Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ихсановой Э.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Фасадно - кровельная Компания», общества с ограниченной ответственностью «Заводзаборов», Автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 21.10.2019 по делу № А47-4260/2017.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Заводзаборов» - ФИО1 (паспорт, доверенность от 27.03.2019);

общества с ограниченной ответственностью «Фасадно - кровельная Компания» - ФИО2 (паспорт, диплом, доверенность от 10.01.2020).

Общество с ограниченной ответственностью «ЗаводЗаборов» (далее - ООО «ЗаводЗаборов», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Фасадно-Кровельная Компания» (далее - ООО «Фасадно-Кровельная Компания», ответчик) о взыскании 8 984 400 руб. задолженности, 1 635 160 руб. 80 коп. неустойки, 442 873 руб. 28 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т. 11 л.д. 147, т. 12 л.д. 142).

Определением суда от 04.08.2017 принято к рассмотрению совместно с первоначальным встречное исковое заявление ООО «Фасадно-Кровельная Компания» к ООО «ЗаводЗаборов» о взыскании 16 967 655 руб. 65 коп. убытков (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т. 13 л.д. 5).

Определением суда от 21.09.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное природоохранное бюджетное учреждение города Москвы «Московское городское управление природными территориями» (далее – ГПБУ «Мосприрода», третье лицо; т. 3 л.д. 154-155).

Определением суда от 22.05.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее - ИП ФИО3, третье лицо; т. 11 л.д. 81-83).

ИП ФИО3 заявлены самостоятельные требования относительно предмета спора, а именно о взыскании 8 984 400 руб. задолженности, 1 635 160 руб. 80 коп. неустойки, 451 091 руб. 75 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда первой инстанции от 21.10.2019 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Исковые требования третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ИП ФИО3 удовлетворены частично, с ООО «Фасадно-Кровельная Компания» в пользу ИП ФИО3 взыскано 8 984 400 руб. задолженности, 1 105 081 руб. 20 коп. неустойки, а также 71 409 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении требований в оставшейся части отказано.

Встречные исковые требования ООО «Фасадно-Кровельная Компания» удовлетворены частично, с ООО «ЗаводЗаборов» в пользу ООО «Фасадно-Кровельная Компания» взыскано 16 896 350 руб. убытков. В удовлетворении встречных исковых требований в оставшейся части отказано (т. 12 л.д. 39-65).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Фасадно - кровельная Компания», ООО «Заводзаборов», автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз» (далее – АНО «ЦСЭ»).

ООО «Фасадно - кровельная Компания» в своей апелляционной жалобе указало, что суд первой инстанции должен был уменьшить стоимость работ, установленную договором от 15.09.2016 на фактическую стоимость недостатков, установленную экспертным исследованием на сумму 7 012 200 руб.

Суд первой инстанции вправе был уменьшить взысканную в пользу ИП ФИО3 сумму, так как объем прав первоначального кредитора, учитывая выявленные недостатки работ и стоимость их устранения, меньше, чем переданы по договору цессии.

Кроме того, отказ в уменьшении взыскиваемой с ООО «Фасадно - кровельная Компания» в пользу ИП ФИО3 неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не обоснован, так как судом установлено, что истец первоначальный кредитор, передавший право требование по договору цессии ИП ФИО3, ненадлежаще исполнил свои обязательства по договору, что привело к дополнительным расходам у ООО «Фасадно - кровельная Компания» по устранению недостатков выполненных работ на сумму 16 896 350 руб. (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ООО «Заводзаборов» в своей апелляционной жалобе указало, что в обжалуемое решение первоначально было опубликовано в сети Интернет на 52 страницах, когда как на данный момент, на том же сервисе, решение состоит из 53 страниц, из чего следует, что в решение вносились поправки без вынесения соответствующего определения.

Суд первой инстанции, делая вывод о наличии недостатков в результате выполненных истцом работ, не выяснил причину появления данных недостатков, несмотря на все предпринятые к этому меры, со стороны ООО «Заводзаборов».

Также судом первой инстанции надлежащим образом не исследован вопрос, насколько выявленные недостатки ухудшают выполненные по договору работы и делают результат работ непригодным для предусмотренного в договоре использования.

Суд первой инстанции также неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца фальсификации доказательств, представленных ответчиком: договор от 16.05.2017 № 42/3-06; акт выполненных работ от 26.12.2017 по договору от 16.05.2017 № 42/3-06.

