Гражданский кодекс часть 1

от МБОУ ДОД "Детская школа искусств "Образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова": представитель ФИО3, паспорт, доверенность от 30.06.2014

от администрации г. Ростова-на-Дону: представитель ФИО4, удостоверение, доверенность № 59-1/90 от 06.02.2014

от Министерства культуры Ростовской области: не явился, извещен (уведомление № 344002 78 45546 0)

от ГАУК РО "Ростовская областная филармония": не явился, извещен (ходатайство в отсутствие),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05.08.2014 по делу № А53-26808/2013 (судья Корх С.Э.)

по иску индивидуального предпринимателя ФИО1

к ответчикам: муниципальному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей "Детская школа искусств "Образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова"; администрации г. Ростова-на-Дону

при участии третьих лиц: Министерства культуры Ростовской области; ГАУК РО "Ростовская областная филармония"

о признании незаконным использования товарного знака, обязании удалить товарный знак при исполнении музыкальных произведений с документации и рекламных объявлений и из названия в учредительных документах, взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака в размере 150000 рублей

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - ИП ФИО1, предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к муниципальному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей "Детская школа искусств "Образовательно-концертное Объединение имени Кима Назаретова" (далее - МБОУ ДОД ДШИ ОКО им. К.Назаретова, школа искусств) и Администрации г. Ростова-на-Дону (далее - администрация) с требованиями о признании незаконным пользование товарного знака, заключающегося в словосочетании "Ким Назаретов" применительно к наименованию самого МБОУ ДОД ДШИ ОКО и его Структурного необособленного подразделения джаз оркестра Кима Назаретова; об обязании ответчиков исключить товарный знак "Ким Назаретов" из текста Устава МБОУ ДОД ДШИ ОКО им. К.Назаретова от 11.03.2013 в качестве наименования Учреждения и в качестве наименования необособленного структурного подразделения "муниципальный джаз-оркестр Кима Назаретова", а также прекратить использование товарного знака в рекламных объявлениях, интернете, билетах сопровождающих выступление оркестра ответчиков, взыскании с МБОУ ДОД ДШИ ОКО им. К.Назаретова компенсации за 3 случая бездоговорного использования товарного знака (18.01.2013 ГАУК Ростоблфилармония, 20.01.2013 Дом культуры г. Таганрог, 15.09.2013 Ростовский театр Драмы имени Горького) по 50000 руб. за каждый случай, в общей сумме 150000 руб.; об обязании ответчиков (солидарно) опубликовать текст судебного решения о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя, взыскании (солидарно) компенсации морального вреда в сумме 40000 руб., и взыскании 20000 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя (уточнение исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 1-3, т. 4).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство культуры Ростовской области; ГАУК РО "Ростовская областная филармония".

Решением от 05.08.2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО1 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 05.08.2014. В обоснование жалобы заявитель указывает, что выводы о легитимации приобретения ответчиком исключительного права (в т.ч. права пользования на дату вынесения решения суда) обоснованы судом первой инстанции ссылкой на нормативные акты, которые либо уже отменены (положение о фирме от 1927г.) либо не могут быть применены, поскольку противоречат введенной в действие с 01.01.2008 главе 4 ГК РФ (ФЗ-231 от 18.12.2006 «О порядке, введенном в действие г.4 ГК РФ). По мнению заявителя, выводы суда о преждепользовании относятся не к тому средству индивидуализации, которое имеет и использует ответчик, поскольку ответчик прямо указывал, что словосочетание «Ким Назаретов» он использует в качестве коммерческого обозначения, а не фирменного наименования. Фирменное наименование, как указал сам ответчик, он не может использовать по действующему законодательству, так как ст. 1473 ГК РФ прямо указывает, что носителем его может быть только коммерческая организация, а ответчик таковой по Уставу не является. Суд необоснованно лишил истца - правообладателя товарного знака правовой охраны; принцип "права преждепользования" к товарным знакам не применяется; действующее законодательство предусматривает возможное непредставление правовой охраны товарному знаку только в случае исчерпания правовой охраны по сроку действия свидетельства, либо признания в установленном ст. 1512, 1513 ГК РФ порядке регистрации товарного знака недействительным; ни одно из упомянутых обстоятельств судом не было установлено. В рамках данного дела суд не может решать вопрос о приоритете, т.к. он является предметом спора, а ответчик ранее никогда его не оспаривал.Суд также не учел того обстоятельства, что правовая позиция истца обусловлена требованиями ст. 1229 ГК РФ, 1484 ГК РФ. По мнения заявителя жалобы, следует учесть, что в резолютивной части решения не указано в чью пользу взыскана государственная пошлина с предпринимателя в размере 4000 рублей.

