Гражданский кодекс часть 1

представителя заявителя, ФИО1, действующей по доверенности № 41 от 23.12.2022, предъявлены служебное удостоверение, диплом; ФИО2, действующего по доверенности № 47 от 23.12.2022, предъявлено служебное удостоверение;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Уральской электронной таможни,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 июля 2023 года

по делу № А60-20859/2023

по заявлению Уральской электронной таможни (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>)

третье лицо: закрытое акционерное общество «Амер-Спортс» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Уральская электронная таможня (далее – заявитель, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО3 (далее – заинтересованное лицо, ИП ФИО3, предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 1. статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности (далее – КоАП РФ).

На основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета пора, привлечено закрытое акционерное общество «Амер-Спортс».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 июля 2023 года в удовлетворении заявленных требований отказано; товар, указанный в протоколе изъятия вещей и документов от 03.04.2023 №10511000-203/2023, возвращен ИП ФИО3

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность, необоснованность, принятие с нарушением норм материального права, Уральская электронная таможня обратилась с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований таможенного органа о привлечении ИП ФИО3 к административной ответственности по ч.1 ст. 14.10 КоАП РФ. Заявитель жалобы считает, что выводы суда об отсутствии в действиях ИП ФИО3 события административного правонарушения на основе сравнения смысла слов основаны на неправильном толковании норм материального права.

ИП ФИО3 с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя настаивали на доводах жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, декларантом ИП ФИО3 22.01.2023 с целью таможенного декларирования товаров, ввезённых на таможенную территорию Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС) из Китая, на Уральский таможенный пост (ЦЭД) Уральской электронной таможни подана электронная декларация на товары (далее - ДТ) №10511010/220123/5000213 с заявлением сведений о товарах, в том числе о товаре №8: «надувные баскетбольные мячи, предназначенные для использования в качестве спортивного инвентаря взрослыми: мяч баскетбольный, производитель yiwu dongcheng digital technology со., ltd, товарный знак отсутствует, торговый знак, марка minsa, артикул с7-9122, кол-во 100 шт.; мяч баскетбольный, производитель yiwu dongcheng digital technology со., ltd, товарный знак отсутствует, торговый знак, марка minsa, артикул с7-9124, кол-во 100 шт.; мяч баскетбольный, производитель yiwu dongcheng digital technology со., ltd, товарный знак отсутствует, торговый знак, марка minsa, артикул с254, кол-во 40 шт.; мяч баскетбольный, производитель yiwu dongcheng digital technology со., ltd, товарный знак отсутствует, торговый знак, марка WILDSUN, артикул 0152, кол-во 50 шт.; мяч баскетбольный, производитель yiwu dongcheng digital technology со., ltd, товарный знак отсутствует, торговый знак, марка WILDSUN, артикул 0153, кол-во 50 шт.». Страна происхождения: Китай. Код 9506620000 ТН ВЭД ЕАЭС. Вес нетто: 184.40 кг, вес брутто: 188.90 кг. Цена товара 5320.00 юаней. Таможенная стоимость: 62449.42 руб. Ввозная таможенная пошлина (5%) 3122.47 руб. Налог на добавленную стоимость (далее НДС) (20%) 13114.38 руб.

Уральским таможенным постом (ЦЭД) 03.03.2023 в связи с выявлением при проведении таможенного контроля по ДТ №10511010/220123/5000213 нарушения международных договоров и актов в сфере таможенного регулирования и (или) законодательства государств-членов (на позиции №4,5 товара №8 распространяется защита товарного знака «Wilson» компании Wilson Sporting Goods Со) принято решение об отказе в помещении указанного товара под таможенную процедуру «выпуск для внутреннего потребления».

Уральским таможенным постом (ЦЭД) 21.03.2023 по ч.1 ст. 14.10 КоАП РФ составлено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования и направлено ИП ФИО3 письмом Уральской электронной таможни от 22.03.2023 № 16-18/1419 (идентификатор почтового отправления: 80102082419087).