По причине неоднократного отложения судебного разбирательства, актуальность исследования на предмет давности составления указанных документов, была утрачена.

По мнению подателя жалобы, общество с ограниченной ответственностью «Ремонт-качество» (в последующем общество с ограниченной ответственностью «Арт строй проект») не обладало ресурсами, необходимыми для выполнения работ по договору от 16.05.2017 № 42/3-06.

Податель жалобы указывает на то, что ГПБУ «Мосприрода» не выписывало каких-либо пропусков для въезда специальной техники, без которой работы по договору от 16.05.2017 № 42/3-06 выполнить невозможно.

Также ГПБУ «Мосприрода» предоставила суду первой инстанции письменные пояснения, согласно которым в рамках гарантийных обязательств не проводились работы по демонтажу и монтажу ограждений.

ООО «Заводзаборов» указывает, что представленный ответчиком в обоснование встречного иска акт осмотра ограждений от 24.04.2017, является ненадлежащим доказательством наличия недостатков в выполненных истцом работах, так как составлен с грубыми нарушениями. Фактически совместный осмотр произведен только по одному объекту, по остальным объектам осмотр производился сотрудниками ответчика, не обладающими специальными знаниями и без специального оборудования, путем визуального осмотра на расстоянии не менее 10 метров от ограждений. В тексте самого акта не были перечислены недостатки, обнаруженные на каждом объекте, просто представлен общий перечень недостатков. Объекты и перечисленные недостатки в акте дублируются.

Кроме того, отраженные в акте осмотра ограждений от 24.04.2017 причины недостатков, нельзя определить только путем визуального осмотра.

Технический отчет СЭ-31-04,17, является несостоятельным и противоречивым. Представленное истцом заключение специалиста №18М/05-СТЭ (рецензия на Технический отчет), содержит выводы о том, что технический отчет не соответствует принципам объективности, всесторонности и полноты исследований, не отвечает требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

При проведении осмотра, по результатам которого был составлен Технический отчет СЭ-31-04,17, подрядчик не участвовал, в последующем отчет истцу не направлялся, то есть последний не мог представить своих возражений.

Податель жалобы ссылается на нарушение проведения экспертизы, по результатам которой было составлено заключение эксперта от 15.02.2019 № 119-АНО-2018. В заключении эксперта не отражены сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы.

Экспертами за основу исследования (в том числе и методики) взят ГОСТ 31937-2011, в соответствии с последним абзацем раздела 1 «Область применения» которого «требования настоящего стандарта не распространяются, в том числе на работы, связанные с судебно-строительной экспертизой».

Эксперт при даче устных пояснений в судебном заседании неоднократно ссылался на нормативные акты, которые не упомянуты в заключении эксперта от 15.02.2019 № 119-АНО-2018, что является нарушением положений Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Кроме того, при даче устных показаний в суде первой инстанции 05.08.2019, эксперт не смог объяснить правомочность применения некоторых расценок в расчете стоимости устранения недостатков по спорному договору, таким образом, обоснованность расчетов не доказана.

В нарушение действующих норм, осмотр проводился экспертом в темное время суток. Выводы экспертов сделаны, помимо прочего, на основании информации, предоставленных судом на электронных носителях, непонятного происхождения. Экспертная комиссия в полном составе не присутствовала на осмотре всех объектов. В заключении от 15.02.2019 № 119-АНО-2018 отсутствуют сведения о поверке используемых в экспертизе инструментов. В указанном заключении отсутствуют документы, подтверждающие использование заявленной лицензионной программы для расчетов.

Заявитель жалобы также отмечает, что экспертами неверно идентифицирован объект исследования, что привело к неверному выбору нормативной базы и, как следствие, к неверным выводам. Эксперты квалифицировали исследуемые объекты как «сооружение», когда как в действительности они являются «малыми архитектурными формами», о чем в материалах дела есть квалифицированное мнение специалистов в области металлоконструкции - ЗАО «ЦНИИПСК им. Мельникова».

При расчете сумм расходов на устранение недостатков, экспертами были допущены арифметические ошибки.

Экспертами были заявлены в заключении дефекты относительно бетонирования стоек ограждения (подземная часть), однако исследование подземных работ эксперты не проводили.

ООО «Заводзаборов» отмечает, что факт направления претензии с требованиями об устранении недостатков, не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

ООО «Фасадно - кровельная Компания» не представило допустимых доказательств направления почтовой корреспонденции с конкретными вложениями. В почтовых отправлениях стороны ответчика отсутствуют описи вложения, которые могли служить доказательством направления корреспонденции конкретного содержания.