В судебное заседание третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. От ГАУК РО "Ростовская областная филармония" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьих лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец и его представитель в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель МБОУ ДОД "Детская школа искусств "Образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Представитель школы искусств просил приобщить к материалам дела решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 17932/04 от 19.09.2014 согласно которому в действиях индивидуального предпринимателя ФИО1 содержится нарушение части 2 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции", которое удовлетворено апелляционной коллегией.

Представитель администрации г. Ростова-на-Дону возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменений.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ИП ФИО1 является индивидуальным предпринимателем, что подтверждается свидетельством серия 61 N 006094660, выданным ИФНС по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону 02.02.2008.

На основании свидетельства N 401845, зарегистрированного в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 19.02.2010 истец является законным правообладателем товарного знака - словосочетание "Ким Назаретов". Приоритет на вышеупомянутый знак установлен с 09.01.2008 и срок действия установлен по 09.01.2018.

Товарный знак действует в отношении перечня товаров и услуг, указанных в приложении к свидетельству N 01 ТЗ-2008 (услуги оркестра, развлечения и т.д.).

Как следует из искового заявления, истцу стало известно о неоднократном и незаконном пользовании вышеупомянутым товарным знаком другими пользователями без законных на то оснований.

Так, 15.09.2013 в помещении Ростовского академического театра драмы имени Горького состоялся платный концерт, как указано в прилагаемой афише и рекламном проспекте, силами "Муниципального Джаз - Оркестра Кима Назаретова под управлением Юрия Кинуса".

Художественный руководитель Юрий Кинус возглавляет оркестр, созданный и действующий в рамках уставной деятельности ответчика - муниципального бюджетною образовательного учреждения дополнительного образования детей "Детская школа искусств "Образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова".

Последнее обстоятельство подтверждено п. 1.1. Устава ответчика, утвержденного в новой редакции 21.09.2011 Управлением культуры г. Ростова-на-Дону и письмом от 21.01.2008 Начальника МУ "Управление Культуры" на имя министра культуры Ростовской области ФИО5, где указано, что по штатному расписанию ответчика он осуществляет музыкальную деятельность силами муниципального джазового оркестра. Однако в Учредительных документах ответчика названия "Муниципальный джазовый оркестр имени Кима Назаретова" не имеется.

18.01.2013 в г. Ростове-на-Дону в помещении Ростовской областной филармонии по адресу ул. Б. Садовая, 170 и 20.01.2013 в г. Таганроге в помещении Городского Дома Культуры по адресу ул. Петровская, 104, также выступал перед зрителями джаз-оркестр Кима Назаретова, художественный руководитель которого Юрий Кинус, дирижер Андрей ФИО6.

Истец полагает, что перечисленные случаи использования товарного знака в виде слов "Ким Назаретов" являются незаконными, поскольку разрешения на использование товарного знака истцом оркестру и ответчику не передавалось.

Истец считает, что разместив на афише вышеупомянутых концертов название "оркестр Кима Назаретова", организаторы платных концертов намеренно вводили в заблуждение зрителей, т.к. имя Назаретова Кима является известным джазовым брэндом на территории СНГ и Европы.