Уведомленный надлежащим образом (телеграфное уведомление о вручении от 13.04.2023 №721706/001), о месте, дате и времени составления протокола по делу об административном правонарушении №10511000-203/2023, а также ознакомления с материалами дела, ИП ФИО3 в Уральскую электронную таможню не явился (письмо ИП ФИО3 от 11.04.2023 б/н).

Место совершения правонарушения - Уральский таможенный пост (ЦЭД) Уральской электронной таможни: 620014, <...>.

Дата и время совершения правонарушения - 22.01.2023 в 11 час. 22 мин.

Уполномоченным по особо важным делам отдела административных расследований Уральской электронной таможни капитаном таможенной службы ФИО2 17.04.2023 в отношении ИП ФИО3 по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ составлен протокол об административном правонарушении №10511000-203/2023, копии протокола направлены в адрес ИП ФИО3, представителя правообладателя ЗАО «Амер Спортс» и правообладателя Wilson Sporting Goods Co.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ протокол об административном правонарушении и иные материалы проверки направлены в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении ИП ФИО3 к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 1229, статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из приведенных норм следует, что товарному знаку, зарегистрированному в установленном законом порядке, представляется правовая охрана, что выражается в представлении исключительного права на его использование. Факт регистрации, а, следовательно, и представления исключительного права на товарный знак, подтверждается свидетельством, выдаваемым уполномоченным органов в области защиты интеллектуальной собственности или органом, осуществляющим международную регистрацию. При этом необходимо учитывать, что указанное свидетельство является охранным документом, указывающим на исключительное право и приоритет использования товарного знака только в отношении перечня товара, указанного в самом свидетельстве.

Таким образом, под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее права владельца товарного знака, в том числе ввоз, предложение к продаже, продажа и иное введение в хозяйственный оборот товара, обозначенного этим знаком, либо обозначением, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

В пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Для признания нарушения достаточно представить доказательства, свидетельствующие о вероятности смешения двух конкурирующих обозначений.

Суд первой инстанции, исходя из разъяснений, данных в п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», указал, что заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами, и, оценив фактические обстоятельства, признал обоснованными доводы заинтересованного лица о том, что в данном случае различительная способность определяется как отличием смысла слова WILDSUN (дикое солнце), совмещенного из двух слов (WILD перевод с английского - дикое, и SUN перевод с английского - солнце) от смыслового значения слова WILSON (в наименовании использована фамилия Вилсон), так и исходя из фонетического разбора слов, их произношения и грамматического написания, что существенно влияет на восприятие данных обозначений потребителем и определяет их различительную способность, не усмотрев достаточных доказательств наличия в действиях заинтересованного лица события правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не может согласиться с вышеуказанными выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации охраняются в соответствии с частью 4 ГК РФ.

В силу положений статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, товарные знаки. Интеллектуальная собственность охраняется законом.

Согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

Исходя из положений пункта 1 статьи 1477 ГК РФ, товарный знак представляет собой обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (статья 1482 ГК РФ).

Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации. На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации (статья 1479 ГК РФ).

В силу положений статьи 1481 ГК РФ на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак.

Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым, не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещен незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Исходя из содержания приведенной правовой нормы, понятие контрафакции применительно к праву на товарный знак определено по признаку незаконного размещения либо самого товарного знака, либо сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, этикетках, упаковке товаров.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ заключается в незаконном использовании чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров, под которым признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения в отношении товаров.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 4 пункта 8 Постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в графе 54 ДТ №10511010/220123/5000213 в качестве лица её заполнившего, указан индивидуальный предприниматель ФИО3 (указаны паспортные данные; Свидетельство от 26.09.2006 №74 004644614 до 01.06.2088).