В претензии от 10.04.2017 не содержится требований об устранении недостатков, поэтому письмо от 10.04.2017 не может быть расценено как надлежащее уведомление о наличии недостатков. Претензия от 26.04.2017 не отвечает требованиям, предусмотренным условиями спорного договора подряда (п. 4.2), для уведомления исполнителя о недостатках: это ни запрос, ни отказ от принятия работ, ни акт.

Кроме того, учитывая содержание ходатайства ответчика об отложении судебного заседания от 15.05.2017, на дату составления претензии от 10.04.2017, у ООО «Фасадно - кровельная Компания» отсутствовали сведения о недостатках выполненных истцом работ.

Податель жалобы указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения ООО «Ремонт-качество» следующих видов работ по договору от 16.05.2017 № 42/3-06: очистка от ЛКП; демонтаж/монтаж ограждений; окрашивание.

В соответствии с письмом ГПБУ «Мосприрода» от 27.09.2018, в состав работ, которые ООО «Фасадно - кровельная Компания» выполняло в рамках гарантийных обязательств по государственному контракту от 07.09.2016, входило: восстановление нарушенного лакокрасочного покрытия установленных секций ограждений общей длиной 17 656 п.м. а также при локальном ремонте секций ограждений проводилась подварка стыков металлического каркаса.

Учитывая выводы, сделанные в заключении эксперта от 15.02.2019 № 119-АНО-2018 работы по гарантийным обязательствам контракта, ответчиком не проводились. В ином случае выявленные экспертами недостатки явились следствием выполнения работ ответчиком в рамках гарантийных обязательств по контракту. Указанное обстоятельство судом первой инстанции в полной мере установлено не было.

Податель жалобы также обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что отсутствие заглушек – это не гарантийный случай, а также это не дефект, допущенный при выполнении работ по договору от 15.09.2016.

Результат работ был передан в полном объеме, что подтверждается актом от 30.11.2016, подписанным между ООО «Фасадно - кровельная Компания» и ГПБУ «Мосприрода».

ООО «Заводзаборов» указывает, что экспертиза в рамках настоящего дела была проведена с нарушениями: как на стадии ее назначения (выбор экспертной организации несмотря на многочисленные аргументированные возражения стороны по делу); так и на всех этапах непосредственного ее проведения (осмотр, в частности, методика; сбор и мониторинг сведений; обработка полученного материала; правовая основа исследования; составление заключения; необоснованность расчетов и пр.).

Заключение эксперта от 15.02.2019 № 123-АНО-2018 не является допустимым доказательством в силу своей недействительности.

Расходы на оплату экспертизы, проведенной экспертным учреждением с нарушением закона, вследствие чего заключение экспертов должно быть признано недопустимым доказательством, не могут быть возложены на лиц, участвующих в деле.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции было допущено нарушение положений, предусмотренных пунктом 10 части 2 статьи 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, заявитель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции оставлено без рассмотрения ходатайство истца о привлечении АНО «ЦСЭ» к ответственности в соответствии с пунктом 6 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (нарушение срока предоставления заключения эксперта, установленного судом).

Не может быть принят в качестве допустимого и относимого доказательства технический отчет общества с ограниченной ответственностью «Союз экспертов», поскольку он составлен без осмотра территории и в отсутствие представителя истца.

Эксперт, делая вывод о том, что обнаружен дефект ЛКП ограждений, в виде отсутствия подготовки перед окрашиванием, не учел, что при окрашивании ограждений использовалась грунт-эмаль, которая по качественным характеристикам совмещает в себе свойства и грунтовки и краски, которая была поставлена для истца ответчиком.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ООО «Заводзаборов» от 12.04.2019 о вызове специалиста, учитывая, что заявленное ходатайство было заявлено не в целях определения правильности экспертного заключения.

Кроме того, суд первой инстанции вышел за рамки заявленных ответчиком требований, указав, что заказчиком предъявлено требование возмещения своих расходов на устранение недостатков. Позиция ответчика заключалась в том, что работы выполнены с существенными недостатками, в связи с чем, оплате не подлежат.

Ответчиком не подтверждено несение расходов на оплату выполненных в рамках договора от 16.05.2017 № 42/3-06 работ.