В подтверждение факта незаконного, бездоговорного пользования истцом приложены к материалам дела афиши, билеты и видеозаписи концертов в Ростовской областной филармонии 18.01.2013 и в помещении Ростовского академического театра драмы имени Горького 15.09.2013.

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

По существу доводы истца сводятся к заключению о том, что исключительные права на товарный знак подлежат безусловной защите, а любые действия, способные привести к их ущемлению, в том числе и использование аналогичного товарному знаку фирменного наименования, являются неправомерными.

Однако такая позиция не может быть признана обоснованной, поскольку правонарушением признается не любая деятельность, а только не основанная на законе.

Как установлено судом, ответчик, в лице его правопредшественника, был зарегистрирован в качестве юридического лица в 1992 году, т.е. до даты приоритета, установленного в отношении обозначения "Ким Назаретов" по заявке истца.

Поскольку полномочия ответчика на использование фирменного наименования возникли ранее права истца на схожий до степени смешения товарный знак, то осуществление ответчиком хозяйственной деятельности под указанным собственным фирменным наименованием, использование которого предоставлено ему в силу пункта 4 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, не может расцениваться как правонарушение.

Это вытекает и из пункта "В" статьи 4 Парижской конвенции, устанавливающего, что права, приобретенные третьими лицами до дня первой заявки (в том числе, заявки на товарный знак), которая служит основанием для права приоритета, сохраняются в соответствии с внутренним законодательством каждой страны Союза.

Вывод суда о равном объеме правовой охраны, предоставляемой владельцам товарных знаков и фирменных наименований, согласуется с положениями Парижской конвенции по охране промышленной собственности (статьи 8, 9).

Оснований считать, что в данном конкретном споре нормы о защите прав на товарный знак подлежат преимущественному применению независимо от наличия у ответчика законного права на использование фирменного наименования, не имеется.

Как установлено судом, на момент регистрации Муниципального музыкального центра Кима Назаретова действовал Закон РСФСР от 25.12.1990 N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности. Статья 7 указанного Закона устанавливала, что муниципальное предприятие является юридическим лицом, имеет собственное наименование с указанием организационно-правовой формы предприятия.

Пунктом 4 постановление Главы Администрации города Ростова-на-Дону "О создании Муниципального музыкального центра Кима Назаретова" N 946 от 17 июля 1992 г. художественным руководителем - генеральным директором МП ММЦ с 1 июля 1992 г. назначен К. Назаретов, 05.10.1992 Ким Назаретов подписал Приказ N 7-к по личному составу оркестра, в котором под номером "7" числится ФИО1.

В соответствии с Постановлением Главы Администрации города Ростова-на-Дону ФИО7 N 1063 от 06.09.1993 "О передаче имущественного комплекса кинотеатра "Россия" Муниципальному музыкальному центру ФИО8 Регистрационной палаты г. Ростова-на-Дону N 2607 от 15.12.1993 были зарегистрированы первые изменения в учредительные документы музыкального центра К. Назаретова (изменения N 2607РП от 15.12.1993 и новая редакция устава М2607РП от 15.12.1993). В соответствии с изменениями организация переименована в "Муниципальный киноконцертный центр Кима Назаретова".

При жизни Кима Назаретова его оркестр имел различные интерпретации наименования: Муниципальный джаз-оркестр под управлением Кима Назаретова, Джаз-оркестр Кима Назаретова, Big Band Kima Nazaretova, Биг-бенд под управлением Кима Назаретова, Биг-бенд Кима Назаретова, Kim Nazaretov Big Band, что подтверждается программами концертов, буклетов: Буклет ф-ля Заволжье 1991 (3 стр.); Буклет ф-ля Калиш 1988 (2 стр.); Буклет ф-ля памяти ФИО9 1990 (3 стр.); Буклет ф-ля Тбилиси 1986 (2 стр.); Программа Московского ф-ля 1993 (2 стр.); Программа ф-ля Донецк-112 1981 (2 стр.); Программа ф-ля Донецк-116 1985 (2 стр.).

