Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чаус О.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Унистрой» на решение Арбитражного суда Курганской области от 18.11.2020 по делу № А34-11649/2019.

Жилищно-строительный кооператив № 2 завода электромонтажных изделий (далее – ЖСК № 2 завода ЭМИ, истец) обратился в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Унистрой» (далее – ООО «Унистрой», ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 418 600 руб. 65 коп., пени за период с 16.07.2018 по 28.09.2018 в размере 52 129 руб. 75 коп., штрафных санкций в размере 123 744 руб. 60 коп. (с учетом принятых арбитражным судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 8, л.д. 10-15).

Определением арбитражного суда первой инстанции от 18.09.2019 указанное исковое заявление принято к производству в порядке упрощённого производства, присвоен номер дела №А34-11649/2019.

Определением от 18.11.2019 суд первой инстанции перешёл к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

ООО «Унистрой» обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к ЖСК № 2 завода ЭМИ о взыскании суммы основного долга по договору от 28.05.2018 на выполнение работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома по адресу <...> в размере 306 474 руб. 35 коп., договорной пени в размере 70 582 руб. 31 коп. с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства по оплате задолженности (т. 2, л.д. 4-6).

Определением арбитражного суда первой инстанции от 23.09.2019 исковое заявление ООО «Унистрой» принято к производству в порядке упрощённого производства, присвоен номер дела №А34-11961/2019. Указанным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Департамент развития городского хозяйства Администрации города Кургана.

Определением от 08.11.2019 суд перешёл к рассмотрению дела в общем порядке искового производства.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 16.12.2019 дела № А34-11649/2019, № А34-11961/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединённому делу присвоен № А34-11649/2019. Суд также указал, что исковое заявление ООО «Унистрой» рассматривается как встречное исковое заявление.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 18.11.2020 первоначальные исковые требования ЖСК № 2 завода ЭМИ удовлетворены частично: в его пользу с ООО «Унистрой» взысканы неосновательное обогащение в размере 418 600 руб. 65 коп., неустойка в размере 52 129 руб. 75 коп., а также судебные расходы по оплате экспертизы в размере 51 473 руб. 50 коп. и по оплате государственной пошлины – 11 791 руб. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано (т. 8, л.д. 58-63).

С вынесенным решением не согласился ответчик по первоначальному иску (истец по встречному иску), обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ООО «Унистрой» (далее также – податель жалобы, апеллянт) просит решение суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что являясь получателем субсидии на выполнение работ по формированию комфортной городской среды, ЖСК № 2 завода ЭМИ предоставило в Департамент развития городского хозяйства Администрации города Кургана документы, предусмотренные п. 3.1 соглашения № 3 от 24.05.2018, на всю сумму заключенного контракта без дополнений и пояснений о том, что работы не выполнены в полном объеме либо выполнены с отклонениями. Получив всю сумму в размере 4 124 820 руб. для оплаты выполненных работ, истец в соответствии с п. 4.3.7 соглашения № 3 от 24.05.2018 фактически признал своими действиями надлежащее исполнение обществом «Унистрой» своих обязательств по договору подряда от 28.05.2018. С учетом названного, ответчик считает, что истец заведомо недобросовестно осуществлял свои гражданские права (злоупотреблял правом) в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. В разделе 4 договора от 28.05.2018 подробно прописан порядок приемки работ со стороны заказчика. Доказательств того, что этот порядок истцом соблюдался, в материалы дела не представлено. Апеллянт полагает, что в силу пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации истец, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении, однако, в актах приемки выполненных работ никаких недостатков истцом не указано. Полагает, что в рассматриваемом случае недостатки выполненных работ имели явный характер, при этом, доказательств того, что ненадлежащее качество спорных работ объективно не могло быть выявлено при приемке, истцом не представлено.

Подготовленное в ходе проведенной по делу судебной экспертизы заключение экспертов № 02.02-039, не может быть относимым и допустимым доказательством ненадлежащего выполнения ответчиком работ по договору от 28.05.2018. Так, согласно мнения специалиста общества с ограниченной ответственностью «Олимп» ФИО1, при подготовке указанного заключения судебные эксперты произвели исследования не объективно, не всесторонне и не в полном объеме, не предоставив подготовленного с производством инструментальных измерений объектов исследования акта осмотра объекта исследования. Если указанный акт был подготовлен экспертами, то его необходимо было представить для ознакомления участникам осмотра с целью получения возможности проверить и/или опровергнуть обоснованность и достоверность сделанных судебными экспертами выводов. Проводившие судебную экспертизу эксперты не обладают квалификацией судебного или строительного эксперта с правом ведения профессиональной деятельности в сфере судебной экспертизы.