Заявленные в ДТ №10511010/220123/5000213 товары ввозились на таможенную территорию ЕАЭС из Китая железнодорожным транспортом по железнодорожной накладной от 29.12.2022 №31490735, в соответствии с внешнеторговым контрактом от 01.08.2016 №20160801, заключенным между компанией «YIWU WEISINA IMPORT AND EXPORT CO., LIMITED» (Китай) и ИП ФИО3 (Россия) и дополнительными соглашениями от 29.08.2016 №1, от 16.12.2016 №2, от 23.03.2018 №7, от 07.11.2018 №9, от 22.06.2020 №15, от 22.07.2020 №16, от 14.10.2020 №17, спецификацией от 28.11.2022 №00000365, инвойсом (счет-фактуре) к договору от 28.11.2022 №00000365 на условиях поставки «FCA YIWUXI».

Уральским таможенным постом (ЦЭД) установлено, что на позициях №4,5 товара №8 имеется обозначение, схожее с товарным знаком «Wilson» в связи с этим 23.01.2023 ИП ФИО3 направлено уведомление от 23.01.2023 №1, о проведении в отношении товара №8 заявленного по ДТ №10511010/220123/5000213 таможенного контроля в форме таможенного наблюдения и рекомендацией обратиться на Верх - Исетский таможенный пост Екатеринбургской таможни (место фактического нахождения товара) осуществляющий таможенное наблюдение.

Уральским таможенным постом (ЦЭД) 23.01.2023 принято решение о приостановлении срока выпуска товара №8, заявленного в ДТ №10511010/220123/5000213, ввиду признаков наличия объектов интеллектуальной собственности.

В ходе таможенного контроля заинтересованным лицом установлено, что знак, нанесенный на товар №8, заявленный в ДТ №10511010/220123/5000213 сходится, с зарегистрированным 07.07.1992 в Международном Бюро Всемирной организации Интеллектуальной собственности (далее - ВОИС) на основании свидетельства о международной регистрации товарного знака от 07.07.1992 №595453 и 31.12.1990 в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Роспатент) в соответствии со свидетельством на товарный знак от 31.12.1990 №92828 товарным знаком «Wilson».

Правообладателем товарного знака «Wilson» является компания Wilson Sporting Goods Со (ФИО4 Спортинг Гудс), при этом документы от правообладателя на право использования данного объекта интеллектуальной собственности декларантом ИП ФИО3 при подаче ДТ №10511010/220123/5000213 не представлены, лицензионные соглашения с правообладателем у ИП ФИО3 отсутствовали, уполномоченным правообладателем импортером ИП ФИО3 не является, следовательно, имеются признаки незаконного использования ИП ФИО3 изображения, сходного до степени смешения с товарным знаком «Wilson».

В Уральскую электронную таможню 01.02.2023 от представителя правообладателя Wilson Sporting Goods Со - ЗАО «Амер Спортс», действующего на основании доверенности от 03.01.2023 б/н, поступило письмо от 01.02.2023 № 247/23, в котором сообщается, что компания «ФИО4 Спортинг Гуде Ко., 8750 ФИО5 Мавр Авеню, Чикаго, Иллинойс, Соединенные Штаты Америки» является правообладателем товарного знака «Wilson», который не имеет и никогда не имел каких-либо отношений с ИП ФИО3 и отправителями товара «Yiwu Weisina Import And Export Co., Ltd», «Yiwu Dongcheng Digital Technology Co., Ltd».

Также в письме ЗАО «Амер Спортс» от 01.02.2023 № 247/23 указано, что представленные на товаре № 8 ввозимом по ДТ № 10511010/220123/5000213 изображения являются до степени смешения сходными с зарегистрированным товарным знаком «Wilson».

В ходе дальнейших пояснений в письме ЗАО «Амер Спортс» от 01.02.2023 №247/23 излагается, что правообладатель не выдавал ИП ФИО3, «Yiwu Weisina Import And Export Co., Ltd», «Yiwu Dongcheng Digital Technology Co., Ltd» согласий или разрешений на использование товарного знака, в том числе на ввоз данной продукции на территорию РФ.