Таким образом, волеизъявление самого К.А. Назаретова, как и истца относительно использования словосочетания "Ким Назаретов" в целях индивидуализации деятельности общества и джаз-оркестра ответчика следует признать подтвержденным.

В соответствии с абзацем 2 ст. 19 ГК РФ имя физического лица или его псевдоним могут быть использованы с согласия этого лица другими лицами в их творческой деятельности, предпринимательской или иной экономической деятельности способами, исключающими введение в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан, а также исключающими злоупотребление правом в других формах.

На сайте МЦ "Югпатент" по адресу http://ugpatent.ru/praktika/kim_nazaretov опубликована статья, посвященная регистрации товарного знака "Ким Назаретов", в которой сказано, что заявленное на регистрацию товарного знака обозначение состоит из имени и фамилии Кима Аведиковича Назаретова, но не воспроизводит его полностью, так как ФИО1 использует в своем творческом псевдониме, зарегистрированном в качестве товарного знака, не полное имя своего отца, а отдельную его часть (имя) и свою собственную фамилию.

На момент регистрации ММЦ К.Назаретова действовали "Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик". В п. 1. статьи 4 к объектам гражданских прав относились помимо прочего - также другие материальные и нематериальные блага. Законодатель не раскрывал перечень этих благ.

Гражданский кодекс РФ в ст. 150 закрепил, что нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона неотчуждаемы и непередаваемы иным способом.

Данное положение основано на норме ч. 1 ст. 17 Конституции РФ, устанавливающей, что в России признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с данной Конституцией.

В соответствии со ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими; они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

Среди нематериальных благ непосредственно названы жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, неприкосновенность жилища, личная и семейная тайна, свобода передвижения, свобода выбора места пребывания и жительства, имя гражданина, авторство, иные нематериальные блага.

В прежней (первоначальной) редакции ст. 150 ГК РФ содержался подобный перечень, но вместо неприкосновенности жилища, свободы передвижения, свободы выбора места пребывания и жительства, имени гражданина, авторства, иных нематериальных благ - указывались право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага.

Руководствуясь Законом "Об Образовании", Распоряжением Госкомимущества РФ от 10.05.1993 N 810-р "Об утверждении Положения о порядке учреждения государственных и муниципальных образовательных учреждений системы Минобразования Российской Федерации и закреплении за ними государственного имущества" 14 июля 1995 г. Постановлением Мэра N 914 было поручено открыть "Детскую школу-центр джазовой музыки имени Кима Назаретова".

В пункте I данного постановления указано: "открыть в структуре городского управления культуры детскую школу-центр джазовой музыки, присвоив ей имя донского музыканта-педагога К.А.Назаретова".

Согласно свидетельству N 38 ОУ-РП школа зарегистрирована 21.07.1995.

На момент регистрации "Детской школы-центра джазовой музыки имени Кима Назаретова" действовали и действуют в настоящее время, в той части, в которой это не противоречит законодательству:

- Указ Президиума ВС РСФСР от 17.08.1982 "О порядке решения вопросов административно-территориального устройства РСФСР" в пункте 32 которого указывалось, что присвоение имен государственных и общественных деятелей административно-территориальным единицам и населенным пунктам, предприятиям, учреждениям, организациям и другим объектам может производиться только посмертно и лишь в исключительных случаях в целях увековечения памяти особо выдающихся государственных, общественно-политических деятелей, защитников Родины, героев труда, деятелей науки и культуры по ходатайствам государственных и общественных организаций, трудовых коллективов и граждан.