Также судебными экспертами грубо нарушены требования статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Нарушение выразилось в отсутствие подписки по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации ФИО2, который указан в тексте заключения экспертов как кадастровый инженер, производивший инструментальные измерения площади объекта исследования с применением аппаратуры геодезической спутниковой STONEXS 9 GNSS№ 50874-12. Так как все геометрические измерения площадей, измерение высотных отметок в абсолютных величинах («Балтийская система высот») произведены с использованием вышеуказанной аппаратуры, расчетные (математические) сведения о величине площадей и высотных отметок на поверхности земельного участка, подвергаются сомнению и не могут быть положены в основу заключения экспертов. Кроме того, судебные эксперты при определении недостатка работы ссылаются на нормы Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», которые не могут быть применены к взаимоотношениям между двумя юридическими лицами. Судебными экспертами также были допущены грубые ошибки при производстве математических расчетов.

С учетом изложенного, апеллянт полагает, что истец не представил в материалы дела доказательств ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору от 28.05.2018. Акт от 16.08.2018 о невыполнении условий договора, составлен истцом в одностороннем порядке, без привлечения специализированных организаций либо специалистов, обладающих необходимыми знаниями и квалификацией для оценки выполнения работ по договору. Акт о невыполнении работ согласно смете составлен истцом в одностороннем порядке 31.10.2018. В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства уведомления ответчика о времени и месте составления указанных актов. Гарантийное письмо от 02.11.2018 № 25 не содержит всех существенных условий договора, является лишь документом, который подтверждает намерение подписавшей стороны, в связи с чем не является подтверждением возникновения и исполнения обязательств.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Третьим лицом - Департаментом развития городского хозяйства Администрации города Кургана представлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие сторон.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 28.05.2018 между ЖСК № 2 завода ЭМИ (заказчик) и ООО «Унистрой» (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома ул. Зайцева №3 в рамках муниципальной программы «Формирование комфортной городской среды на территории города Кургана на 2018-2022 годы» (т. 1, л.д. 13-21), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает обязательство по выполнению работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома ул. Зайцева №3 в г. Кургане в рамках муниципальной программы «Формирование комфортной городской среды на территории города Кургана на 2018-2022 годы» (далее – объект), в соответствии с требованиями и условиями проектно-сметной документации (приложение № 1, № 2, № 3, № 4 к договору) (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ по договору составляет 4 124 820 руб., в том числе НДС 629 210 руб.

Цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора и подлежит изменению только в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации (п. 2.2 договора).

По условиям п. 2.4 договора оплата заказчиком работ по договору осуществляется за счёт субсидии из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на поддержку государственных программ субъектов Российской Федерации муниципальных программ «Формирование комфортной городской среды» согласно постановления Правительства Российской Федерации от 10.02.2017 № 169, постановления Правительства Курганской области от 28.08.2017 № 320, постановления Администрации г. Кургана от 14.12.2017 № 9510 в рамках муниципальной программы «Формирование комфортной городской среды на территории г. Кургана на 2018-2022 годы».

Согласно п. 3.1 договора срок выполнения работ: с даты подписания договора по 15.07.2018.

Пунктом 4.8 договора установлено, что оплата работ производится заказчиком при перечислении на расчётный счёт заказчика средств согласно соглашению о выделении субсидии № 3 от 24.05.2018, исходя из фактического объёма их выполнения, в пределах стоимости, указанной в п. 2.1 договора на основании акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и счёта/счёта-фактуры, в течение 15 рабочих дней с момента подписания заказчиком акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Окончательная оплата работ производится в течение 15 рабочих дней с момента подписания заказчиком акта приёмки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Общество «Унистрой» выполнило работы на общую сумму 4 124 820 руб., что подтверждается актами о приёмке выполненных работ от 22.06.2018 № 01, от 24.08.2018 № 02, от 24.10.2018 № 03, от 30.10.2018 № 04, справками о стоимости выполненных работ и затрат от 22.06.2018 № 01, от 24.08.2018 № 02, от 24.10.2018 № 03, от 30.10.2018 № 04 (т. 2, л.д. 61-90).

На основании соглашения о предоставлении субсидии от 24.05.2018 №3 ЖСК № 2 завода ЭМИ предоставлена субсидия в размере 4 124 820 руб. (платёжные поручения № 398 от 08.08.2018, № 592 от 31.10.2018, № 653 от 27.11.2018 (том 4, листы дела 27, 29, 31).