В целях установления однородности товаров и графического сходства при зрительном восприятии потребителей, изображении, нанесенных на позиции № 4, 5 товара № 8, заявленного по ДТ №10511010/220123/5000213, с изображением Wilson а также определения принципиальной возможности возникновения у потребителя ассоциаций о товарном знаке принадлежащем компании Wilson Sporting Goods Со, 28.03.2023 осуществлен опрос ФИО6, и ФИО7 по результатам которых, вид изделий, семантическое обозначение, идентичный шрифт, а также практическое отсутствие графических отличий позволили отнести, по мнению потребителей, позиции № 4, 5 товара № 8, заявленного по ДТ № 10511010/220123/5000213, являющиеся предметом АП по делу об АП № 10511000-203/2023 к одному изготовителю, ассоциировались с товарным знаком Wilson и оценены как сходные до степени смешения с ним, т.к. неотличимы от размещенных на спортивной одежде, инвентаре и аксессуарах, а также на рекламных щитах зарегистрированных обозначений.

Уральским таможенным постом (ЦЭД) 01.02.2023 в рамках применения целевого профиля риска по контролю за соблюдением прав интеллектуальной собственности, по товару №8, заявленному в ДТ №10511010/220123/5000213, принято решение о проведении таможенной экспертизы и вынесено Решение таможенного органа о назначении таможенной экспертизы №10511010/010223/ДВ/500001 с постановкой перед таможенным экспертом следующих вопросов:

-является ли обозначение, размещенное на представленном образце (на индивидуальной упаковке и/или на товаре с артикулами 0152, 0153) тождественным или сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком (товарный знак «WILSON», номер свидетельства о регистрации в Роспатенте - 092828, в ВОИС -595453, правообладатель: ФИО4 Спортинг Гуде Ко., 8750 ФИО5 Мавр Авеню, Чикаго, Иллинойс, Соединенные Штаты Америки (US); Wilson Sporting Goods Co., 8750 W. Bryn Mawr Avenue, Chicago, Illinois 606031, United States of America)?;

-являются ли представленные образцы товаров (артикулы 0152, 0153) однородными по отношению к товарам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (товарный знак «WILSON», номер свидетельства о регистрации в Роспатенте - 092828, в ВОИС - 595453, правообладатель: ФИО4 Спортинг Гуде Ко., 8750 ФИО5 Мавр Авеню, Чикаго, Иллинойс, Соединенные Штаты Америки (US); Wilson Sporting Goods Co., 8750 W. Bryn Mawr Avenue, Chicago, Illinois 606031, United States of America)?;

- являются ли представленные образцы товаров, маркированные товарным знаком «WILDSUN», оригинальными? Если не являются то, по каким признакам представленные образцы товаров не соответствуют оригинальной продукции?

Проведение таможенной экспертизы поручено эксперто-криминалистической службе центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (далее - ЭКС ЦЭКТУ) г. Екатеринбурга, расположенной по адресу: 620141, <...>.

Уральским таможенным постом (ЦЭД) из ЭКС ЦЭКТУ г. Екатеринбурга по электронным каналам связи 02.03.2023 получено заключение таможенного эксперта от 02.03.2023 №12407005/0002371, которым установлено:

1. Обозначения, размещенные на представленных образцах товаров (артикулы 0152, 0153), являются сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «WILSON» (свидетельства №092828, №595453), правообладатель: Wilson Sporting Goods Со;

2. Образцы товаров (артикулы 0152, 0153), предоставленные на экспертизу, являются однородными товарам, для индивидуализации которых зарегистрирован вышеуказанный товарный знак компании Wilson Sporting Goods Со;

3. Представленные образцы товаров, маркированные товарным знаком «WILDSUN», не соответствуют требованиям, предъявляемым к оригинальной продукции вышеуказанной компании. Признаки несоответствия представленных образцов продукции требованиям, предъявляемым к оригинальной продукции, указаны в исследовательской части заключения таможенного эксперта от 02.03.2023 №12407005/0002371.

Согласно заключению таможенного эксперта от 02.03.2023 №12407005/0002371 при проведении исследования использовались органолептический и информационно - аналитический методы исследования.

