СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 1 /2022-ГК

г. Пермь

26 августа 2022 года                                                   Дело № А71-7171/2021­­

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 августа 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Гладких Д. Ю.

судей Бородулиной М.В.,  Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Можеговой Е.Х.,

при участии от истца: представитель Карачина О.С., паспорт, доверенность от 23.06.2020; от ответчика посредством веб-конференции - представитель Дементьева Е.Н., пасп орт, доверенность от 29.07.2021,

третьи лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, представителей не направили,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, индивидуального предпринимателя ФИО3,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25 мая 2022 года

по делу № А71-7171/2021

по иску индивидуального предпринимателя ФИО3  (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО4, г. Ижевск (ОГРН <***>, ИНН <***>),

третьи лица: ФИО5, ФИО6

о нарушении исключительных прав,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – истец, ИП ФИО3) обратилась в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к Индивидуальному предпринимателю ФИО4 (далее – ответчик, ИП ФИО4) о нарушении исключительных прав на фотографические произведения.

Определениями суда от 26.07.2021 и от 01.02.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора привлечены: 1. ФИО5, 2. ФИО6 (ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

Определением суда от 01.02.2022 в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об уменьшении размера исковых требований до суммы взыскания 2910000руб. 00коп. компенсации.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25 мая 2022 года по делу № А71-7171/2021 иск удовлетворен частично, с индивидуального предпринимателя ФИО4 в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 взыскано 485000 руб. компенсации, а также 12516руб. 67коп. в возмещение расходов на оплату госпошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Индивидуальному предпринимателю ФИО3, из федерального бюджета возвращено 1200руб. 00коп. государственной пошлины, уплаченной по чеку-ордеру от 25.05.2021.

Не согласившись с решением суда, с апелляционной жалобой обратился истец, индивидуальный предприниматель ФИО3, просит изменить решение суда первой инстанции в части снижения размера компенсации ниже минимального размера до 5000 рублей за каждое фотографическое произведение; принять по делу новый судебный акт и взыскать с ответчика компенсацию за нарушение исключительных прав истца на фотографические произведения исходя из минимального размера компенсации в размере 10 000 рублей за каждое фотографическое произведение.

Апеллянт полагает, что судом допущено нарушение и неправильное применение судом норм материального права или норм процессуального права (п. 4 ч 1 ст. 270 АПК РФ).

Поскольку снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, является экстраординарной мерой, то должно быть мотивировано судом и обязательно подтверждено соответствующими доказательствами, которые ответчиком не представлены. Кроме того, относительно фотографических произведений исчислить причиненные истцу убытки с разумной степенью достоверности не представляется возможным. Не соблюдено в данном случае и ещё одно необходимое условие для снижения - использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (все онлайн-заказы и заказы в самом кафе осуществлялись по фотографическим изображениям меню истца, соответственно, являлись существенной частью деятельности ответчика).

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен,считает решение законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы представителя истца просит отказать.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства об объявлении перерыва по делу.

Представитель истца просил приобщить к материалам дела заявление о привлечении ФИО6 к уголовной ответственности по ст. 159 УК РФ. Ответчик возражал против приобщения.

Представитель ответчика просил приобщить к материалам дела письма налогового органа от 03.08.2022 и от 04.03.2022. Истец возражал против приобщения.

Ходатайства сторон о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств апелляционным судом рассмотрено в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в их удовлетворении отказано в соответствии со статьёй 67, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца с решением суда первой инстанции в обжалуемой части не согласен. Доводы, изложенные в жалобе, поддерживает в полном объеме. Просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ответчика решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным. Против доводов апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании ходатайствал об объявлении перерыва.

С учетом положений статьи 266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 №12, а также отсутствия соответствующих возражений лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, истцу принадлежат исключительные права на ряд объектов интеллектуальной собственности - фотографические изображения для меню кафе «НАМИ» в количестве 97 штук (далее - фотографии).

Данные фотографические произведения созданы фотографом Тимуром Бритневым (instagram.com/tim.britnev/, www.timbritnev.com), в соответствии с договором авторского заказа от 20.07.2020, заключенного с ИП ФИО3 о передаче исключительных прав на данные изображения заказчику.

Истец указывает, что 20 апреля 2021 года ИП ФИО3 обнаружила факт открытия ИП ФИО4 кафе «НАМИ», расположенного по адресу: г. Ижевск, по ул. 50-летия ВЛКСМ, д. 2. Данные об осуществлении деятельности по указанному адресу именно ответчиком подтверждаются данными чека по покупке, совершенной в данном кафе.

26.02.2021 в социальной сети инстаграмм был создан аккаунт указанного кафе @cafe_nami, тогда же было зарегистрировано и доменное имя nami.cafe.

После создания данного аккаунта на странице стали незаконно использоваться фотографические произведения, исключительные права на которые принадлежат истцу.

Общее количество незаконно используемых ответчиком фотографий, правообладателем которых является истец, составляет 97 фотографических произведений, из них: 95 фотографии меню, размещенного на сайте nami.cafe.ru, а также 2 фотографии, размещенные в социальной сети инстаграмм на странице @cafe_nami.

В целях досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчиков направлена претензия, которая оставлена последним без удовлетворения.

Права на использования фотографических произведений истец ответчику не передавал, в связи с чем, по мнению истца, действия ИП Гаевского С.В. нарушают исключительные права истца, что и явилось основанием последнему для обращения в суд с настоящим иском.