Выполненные работы оплачены ЖСК № 2 завода ЭМИ на общую сумму 3 818 345 руб. 65 коп., что подтверждается платёжными поручениями № 91 от 13.08.2018, № 40 от 07.11.2018, № 123 от 20.12.2018, № 52 от 26.04.2019 (т. 2, л.д. 91-94).

Как указывает ЖСК № 2 завода ЭМИ, подрядчиком работы выполнены не своевременно, не качественно и имеют существенные недостатки.

Гарантийным письмом от 02.11.2018 № 25 общество «Унистрой» гарантировало выполнить перечисленные ниже работы в полном объеме и в срок до 01.06.2019:

1. Установить 70 дополнительных БР100-20-8 на тротуары и детскую площадку и вдоль ул. Зайцева между домами ул. Зайцева № 3 и ул. Зайцева № 6 ответно тротуару.

2. Устроить покрытие из песка толщиной 10 см. на детской площадке площадью 30 м2.

3. Устроительство асфальтобетонного покрытия на тротуаре толщиной 5 см. площадью 74 м2.

4. Исправить профиль асфальтобетонного покрытия проезда вдоль всех подъездов для отвода воды шириной 2,5 метра, длиной до 100 метров.

5. Установить скамьи около подъездов в количестве 6 штук.

6. Установить металлические урны в количестве 3 штук.

7. Убрать мусор около магазина по ул. Калинина № 2а.

8. Утрать строительный мусор за бордюром вдоль дворового проезда ул. Зайцева № 3 от трансформаторной подстанции до поворота.

В случае невыполнения данных гарантийных обязательств со стороны ООО «Унистрой», ЖСК № 2 завода ЭМИ имеет право обратиться в суд и взыскать с ООО «Унистрой» средства за невыполненные работы согласно сметному расчету, сделанному при заключении договора подряда от 20.05.2018 (т. 1, л.д. 23).

Ссылаясь на то, что работы по договору подрядчиком не выполнены в полном объеме, а заказчиком оплачены в большем размере, ЖСК № 2 завода ЭМИ обратилось в арбитражный суд с требованиями о взыскании с ООО «Унистрой» неосновательного обогащения в размере 418 600 руб. 65 коп., пени за период с 16.07.2018 по 28.09.2018 в размере 52 129 руб. 75 коп., штрафных санкций в размере 123 744 руб. 60 коп.

В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора ЖСК № 2 завода ЭМИ представлена претензия от 31.08.2019 с почтовой квитанцией от 01.08.2019 (т. 1, л.д. 27-30).

В свою очередь общество «Унистрой» указав, что ЖСК № 2 завода ЭМИ в полном объеме выполненные работы по договору подряда от 20.05.2018 не оплатило, обратилось в арбитражный суд с встречным иском о взыскании задолженности в размере 306 474 руб. 35 коп. и договорной пени в размере 70 582 руб. 31 коп. с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства по оплате задолженности.

Удовлетворяя первоначальные требования частично, суд первой инстанции проанализировав заключение экспертов № 02.02-039, полученное по результатам назначенной судебной экспертизы, в совокупности с представленными сторонами доказательствами, пришел к выводу о ненадлежащем качестве выполненных подрядчиком работ по договору от 28.05.2018 на сумму 453 845 руб. и невыполнении работ на сумму 271 230 руб. С учетом изложенного, стоимость качественно выполненных работ, подлежащих оплате, составила 3 399 745 руб. (4 124 820 руб. – 453 845 руб. – 271 230 руб.). Заказчиком фактически оплачено 3 818 345 руб. 65 коп. (т. 2, л.д. 91-94), соответственно разница составляет 418 600 руб. 65 коп. Поскольку подрядчик, являясь профессиональным участником гражданского оборота, нарушил права и интересы заказчика, выполнив работы по договору от 28.05.2018 в ненадлежащем объеме и ненадлежащего качества, соответственно применительно к положениям статей 723, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации полученные подрядчиком от заказчика денежные средства подлежат возврату заказчику в заявленном размере 418 600 руб. 65 коп. В связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ по договору от 28.05.2018, суд также взыскал с общества «Унистрой» в пользу ЖСК № 2 завода ЭМИ неустойку, установленную п. 8.2.2 договора.

Установив, что пунктами 8.2.2, 8.2.3 договора стороны согласовали различные основания применения неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства (пункт 8.2.2 - длящаяся неустойка, взыскиваемая за период просрочки неисполненного в срок обязательства, пункт 8.2.3 - единовременный штраф, уплачиваемый в связи с просрочкой исполнения подрядчиком обязательств), суд отказал ЖСК № 2 завода ЭМИ в удовлетворении требования о взыскании штрафа согласно п. 8.2.3 договора за нарушение подрядчиком срока выполнения работ по договору.