Установка истцом ограждений произведена в соответствии с условиями п. 10.1 договора от 15.09.2016, в котором нет указаний о соответствии результатов нормам ГОСТов, СНиПов, СП. Никаких конкретных, а тем более, повышенных требований к несущей способности данных ограждений, строительными нормами не предъявляется.

Податель жалобы также указал, что при проведении судебной экспертизы, эксперт отказался брать документы, подтверждающие полномочия представителей истца, однако указал сведения о представителях ответчика, которые в материалах настоящего дела не содержатся.

В дополнении к апелляционной жалобе ООО «Заводзаборов» указало, что ООО «Фасадно - кровельная Компания» помимо требования об уменьшении стоимости договора, одновременно заявило требование о взыскании расходов на устранение недостатков.

Суду первой инстанции при таких обстоятельствах надлежало самостоятельно дать правовую квалификацию заявленным требованиям и разрешить вопрос о конкретизации требований ответчика.

Однако суд первой инстанции оценки указанным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного разрешения спора, не дал, и ограничился лишь формальными выводом по требованиям ООО «Фасадно - кровельная Компания» о взыскании расходов на устранение недостатков (самостоятельно определил основание встречных требований).

АНО «ЦСЭ» в обоснование доводов своей апелляционной жалобы указало, что суд первой инстанции, в нарушение пункта 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» суд произвольно, без учета мнения сторон, снизил подлежащие возмещению экспертной организации судебные расходы до 70 000 руб. Судом при определении суммы расходов на экспертизу не учтено несение экспертом командировочных и транспортных расходов в связи с проведением экспертизы в размере 123 035 руб. 35 коп.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили.

С учетом мнения представителей ООО «Фасадно - кровельная Компания» и ООО «Заводзаборов», в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

До начала судебного заседания от ООО «Заводзаборов» поступило дополнение к апелляционной жалобе, которое принято к рассмотрению, от ООО «Фасадно - кровельная Компания» поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО «Заводзаборов», который приобщен к материалам дела.

От АНО «ЦСЭ» поступило ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов, поименованных в приложении апелляционной жалобы, в обоснование доводов о несении расходов при проведении экспертизы.

В судебном заседании представители ООО «Фасадно - кровельная Компания» и ООО «Заводзаборов» доводы своих апелляционных жалоб поддержали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ГПБУ «Мосприрода» (заказчик) и ООО «Фасадно - кровельная Компания» (исполнитель) на основании результатов осуществления закупок путем проведения электронного аукциона (протокол от 24.08.2016 № 0173200001416000843-3, реестровый номер закупки - 0173200001416000843) заключен контракт от 07.09.2016 № 0173200001416000843_49887 (т. 3 л.д. 73-102).

В соответствии с п. 1.1 контракта исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнить работы по устройству ограждений на подведомственных ГПБУ «Мосприрода» территориях в объеме и в соответствии с требованиями, установленными техническим заданием (приложение 1 к настоящему контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Согласно п. 1.2 контракта поставка ограждений (далее - товар) в соответствии с техническим заданием и условиями настоящего контракта осуществляется силами и за счет исполнителя.

В силу п. 2.1 контракта общая стоимость работ по настоящему контракту (далее - цена контракта) определяется локальной сметой (приложение 2 к настоящему контракту), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, и с учетом тендерного снижения 20,5% составляет 46 071 936 руб. 60 коп., в том числе НДС - 18 %, что составляет 7 027 922 руб. 53 коп.

Согласно п. 2.4 контракта оплата цены контракта осуществляется на основании подписанных сторонами акта сдачи-приемки работ, а также документации, подтверждающей фактическое выполнение работ в соответствии с техническим заданием, в течение 20 рабочих дней со дня подписания указанных документов и выставления исполнителем счета на оплату цены контракта.

Пунктом 3.1 контракта установлено, что исполнитель выполняет работы в сроки, установленные техническим заданием:

- начало выполнения работ - с момента заключения контракта, но не ранее 01.08.2016,

- окончание выполнения работ - до 30.11.2016.

Исполнитель вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему контракту других лиц, обладающих специальными знаниями, навыками, квалификацией, специальным оборудованием и т.п. При этом исполнитель несет ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств такими лицами. Привлечение таких лиц не влечет изменения цены контракта и/или объемов оказываемых услуг по настоящему контракту (п. 5.3.3 контракта).

Согласно п. 11.1 контракта исполнитель гарантирует соответствие качества выполняемых работ требованиям технического задания и настоящего контракта.

Контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до 31.12.2016 (п. 7.1 контракта).