- Постановление Совмина РСФСР от 14.02.1968 N 91 "Об утверждении Положения о порядке наименования и переименования государственных предприятий, учреждений, организаций и иных объектов республиканского (РСФСР и АССР) и местного подчинения, а также колхозов и других кооперативных организаций" в пункте 9 которого указывалось, что ходатайства о наименовании и переименовании государственных предприятий, учреждений, организаций и иных объектов, подведомственных союзно - республиканским и республиканским министерствам, государственным комитетам и ведомствам РСФСР, Советам Министров автономных республик, исполнительным комитетам Советов народных депутатов, а также улиц, площадей и других составных частей населенных пунктов, колхозов и иных кооперативных организаций о присвоении им названий в ознаменование революционных и других исторических событий, в честь государственных и общественных организаций, имен особо выдающихся государственных и общественно - политических деятелей, защитников Родины, героев труда, деятелей науки и культуры могут возбуждаться Советами народных депутатов и их органами, министерствами, государственными комитетами и ведомствами, государственными и общественными предприятиями, учреждениями и организациями, трудовыми коллективами и гражданами.

В соответствии с пунктом 11 указанного Положения присвоение государственным предприятиям, учреждениям, организациям имен особо выдающихся государственных и общественно-политических деятелей, защитников Родины, героев труда, деятелей науки и культуры производится Советом Министров РСФСР (Правительством Российской Федерации). Присвоение организациям имен особо выдающихся государственных и общественно-политических деятелей, защитников Родины, героев труда, деятелей науки и культуры производится по ходатайству "общих собраний членов этих организаций Советами Министров автономных республик, исполнительными комитетами соответствующих краевых, областных, городских (городов республиканского (РСФСР) подчинения) Советов народных депутатов, Советов народных депутатов автономных областей". В современной структуре органов власти, соответственно - Правительством Российской Федерации, правительством субъекта Российской Федерации и органами местного самоуправления.

24.01.1996 вступил в силу Федеральный закон "О некоммерческих организациях". В статье 4 Закона было закреплено, что некоммерческая организация, наименование которой зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования.

18.04.2006 вступил в силу Федеральный закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", который дополняет ФЗ "О некоммерческих организациях" статьей 13.1, в части 7 пункта 5 которой говорится, что для государственной регистрации некоммерческой организации при ее создании в уполномоченный орган или его территориальный орган представляются следующие документы, в частности - при использовании в наименовании некоммерческой организации личного имени гражданина -документы, подтверждающие правомочия на их использование.

Принимая во внимание то обстоятельство, что ответчик не возражал против использования имени отца, что подтверждается видеозаписью, письменным пожеланием от семьи Назаретовых, доказательствами его статуса как работника ответчика (сведения по зарплате ФИО1), а также, учитывая на момент создания "Детской школы-центр джазовой музыки имени Кима Назаретова" действующее законодательство, данная организация была зарегистрирована в установленном порядке.

Кроме того, пунктом 4 статьи 6 "Закона о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" законодатель установил, что перерегистрация некоммерческих организаций, в том числе общественных объединений, в связи с вступлением в силу настоящего Федерального закон" не производится, 08.10.1997 Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону N 1890 Муниципальное предприятие "Киноконцертный центр Кима Назаретова" было реорганизовано путем преобразования в муниципальное учреждение.

29.07.1998 зарегистрировано Муниципальное учреждение культуры Ростовский-на-Дону киноконцертный центр Кима Назаретова, ставшее правопреемником Муниципального предприятия Ростовского-на-Дону Муниципального киноконцертного центра Кима Назаретова (Свидетельство о регистрации N 879 МУ-РП от 04.09.1998, Устав N 1779-РПот 29.07.1998 и изменения к Уставу М3414-РП-И от 26.08.1999).

17.11.1999 Детская школа-центр джазовой музыки имени Кима Назаретова переименована в Муниципальное образовательное учреждение дополнительного образования детей "Детская школа искусств "Центр джазовой музыки имени Кима Назаретова" (Свидетельство N 2801МОУ-РП от 17.11.1999 и Устав N 3561-РП-Н от 17.11.1999).