В ходе осмотра установлено, что предоставленные образцы представляют собой надувные баскетбольные мячи:

- иллюстрация № 5, надувной баскетбольный мяч с размещенными обозначениями «WILDSUN» (артикул 0153). Количество 1 шт.

- иллюстрация №6, надувной баскетбольный мяч с размещенными обозначениями «WILDSUN» (артикул 0152). Количество 1 шт.

Органолептическим методом установлено, что предоставленные на исследование товары не имеют признаков, характерных для предметов, бывших в употреблении, а именно: потертостей, царапин и (или) загрязнений.

Предоставленные образцы товаров - надувные баскетбольные мячи, относятся к 28 классу МКТУ «...оборудование спортивное, товары для спорта и различных игр...», на который распространяет свою защиту товарный знак компании Wilson Sporting Goods Со (ТЗ «WILSON») (свидетельства №09898, №595453).

Таким образом, экспертом сделан вывод, что исследуемые товары являются однородными товарами, в отношении которых зарегистрирован вышеуказанный товарный знак, т.к. имеют одну родовую (видовую) принадлежность, потребительские свойства и функциональное назначение, одинаковые условия реализации и круг потребителей.

В ходе исследования изложенного в заключении таможенного эксперта от 02.03.2023 №12407005/0002371 по определению тождества или сходства до степени смешения зарегистрированных товарных знаков и обозначений, нанесенных на предоставленные образцы товаров (таблицы №2, №3 Приложения №2) установлено, что обозначения, нанесенные на исследуемые товары, являются сходными до степени смешения с товарным знаком компании Wilson Sporting Goods Со (свидетельства №092828, №595453) (товарный знак «WILSON»).

В адрес Уральской электронной таможни 27.03.2023 от ИП ФИО3 поступило 24 отдельных письма от 24.03.2023 б/н, содержащих ответы на каждый поставленный в письме Уральской электронной таможни от 23.03.2023 № 16-18/1462 вопрос, в которых изложено, что ИП ФИО3 является участником ВЭД, импортирующим товары для реализации в розничной торговле, товар №8 заказывался 03.11.2022 у компании Yiwu Dongcheng Digital Technology Co., Ltd. для реализации третьим лицам с приложенными фотографиями и отгружен 28.11.2022 на основании спецификации №00000365 в ассортименте с артикулами 0152, 0153 с товарным знаком «WILDSUN».

ИП ФИО3 04.04.2023 Уральской электронной таможней направлено письмо от 04.04.2023 №16-18/1706 с уведомлением о применении в отношении позиций № 4, 5 товара № 8, заявленного по ДТ №10511010/220123/5000213, меры обеспечения производства в виде изъятия, указанием адреса помещения товара на ответственное хранение и приложением Протокола изъятия вещей и документов по делу об административном правонарушении №10511000-203/2023.

Повторно исследовав заключение таможенного эксперта от 02.03.2023 №12407005/0002371, апелляционный суд приходит к выводу, что экспертное заключение соответствует требованиям ст. 26.4 КоАП РФ, экспертиза проведена таможенным экспертами, имеющими соответствующую квалификацию на проведение данного рода экспертиз, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, текст заключения содержит ссылку на то, кем и на каком основании проводились исследования, на использованные в ходе экспертизы нормативно-методические материалы, источники информации, описание содержания проведенных исследований, дан обоснованный ответ на поставленные вопросы.

Действительно, заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами, однако, содержание заключения от 02.03.2023 №12407005/0002371, выводы эксперта не оспорены, в связи с чем апелляционный суд находит представленное заключение таможенного эксперта от 02.03.2023 №12407005/0002371 надлежащим доказательством.

Кроме того, апелляционный суд также учитывает следующее.

В соответствии с пунктами 41, 42 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается но звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей. Если сравниваемые обозначения не имеют семантического (смыслового) значения, то данный критерий не применяется.