Принимая во внимание доказанный факт выполнения обществом «Унистрой» работ по договору от 28.05.2018 ненадлежащего качества на сумму 453 845 руб. и невыполнения работ на сумму 271 230 руб., обязанность оплаты которых у заказчика не возникла, суд отказал в удовлетворении встречного иска о взыскании суммы долга и неустойки.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке, предусмотренном статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

Проанализировав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договором от 28.05.2018, суд первой инстанции правильно квалифицировал их как правоотношения по договору подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду согласования сторонами существенных условий договора подряда об его предмете и сроках выполнения работ. Исследуемый договор соответствует требованиям закона о форме и содержании, подписан сторонами, следовательно, оснований полагать о незаключенности либо ничтожности рассматриваемого договора у судебной коллегии не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

На основании пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

Из пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из общего правила следует, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (часть 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу приведенных норм права определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Приемка выполненных работ является важным моментом в договоре подряда, осуществляется с учетом акта выполненных работ и является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации). Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 2 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работ установлены статьей 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, при этом по смыслу статей 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права заявить после их подписания о несоответствии результата работ требованиям качества.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, также заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Кроме того, в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с наличием между сторонами разногласий относительно объема и стоимости выполненных работ, объема и стоимости выполненных работ, не соответствующих имеющейся проектной документации и строительным нормам и правилам, а также объема не выполненных работ, определением суда первой инстанции от 09.06.2020 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Эксперт» ФИО3, ФИО4 (т. 4, л.д. 159-161).

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение экспертов № 02.02-039 (т. 5, л.д. 2-121, т. 6, л.д. 1-161), которым установлено, что стоимость выполненных ООО «Унистрой» работ по договору от 28.05.2018, заключенному между ЖСК № 2 завода ЭМИ и ООО «Унистрой» на выполнение работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома № 3 по ул. Зайцева в рамках муниципальной программы «Формирование комфортной городской среды на территории города Кургана на 2018-2022 годы», составляет 4 111 092 руб.

Стоимость выполненных ООО «Унистрой» работ по вышеуказанному договору, не соответствующих имеющейся проектной документации и строительным нормам и правилам, составляет 453 845 руб. Площадь дорожных проездов с недостатками определена в размере 700,4 м².

Отклонения от проектных требований и строительных норм выразились в следующем:

1) зазоры (просветы) между поверхностью трехметровой рейки и поверхностью асфальтобетонного покрытия дворового проезда превышают значения, установленные, в п. 1 таблицы 11б СП 78.13330.2012 «Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» максимально 14 мм, в п. 4.17 СП 82.13330.2016 «Свод правил. Благоустройство: территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75» где сказано, что под трехметровой рейкой у покрытий из асфальтобетона допускается просвет 5 мм, в п. 6.1 таблицы 8.2 СП 34.13330.2012. «Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85*» где указано, что ровность (просвет под рейкой длиной 3 м) покрытий асфальтобетонных должен быть не более 3 мм и не более 5% результатов определений могут иметь значения до 6 мм;

2) фактические уклоны дорожных проездов не соответствуют проектным значениям.

Вышеуказанные дефекты классифицированы как значительные, производственные.

Причинами возникновения дефектов асфальтобетонного покрытия дворового дорожного проезда явилось не соблюдение требований нормативных документов и проектных решений в ходе работ по договору от 28.05.2018.

Вышеприведенные дефекты являются устранимыми, несущественными недостатками.

Стоимость устранения производственных дефектов (недостатков) составляет 412 700 руб. Стоимость устранения дефектов (недостатков) составляет 10% от общей стоимости работ, выполненных по условиям договора от 28.05.2018, чем и объясняется их несущественность.

Стоимость невыполненных ООО «Унистрой» работ по договору от 28.05.2018 составила 271 230 руб.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Оценивая представленное экспертное заключение в качестве допустимого и достоверного доказательства, суд первой инстанции верно счел его подробным, мотивированным и обоснованным. Составившие заключение эксперты имеют соответствующую квалификацию, были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Доводы об отсутствии подписки по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации ФИО2, который указан в тексте заключения экспертов как кадастровый инженер, производивший инструментальные измерения площади объекта исследования с применением аппаратуры геодезической спутниковой STONEXS 9 GNSS№ 50874-12, не может служить основанием для отказа суда в принятии экспертного заключения в качестве доказательства по делу.