Суд, установив факт принадлежности истцу исключительных прав на спорные фотографии (договор авторского заказа от 20.07.2020 о передаче фотографий, акт приема-передачи от 17.12.2020, договор купли-продажи от 15.02.2021), факт использования ответчиками фотографий (протокол осмотра сайта nami. cafe.ru, составленным 29.04.2021 нотариусом ФИО7), отсутствие согласия правообладателя на передачу исключительных прав ответчикам, не найдя возражения отзыва обоснованными и подтверждёнными материалами дела, пришёл к выводу о доказанности истцом нарушения его исключительных прав.

Истец просил взыскать 2910000руб. 00коп. из расчета по 30 000 руб. за каждый случай неправомерного использования фотографий.

Учитывая, что истцом в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соразмерность требуемой им суммы компенсации допущенному нарушению, превышающей минимальный размер компенсации не доказана, в связи с чем суд признал возможной компенсацию не более, чем в минимальном размере (по 10 000 руб. за каждую фотографию).

Исходя из того, как отметил суд, что снижение компенсации на основании пункта 3 статьи 1252 ГК РФ осуществляется до 50% от установленной законом суммы (с 10 000 руб. до 5 000 руб.), в то время как снижение на основании ниже минимально предусмотренного законом размера осуществляется в случае доказанности ответчиком обстоятельств, приведенных в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П (постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.03.2020 N С01-8/2020 по делу N А03-10314/2019), суд по заявлению ответчика о снижении

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, счёл возможным снизить компенсацию на основании абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ до 50% от минимального размера компенсации, установленной нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.учитывая, что нарушение совершено впервые, не является значительным, злостным или систематическим, истец не понес значительных убытков вследствие неправомерных действий ответчика; тяжелое финансовое положение ответчика (наличие кредитного договора) наличие у ответчика на иждивении малолетнего ребенка. Размер компенсации, таким образом, снижен судом до 485000руб. 00коп., из расчета 5000руб. 00коп. за одно нарушение.

Решение обжалуется истцом в части снижения размера компенсации ниже 10000 руб. за нарушение в отношение каждой фотографии.

Изучив материалы дела, проверив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции не может согласится с выводами суда первой инстанции, поскольку позиция арбитражного суда основана на неверном толковании норм материального права; не доказаны имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

В силу статьи 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), право доверительного управляющего на защиту исключительного права следует из права на защиту, принадлежащего учредителю доверительного управления. Соответственно, если учредитель управления является правообладателем и в доверительное управление передается право использования результата интеллектуальной деятельности определенным способом (или всеми способами), то доверительный управляющий вправе как осуществлять переданные ему в управление права, так и защищать их такими же способами, какими обладает правообладатель.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Согласно статье 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

При обращении с настоящим иском предприниматель избрал вид компенсации, взыскиваемой на основании пункта 1 статьи 1301 ГК РФ - в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом размера требования (пункт 62 Постановления N 10).

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (пункт 3 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункт 3 части 5 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован.

При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (пункт 62 Постановления N 10).

Из обжалуемого решения усматривается, что суд первой инстанции  ссылается на приведенные правовые подходы. Между тем, фактические обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства не позволяют апелляционной коллегии поддержать выводы суда в части снижения размера компенсации ниже установленного законом размера (10000 руб. за одно нарушение).

При определении подлежащего взысканию размера компенсации судом не принято во внимание, что цель использования ответчиком спорных фотографии - исключительно коммерческая, осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих; срок нарушения исключительных прав составил более полугода; фотографии, в защиту прав на которые предъявлен иск, созданы по заказу истца с несением значительных затрат (вознаграждение фотографу, изготовление дорогостоящих блюд – объектов фотографий) и на основе большого опыта работы (более 10 лет); использование результатов интеллектуальной деятельности являлось существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя. Ответчик не проявил должной осмотрительности, используя без разрешения исключительные права на фотографии. Как пояснил представитель ответчика, последний действовал без заключения письменного договора с правообладателем, ссылаясь на устные договорённости с ФИО6 в кафе «Нами» в Перми, однако каких-либо доказательств данного обстоятельства в материалы настоящего дела не представил. Более того, ответчик ФИО6 правообладателем не является.

Каждая из опубликованных ответчиком в разделе «меню» фотографий содержит изображение отдельного блюда, предлагаемого к продаже, поэтому рассматривается как самостоятельное отдельное нарушение исключительных прав.

Наличие совокупности обстоятельств, позволяющих снизить размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, ответчиком в материалы дела не представлено.

Обстоятельства, связанные с введением на территории Российской Федерации ограничительных мер, направленных на обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия населения, принятых в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19), как и наличие на содержании малолетнего ребёнка, сами по себе не свидетельствуют о наличии оснований для применения судом такой экстраординарной меры, как снижение размера компенсации ниже низшего предела, установленного законодателем.

Само по себе включение деятельности ответчика в число наиболее пострадавших отраслей экономики в условиях пандемии не может однозначно свидетельствовать о тяжелом материальном положении последнего.

В части снижения судом  размера компенсации до минимального – 10000 рублей за каждое нарушение, решение суда не обжаловано. Оснований для большего снижения ниже установленного законом минимума, не имелось.

Таким образом, доводы истца применительно к обжалуемой части решения обоснованы, иск следовало удовлетворить в сумме 970000 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25 мая 2022 года по делу № А71-7171/2021 подлежит изменению на основании пунктов 2, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины по иску, пропорционально удовлетворенным требованиям, и понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25 мая 2022 года по делу № А71-7171/2021 в обжалованной части изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3  (ОГРН <***>, ИНН <***>) 970000 рублей компенсации, а также 11742 руб. 44 коп. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины по иску.

В удовлетворении требований в оставшейся части отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО3  (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 1200 рублей излишне уплаченной государственной пошлины при обращении с иском по чеку-ордеру №53 от 25.05.2021.»

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3  (ОГРН <***>, ИНН <***>) 3000 рублей судебных расходов на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного
производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.