Согласно приказу ООО «Фасадно - кровельная Компания» от 07.09.2016 № 1 в целях исполнения обязательств по контракту, ответственными за выполнение работ по устройству ограждений на подведомственных ГПБУ «Мосприрода» территориях с правом подписи в акте о приеме выполненных работ по форме КС-2 и в справке о стоимости выполненных работ по форме № КС-3, а также в других документах, связанных с исполнением контракта, назначены: руководитель по стратегическому развитию и планированию ФИО4, руководитель строительно-монтажного управления ФИО5, заместитель руководителя строительно-монтажного управления ФИО6 (т. 7 л.д. 115).

Ответчик письмами от 14.09.2016 № 105, от 02.12.2016 № 171, от 11.10.2016 № 151 просил ГПБУ «Мосприрода» подготовить пропуски на транспортные средства для проезда на подведомственные территории ГПБУ «Мосприрода» (т. 7 л.д. 115-116).

Во исполнение условий контракта, ГПБУ «Мосприрода» перечислило ООО «Фасадно - кровельная Компания» аванс в сумме 9 214 387 руб. 32 коп (т. 1 л.д. 157).

В соответствии с актом от 28.11.2016, составленного представителями ГПБУ «Мосприрода» и ООО «Фасадно - кровельная Компания», в ходе проверки выполненных ответчиком работ по установке ограждения, протяженностью 3,7 км., на территории ПИП «Косинский» в кварталах № 3, 4, 5, выявлено, что металлическое ограждение установлено полностью в количестве 1 917 шт., ширина секции с одним столбом составляет 1,93 м., высота секции от уровня земли колеблется от 1,25 м. до 1,40 м., покраска ограждения осуществлена на 90%, до 01.11.2016, покраска ограждений будет закончена, качество покраски неудовлетворительное, так как просматривается на ограждениях чернота и желтизна и другой вид краски, территория, на которой установлено ограждение, не приведена в первоначальный вид, а именно: в кв. № 4 рядом со столбами и внутри лунок местами имеется крупно-габаритный мусор, выкопанный из земли во время бурения ям под установку ограждений (т. 4 л.д. 77).

В последующем, сторонами контракта был подписан акт приемки работ от 30.11.2016, согласно которому работы по устройству ограждений на подведомственных ГПБУ «Мосприрода» территориях, выполнены в полном объеме, имеют надлежащие количественные и качественные характеристики, удовлетворяют условиям и требованиям контракта и подлежат приемке (т. 4 л.д. 34).

Платежным поручением от 19.12.2016 № 3065 ГПБУ «Мосприрода» перечислило ООО «Фасадно - кровельная Компания» оплату за выполненные работы по устройству ограждений по контракту от 07.09.2016 № 0173200001416000843_49887 в размере 36 857 549 руб. 28 коп. (т. 1 л.д. 156).

В целях исполнения контракта от 07.09.2016 № 0173200001416000843_49887 ООО «Фасадно - кровельная Компания» (заказчик) с ООО «ЗаводЗаборов» (исполнитель) заключен договор на установку ограждений от 15.09.2016 (т. 1 л.д. 11-17).

В соответствии с п. 1.1 договора исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнить работы по устройству ограждений в объеме и в соответствии с требованиями, установленными техническим заданием (приложение 1 к настоящему договору), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Согласно п. 1.2 договора поставка ограждений (далее - товар) в соответствие с техническим заданием и условиями настоящего договора осуществляется силами и за счет исполнителя.

В силу п. 2.1 договора стоимость работ по настоящему договору определяется исходя из фактического объема, установленных секций. Стоимость установки секции типа 1: монтаж (с покраской) - 700 руб./шт.; стоимость установки секции типа 2: монтаж (с покраской) – 1 100 руб./шт.; стоимость установки секции типа 3: монтаж (с покраской) – 1 200 руб./шт. Ориентировочное количество секций: тип 1- 5560 шт., тип 2 - 1920 шт., тип 3 - 1917 шт.

Транспортные расходы за перевозку секций до места монтажа, перевозка монтажников и инструментов согласно адресного перечня составляют 680 000 руб.

Цена договора включает в себя все уплачиваемые на территории Российской Федерации налоги и сборы, затраты, издержки и иные расходы исполнителя, связанные с исполнением договору (п. 2.2 договора).