В рассматриваемом случае кадастровый инженер ФИО2 содействовал экспертам в измерении площади объекта исследования с применением аппаратуры геодезической спутниковой STONEXS 9 GNSS№ 50874-12. При этом все изменения фиксировались исключительно экспертами, которым судом было поручение проведение судебной экспертизы. Названное исключает необходимость предупреждения ФИО2 об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Доводы подателя жалобы о том, что все геометрические измерения площадей, измерение высотных отметок в абсолютных величинах («Балтийская система высот») произведены с использованием вышеуказанной аппаратуры, поэтому расчетные (математические) сведения о величине площадей и высотных отметок на поверхности земельного участка, подвергаются сомнению и не могут быть положены в основу заключения экспертов, несостоятельны. Подвергая сомнению расчетные (математические) сведения о величине площадей и высотных отметок на поверхности земельного участка, общество «Унистрой» не приводит примененных экспертами каких либо неверных расчетных (математических) сведений.

Ссылка подателя жалобы на то, что заключение экспертов № 02.02-039, не может быть относимым и допустимым доказательством ненадлежащего выполнения ответчиком работ по договору от 28.05.2018, поскольку согласно мнения специалиста общества с ограниченной ответственностью «Олимп» ФИО1 (т. 7, л.д. 13-55), при подготовке указанного заключения судебные эксперты произвели исследования не объективно, не всесторонне и не в полном объеме, не предоставив подготовленного с производством инструментальных измерений объектов исследования акта осмотра объекта исследования, подлежит отклонению как несостоятельная.

Суд апелляционной инстанции критически относится к представленному обществом «Унистрой» мнению специалиста общества с ограниченной ответственностью «Олимп» ФИО1 (т. 7, л.д. 13-55), поскольку данный документ является лишь частным мнением специалиста относительно произведенной в рамках настоящего дела экспертизы и ее выводов. Мнение специалиста по судебной экспертизе получено ответчиком самостоятельно вне рамок судебного разбирательства, специалист не предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений. Выводы специалиста являются субъективным мнением лица, ее составившего, и не отвечают требованиям допустимости доказательств.

Таким образом, в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что заключение содержит недостоверные выводы, не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и имеют недостатки, которые бы позволили суду признать их ненадлежащим доказательством по делу.

Сами по себе ссылки экспертов на нормы Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», к таким доказательствам не относятся.

Оценив совокупность приведенных в экспертном заключении № 02.02-039 сведений, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ответчик, как профессиональный подрядчик и исполнитель работ обладает специальными познаниями и опытом о порядке проведения работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома.

Общество «Унистрой» понимало содержание условия о цели договора, объеме услуг и порядке их оказания, требования к результату выполненных работ и согласилось с ними (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Иного ответчиком не доказано, из материалов дела не следует.

Таким образом, ответственность за конечный результат выполнения работ обоснованно возложена судом на общество «Унистрой».

Оплата выполненных подрядчиком работ согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса, то есть после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Принимая во внимание согласованную сторонами стоимость работ по договору в размере 4 124 820 руб., из которых установленная судебной экспертизой стоимость некачественно выполненных работ составила 453 845 руб., стоимость невыполненных работ – 271 230 руб., стоимость качественно выполненных работ, подлежащих оплате, составила 3 399 745 руб.

Между тем, ЖСК № 2 завода ЭМИ фактически оплачено за выполненные работы 3 818 345 руб. 65 коп. (т. 2, л.д. 91-94).

Таким образом, представленными в материалы дела документами, в совокупности с экспертным заключением, подтвержден факт наличия у общества «Унистрой» перед ЖСК № 2 завода ЭМИ неосновательного обогащения на сумму 418 600 руб. 65 коп.

Названное исключает удовлетворение встречных требований общества «Унистрой» как в части взыскания с ЖСК № 2 завода ЭМИ основного долга по договору от 28.05.2018, так и в части договорной пени.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке (штрафе) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Согласно п. 8.2.2 договора в случае просрочки подрядчиком обязательств по договору, заказчик направляет подрядчику требование об уплате пени за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательств в размере одной трёхсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату платы пени, от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных подрядчиком.

ЖСК № 2 завода ЭМИ на основании пункта 8.2.2 договора за период с 16.07.2018 по 28.09.2018 начислены пени в общей сумме 52 129 руб. 75 коп. (т. 8, л.д. 16).

Расчет пени проверен арбитражным судом первой инстанции и признан арифметически правильным. Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции и расчета истца суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 18.11.2020 по делу № А34-11649/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Унистрой» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья И.Ю. Соколова

Судьи: И.А. Аникин

В.А. Томилина