Указанные признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно п. 7 гл. 2 разд. IV Приказа ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 № 12 сходство до степени смешения обозначений, принадлежащих разным правообладателям и имеющих сходные элементы, отсутствует, если потребитель не воспринимает их как принадлежащие одному и тому же лицу.

Вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов, которые могут присутствовать в составе заявленного обозначения. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения. Исходя из того, что обозначения могут быть представлены в виде слова, сочетания слов, звуков и г.д., общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Что касается термина «однородный», в толковых словарях русского языка даются следующие определения термина «однородный»:

- относящийся к тому же (к одному и тому же) разряду, роду;

- одинаковый во всех своих частях, состоящий из одинаковых частей;

- одинаковый, похожий на другого, на другое.

Рассматривая вопрос о регистрации тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков, необходимо отметить, что под однородными товарами понимаются товары, в отношении которых у потребителя может создаваться представление об их принадлежности одному и тому же изготовителю.

Степень возможного смешения потребителями сравниваемых товарных знаков и обозначений оценивается экспертом при анализе совокупности всех факторов и обстоятельств. В данном случае речь может идти о степени сходства товарных знаков и обозначений, степени однородности товаров и услуг, известности и репутации товарного знака на рынке, наличии серии товарных знаков (т.е. группы вариантов товарных знаков, объединенных сильным элементом), соответствующем круге потребителей.

При подготовке экспертом вывода о степени угрозы смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений нет необходимости устанавливать или доказывать, что все потребители соответствующих товаров и/или услуг будут смешивать сравниваемые обозначения.

Действующее законодательство не предполагает необходимости представления доказательств фактического смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений. Разрешение ситуаций, связанных с угрозой смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений, осуществляется на основании оценки вероятности смешения товарных знаков и обозначений в том виде, в котором они заявлены или охраняются.

Для определения сходства сопоставляемые обозначения должны рассматриваться в целом. Вывод о сходстве обозначений должен быть основан на производимом ими общем впечатлении, которое формируется в зависимости от вида обозначений, за счет формы и цвета, а также доминирующих словесных или изобразительных элементов, например, в комбинированном обозначении.

При анализе обозначения следует учитывать, что потребитель в большинстве случаев не имеет возможности сравнить два знака и руководствуется общим впечатлением о знаке, виденном ранее. При этом потребитель, как правило, запоминает отличительные элементы знака.

В выводе о сходстве сравниваемых товарных знаков (заявленного обозначения или товарного знака) до степени смешения также должен учитываться факт наличия однородности товаров и/или услуг, в отношении которых товарные знаки зарегистрированы (заявлены).

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки. Те же принципы применяются при установлении однородности услуг.

Таким образом, если обозначения имеют некоторые различия, а товары и/или услуги являются идентичными или в определенной степени однородными, что может привести к предположению об их возможной принадлежности одному правообладателю, то следует сформулировать вывод о сходстве до степени смешения таких товарных знаков или заявленных обозначений.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции оценка не дана.

Несмотря на отдельные отличия в буквах образцов товаров, принимая во внимание выводы таможенного эксперта от 02.03.2023 №12407005/0002371, а также содержание опроса свидетелей – потребителей, апелляционный суд приходит к выводу, что общее зрительное впечатление, идентичный вид шрифта, использование одного и того же цветового сочетания, использование латинских букв, сходных по звучанию и написанию, исполненных одинаковым специальным шрифтом, аналогичное графическое написание с учетом характера письменных букв, совпадение ударения свидетельствуют о сходстве обозначений до степени смешения.

Доказательства, опровергающие установленные апелляционным судом обстоятельства, заинтересованным лицом в материалы дела не представлены.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что в действиях предпринимателя доказано событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Субъектом данного административного правонарушения является лицо, реализующее товар, в обозначение которого включены охраняемые товарные знаки.

Как установлено административным органом ИП ФИО3 является участником ВЭД, импортирующим товары для реализации в розничной торговле. Учитывая коммерческую основу деятельности ИП ФИО3, принимая во внимание, что материалами дела подтверждается, что предприниматель осуществил ввоз на территорию Российской Федерации товара, обладающего признаками контрафактного, а именно: наличие обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком «Wilson», факт реализации контрафактного товара с незаконным воспроизведением товарных знаков, зарегистрированных компаниями-правообладателями, установлен административным орган и подтвержден материалами дела.