В 2000 году возникло намерение объединения этих двух муниципальных учреждений в единый музыкально-образовательный центр. Основанием явилось письмо Первого директора МУК "Ростовский-на-Дону киноконцертный центр Кима Назаретова" N 56 от 29.05.2000 ФИО10, возглавлявшего центр в течение семи лет с момента его основания.

Затем было составлено и предоставлено письмо на имя Мэра б/н. от 08.05.2001 (дата указана на третьем листе под предпоследней подписью), подписанное сотрудниками реорганизуемых организаций, в том числе и ФИО1 (подпись с указанием ФИО и должности - на втором листе письма сверху слева) и представителями музыкальной общественности Ростова-на-Дону.

Музыкальная общественность г. Москвы также отреагировала письмом Московского джаз-ангажемента ФИО11 N 81 от 11.05.2001, подписанное народными артистами СССР и России, (имеется в материалах дела, приложение к отзыву от 10.01.2014).

В соответствии с Постановлением Мэра N 1515 от 30.05.2001 "О создании Муниципального образовательно-концертного музыкального центра имени Кима Назаретова" произведена регистрация реорганизации путем присоединения "киноконцертного центра К.Назаретова" к "джазовой школе К. Назаретова", ставшей правопреемником "киноконцертного центра К. Назаретова".

В данном случае регистрация также была произведена в установленном ФЗ "О некоммерческих организациях" порядке.

Суд счел обоснованным вывод о том, что подпись ФИО1 в письме на имя Мэра б/н от 08.05.2001, фактически является согласием на использование имени отца в наименовании организации.

В части требовании установленных Постановлением Совмина РСФСР от 14.02.1968 N 91, Указом Президиума ВС РСФСР от 17.08.1982 и Постановлением Совмина РСФСР от 30.09.1990 N 402 просительный характер указанных писем, обращенных в адрес исполнительной власти является по своей сути просьбой (ходатайством) трудового коллектива и людей о создании организации, включающей с целью увековечения имени деятеля культуры Кима Назаретова.

Оркестр в соответствии с учредительными документами ответчика является его необособленным подразделением, что подтверждается Уставом N 5556-РПот 17.08.2001 (п. 3.14), Уставом от 18.08.2005 (п. 2.12.), Уставом от 17 мая 2013 (п. 5.3.).

Оркестр не является самостоятельным субъектом права и самостоятельным юридическим лицом.

Статья 1538 ГК РФ предоставляет право некоммерческим организациям, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами, использовать для индивидуализации принадлежащих им предприятий коммерческие обозначения. Каких-либо запретов на право иметь МБУ коммерческое обозначение закон не содержит.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, ответчик обладает всеми признаками предприятия и отвечает всем условиям, дающим исключительное право на коммерческое обозначение, а именно: наличия объекта прав - предприятия; наличия достаточных различительных признаков коммерческого обозначения; известность употребления правообладателем данного коммерческого обозначения на определенной территории.

Кроме этого, в разных редакциях Устава предусмотрено право ответчика на предоставление платных услуг: Устав N 5556-РП от 17.08.2001 (п. 2.10, п. 2.11), Устав от 18.08.2005 (п. 2.4.), Устав от 17 мая 2013 (п. 2.2., 2.9. 2.10.2.11., 2.12).

Так, в 2005 году МУ "Образовательно-концертный музыкальный центр имени Кима Назаретова" переименовано в Муниципальное образовательное учреждение дополнительного образования детей детская школа искусств "Образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова", сокр. МОУ ДОД "ДШИ "ОКО им. К. Назаретова" (Приказ Управления культуры N 01 от 11.01.2005 и Устав от 18.08.2005).

Ответчик, приобрел исключительное право на коммерческое обозначение - "Образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова". Коммерческое обозначение ответчика применяется им без указания организационно-правовой формы на афишах, буклетах как минимум с 2006 года. Указанное коммерческое обозначение индивидуализирует ответчика как предприятие, обладает исключительными отличительными признаками, а также известно на территории города Ростова-на-Дону.

