначении повторной судебной экспертизы товариществу подлежат возврату с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 49 500 руб., перечисленные по платежному поручению № 14 от 07.02.2019.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 13.12.2018 по делу № А46-1366/2018 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с товарищества собственников недвижимости «НЕФТЕБАЗА 5» (ОГРН <***>; ИНН <***>; место нахождения: Омская область) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СК «КОНСТАНТА» (ОГРН <***>; ИНН <***>; место нахождения: Омская область) 523 009 руб. 58 коп. долга, а также 59 549 руб. 60 коп. судебных расходов.

В удовлетворении первоначальных исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СК «КОНСТАНТА» в доход федерального бюджета 2 429 руб. государственной пошлины по первоначальному иску.

Взыскать с товарищества собственников недвижимости «НЕФТЕБАЗА 5» в доход федерального бюджета 12 987 руб. государственной пошлины по первоначальному иску.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Возвратить товариществу собственников недвижимости «НЕФТЕБАЗА 5» из федерального бюджета 224 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче встречного иска по платежному поручению № 15 от 08.02.2018.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СК «КОНСТАНТА» в пользу товарищества собственников недвижимости «НЕФТЕБАЗА 5» 236 руб. 25 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить товариществу собственников недвижимости «НЕФТЕБАЗА 5» с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 49 500 руб., перечисленные по платежному поручению № 14 от 07.02.2019.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Взыскатель вправе обратиться в суд первой инстанции с заявлением о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда, при условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Е. В. Аристова

Е. Б. Краецкая