Субъективная сторона данного административного правонарушения характеризуется виной правонарушителя.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 2.2 КоАП РФ предусмотрены формы вины, согласно части 2 административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Должностное лицо подлежит административной ответственности в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (статья 2.4 КоАП РФ).

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Предприниматель, приобретая товар с размещенными товарными знаками известной фирмы с целью его дальнейшей реализации, обязан был убедиться в законности использования товарного знака.

Вину суд усматривает в форме неосторожности, поскольку предприниматель должен был и мог предвидеть последствия незаконного использования чужого товарного знака, но он не затребовал у продавца товара документы, свидетельствующие о разрешении правообладателя товарного знака на его использование на указанном товаре, а в случае непредставления таких документов не отказался от приобретения товара, на котором незаконно размещен товарный знак, так как не предвидел наступления вредных последствий своего действия.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что вина в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами (ч. 1 ст. 1,5, ст. 2.4 КоАП РФ). Материалы дела не содержат доказательств принятия предпринимателем всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу, что в действиях ИП ФИО3 имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ.

Существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не допущено.

Срок привлечения к ответственности на момент рассмотрения дела апелляционным судом не истек (ст. 4.5 КоАП РФ).

Обстоятельств, исключающих производство по делу в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ, а также нарушения прав лица, привлекаемого к административной ответственности, судом не установлено.

Оснований для квалификации нарушения в качестве малозначительного деяния судом не установлено (ст. 2.9 КоАП РФ). Из материалов дела наличие признаков малозначительности административного правонарушения не явствует.

Заявленное требование о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ подлежит удовлетворению.

При назначении административного наказания апелляционным судом учтено следующее.

В соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В силу ч. 1 ст. 3.2 КоАП РФ за совершение административных правонарушений могут устанавливаться и применяться административные наказания, в частности, предупреждение. Предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица.

В соответствии со ст. 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 этого Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В силу ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В ходе рассмотрения дела фактов привлечения предпринимателя к административной ответственности по однородным правонарушениям не установлено; в протоколе об административном правонарушении на их наличие также не указано; в материалы дела не представлено доказательств повторного привлечения ответчика к административной ответственности за аналогичное правонарушение; доказательств наличия иных препятствий для назначения предупреждения в материалах дела не имеется.

Учитывая, что заинтересованным лицом однородное правонарушение совершено впервые, а также, что он является субъектом малого и среднего предпринимательства и включен в Единый реестр субъектом малого и среднего предпринимательства, ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено, наличие обстоятельств, указанных в ст. 3.4 КоАП РФ, отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность, на основании ст. 4.1.1 КоАП РФ ИП ФИО3 подлежит привлечению к административной ответственности с назначением наказания в виде предупреждения.

В качестве дополнительной меры ответственности ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ предусмотрено обязательное применение конфискации предметов административного правонарушения.

Согласно ч. 3 ст. 4.1.1 КоАП РФ в случае замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение дополнительное административное наказание, предусмотренное соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, не применяется.

Следовательно, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ дополнительное наказание в виде конфискации контрафактного товара применению не подлежит.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Поскольку продажа контрафактного товара запрещена действующим законодательством, а товар с логотипами зарегистрированных товарных знаков признан судом контрафактным, то товар подлежит конфискации административным органом.

На основании изложенного решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 июля 2023 года по делу № А60-20859/2023 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>, место жительства: 454087, <...>) к административной ответственности по ч. 1ст. 14.10 КоАП РФ с назначением наказания в виде в виде предупреждения с конфискацией товара, указанного в протоколе изъятия вещей и документов от 03.04.2023 №10511000-203/2023.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Судьи

Т.С. Герасименко

Ю.В. Шаламова

В.Н. Якушев