При этом, судом установлено, что данное коммерческое обозначение не является тождественным или сходным до степени смешения с товарным знаком "Ким Назаретов", отличается по видам услуг оказываемых истцом и ответчиком. Кроме того, истец не оказывает образовательных услуг с момента регистрации товарного знака более трех лет.

Диспозиция ст. 1027 ГК РФ указывает на то, что коммерческое обозначение признавалось российским законодательством в качестве объекта исключительных прав до вступления в силу части 4 ГК РФ, что наглядно демонстрирует выдержка из этой статьи: "... комплекс исключительных прав... в том числе право на... коммерческое обозначение..., а также другие... объекты исключительных прав...".

Охрана коммерческого обозначения была также предусмотрена Положением о фирме 1927 г., действие которого отменено в 2008 г. в связи с вступлением в силу части четвертой ГК РФ, которое содержит понятие фирмы, характеризующееся теми же критериями, что и коммерческое обозначение, определение которому дано в ст. 1539 ГК РФ. В числе таких критериев:

"право на фирму возникает с момента, когда фактически началось пользование фирмою" (п. 10);

"всякий, кто обладает правом на фирму, может требовать в судебном порядке прекращения пользования тождественной или сходной фирмой со стороны других лиц, поскольку у него право на фирму возникло раньше других и поскольку вследствие тождества или сходства фирм возникает возможность их смешения" (п. 11);

"право на фирму не может быть отчуждено отдельно от предприятия" (п. 12).

Исключительное право использования коммерческого обозначения на основании пункта 1 статьи 1539 ГК РФ принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

В связи с этим право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия (п. 64 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009).

Согласно статье 54 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Требования к фирменному наименованию устанавливаются настоящим Кодексом и другими законами. Права на фирменное наименование определяются в соответствии с правилами раздела VII настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.

Согласно пункту 3 названной статьи не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в Единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Юридическое лицо, нарушившее правила пункта 3 статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязано по требованию правообладателя прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичным видам деятельности, осуществляемым правообладателем, и возместить правообладателю причиненные убытки (пункт 4 статьи 1474 Кодекса).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Вместе с тем, обязание внести изменения в учредительные документы, исключив из фирменного наименования спорное обозначение, с последующей государственной регистрацией изменений, как правильно указал суд, не является способом защиты исключительных прав на средства индивидуализации.

Перечень способов защиты гражданских прав, установленный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим.

Так, согласно абзацу 13 названной нормы права защита гражданских прав может быть осуществлена и иными способами, предусмотренными законом. При этом использование других способов защиты права допускается Гражданским кодексом Российской Федерации только при наличии прямого указания закона.

Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права; граждане и юридические лица в силу статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе осуществлять этот выбор по своему усмотрению, однако избранный истцом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения и в конечном итоге привести к восстановлению нарушенного права.

По смыслу статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать от нарушителя прекращения использования фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, и возмещения причиненных убытков.

В связи с нарушением права на товарный знак, правообладатель в соответствии с положениями статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых незаконно размещены используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения), а также взыскания компенсации вместо возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 5 статьи 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации с иском о понуждении к изменению фирменного наименования может обратиться только орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц в случае, если фирменное наименование не соответствует требованиям пунктов 3 и 4 данной статьи.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что защита исключительного права на товарный знак не может быть осуществлена путем предъявления требования о запрете использования фирменного наименования путем внесения изменений в учредительные документы.

В пункте 58.1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума 5/29) разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 1473, пункту 2 статьи 1475 ГК РФ фирменное наименование подлежит охране со дня государственной регистрации юридического лица.

Защите подлежит исключительное право на фирменное наименование юридического лица, раньше другого включенного в Единый государственный реестр юридических лиц, вне зависимости от того, какое из юридических лиц раньше приступило к соответствующей деятельности (пункт 59 Постановления Пленума 5/29).

В соответствии с пунктом 6 статьи 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарного знака (знака обслуживания) либо полного или частичного запрета на использования фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Подлежат запрету все действия, способные каким бы ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента (статья 10bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, участником которой Российская Федерация является с 01.07.1995 (далее - Конвенция)).

То есть, использование другими лицами тождественного фирменного наименования неправомерно, так как данная степень сходства затрудняет их индивидуализацию при участии в хозяйственном обороте по аналогичным видам деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Конвенции объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

При этом под актом недобросовестной конкуренции Конвенция понимает всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Не может быть признана незаконной деятельность, формы и виды ее осуществления, в том числе способы субъектной легитимации и индивидуализации, ранее осуществлявшиеся на законных основаниях, а субъект пользователь нарушающим право другого лица лишь по факту возникновения у него в последующем такого права.

По мнению апелляционной коллегии, следует учитывать, если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами, а регистрация товарного знака могла быть произведена и с целью устранения присутствия третьих лиц, такая регистрация не призвана отвечать основной функции товарного знака по индивидуализации товаров (услуг) правообладателя.

Из представленного в дело решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 17932/04 от 19.09.2014 следует, что в действиях индивидуального предпринимателя ФИО1 содержится нарушение части 2 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции". Антимонопольная служба пришла к такому выводу исходя из того, что службой установлено, что за всё время существования джаз-оркестра "Кима Назаретова" его наименование приобрело широкую известность и узнаваемость в определенных кругах потребителей на территории Российской Федерации (в том числе и в Ростовской области). Данный коллектив под названием "Джаз-оркестр "Кима Назаретова" является лауреатом многочисленных российских и международных конкурсов, а также джазовых фестивалей. ИП ФИО1 09.01.2008 (дата приоритета заявки) была подана заявка на регистрацию на свое имя в качестве товарного знака обозначения, которое на протяжении длительного времени (с 1995 года по дату подачи заявки) использовалось для индивидуализации музыкального коллектива иными лицами и имело широкую известность в пределах определенной группы потребителей. Антимонопольная служба констатировала, что ИП ФИО1 еще до подачи указанной заявки было известно об использовании обозначения "Ким Назаретов". Это подтверждается Приказом по личному составу муниципального музыкального центра Кима Назаретова 05.10.1992 № 7-К, в соответствии с которым ФИО1 принят на должность артиста оркестра; ФИО1 присутствовал на церемонии, посвященной открытию в 1995 году Детской школы центра музыки им. К. Назаретова и оставил запись в одноименной символической книге; письмо об объединении "киноконцертного центра Кима Назаретова" и "Джазовой школы Кима Назаретова" было подписано ФИО1 Антимонопольная служба указала, что ФИО1, получив исключительные права на товарный знак "Ким Назаретов", предпринял фактические действия по реализации запрещения использования обозначения в отношении лица, которое ранее добросовестно использовало словосочетание "Ким Назаретов", что свидетельствует о том, что в действиях ФИО1 содержится нарушение части 2 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции".

С учетом изложенного суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств следует, что до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами, а регистрация товарного знака могла быть произведена, в том числе и с целью устранения присутствия третьих лиц, использующих соответствующее обозначение на рынке образовательных и культурных услуг .

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Довод заявителя жалобы о том, что в резолютивной части решения не указано в чью пользу взыскана государственная пошлина с предпринимателя в размере 4000 рублей, не может служить основанием для отмены правильного по существу судебного акта, так как по смыслу мотивировочной части судебного акта данная пошлина по неимущественному требованию подлежит взысканию как недоплаченная (оплачено только 6700 рублей по имущественным требованиям) в доход федерального бюджета. Указанная техническая описка при выдаче исполнительного листа подлежит исправлению судом первой инстанции в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в связи с отказом в её удовлетворении относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2014 по делу № А53-26808/2013 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий М.Г. Величко

Судьи Ю.И. Баранова

О.А. Еремина