В силу п. 2.3 договора оплата цены договора осуществляется на основании подписанных сторонами акта сдачи-приемки работ, а также документации, подтверждающей фактическое выполнение работ в соответствии с техническим заданием, в течение 3 рабочих дней со дня подписания указанных документов и выставления исполнителем счета на оплату цены договора в размере 80 % от суммы акта. Оставшаяся сумма в размере 20 % от акта выплачивается после подписания акта приемки-передачи последнего объема выполненных работ.

Пунктом 3.1 договора установлено, что исполнитель выполняет работы в сроки, установленные техническим заданием и графиком производства работ:

- начало выполнения работ - с момента заключения договора;

- окончание выполнения работ - до 14.11.2016. Срок приема-передачи до 14.11.2016.

Согласно п. 4.1 договора после окончания выполнения работ, предусмотренных настоящим договором, исполнитель письменно уведомляет заказчика о факте завершения работ в соответствии с техническим заданием.

Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления, указанного в п. 4.1 настоящего договора, исполнитель предоставляет заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной техническим заданием, акт сдачи-приемки работ, акт приема-передачи товара, подписанные исполнителем, в 2 экземплярах и счет на оплату цены договора (п. 4.2 договора).

В соответствии с п. 4.3 договора не позднее 3 рабочих дней после получения от исполнителя документов, указанных в п. 4.2 настоящего договора, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему договору на предмет соответствия их объема и качества требованиям, изложенным в настоящем договоре и техническом задании, и направляет исполнителю 1 подписанный экземпляр акта сдачи-приемки работ, либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов работ, либо мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ, исполнитель обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Пунктом 4.4 договора установлено, что для проверки соответствия качества выполненных исполнителем работ требованиям, установленным настоящим договором, заказчик вправе привлекать третьих лиц, а также независимых экспертов.

В соответствии с п. 4.5 договора в случае получения от заказчика запроса о предоставлении разъяснений касательно результатов работ либо мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ или акта с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения исполнитель в течение 3 рабочих дней обязан представить заказчику запрашиваемые разъяснения в отношении выполненных работ или в срок, установленный в акте, устранить полученные от заказчика замечания/недостатки/произвести доработки и передать заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторно подписанный исполнителем акт сдачи-приемки работ в 2 экземплярах для принятия заказчиком выполненных работ.

Пунктом 4.6 договора установлено, что в случае, если по результатам рассмотрения отчета об устранении недостатков заказчиком будет принято решение об устранении исполнителем недостатков/выполнении доработок в надлежащем порядке и в установленные сроки, а также в случае отсутствия у заказчика запросов о предоставлении разъяснений в отношении выполненных работ, заказчик принимает выполненные работы и подписывает 2 (два) экземпляра акта сдачи-приемки работ, один из которых направляет исполнителю в порядке, предусмотренном в пункте 4.3 настоящего договора.

В силу п. 5.1.1 договора заказчик вправе требовать от исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с настоящим договором, а также своевременного устранения выявленных недостатков.

Согласно п. 5.2.1 договора заказчик обязан сообщать в письменной форме исполнителю о недостатках, обнаруженных в ходе выполнения.

В соответствии с п. 5.3.2 договора исполнитель вправе требовать своевременной оплаты выполненных работ в соответствии с условиями раздела 2 настоящего договора. В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате, предусмотренных договором, исполнитель направляет заказчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства по оплате, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере 0,1% от суммы неоплаченных работ по договору.

Согласно п. 10.1 договора исполнитель гарантирует соответствие качества выполняемых работ требованиям технического задания и настоящего договора.

В п. 2.2.2 технического задания, являющегося приложением № 1 к договору, указано, что исполнитель представляет заказчику отчетную документацию, согласованную и утвержденную в установленном порядке (фотоотчет до начала производства работ, в момент проведения работ и после окончания работ, план-схема установленных ограждений на карте огораживаемой территории).

Пунктом 4.1 технического задания установлено, что исполнитель гарантирует качество выполняемых работ в полном объеме, в том числе на используемые материалы. В случае обнаружения дефектов, допущенных по вине исполнителя и выявленных в гарантийный период, исполнитель устраняет их за свой счет в установленный заказчиком срок.

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 1 год. Гарантийный срок начинается с момента приемки объекта и подписанием акта о приемке выполненных работ (п. 4.3 технического задания).

В материалы дела истцом представлено подписанное им в одностороннем порядке дополнительное соглашение от 16.09.2016 № 1 к договору, согласно п. 1 которого стороны, руководствуясь взаимными интересами, договорились об изменении сроков окончания выполнения работ по договору с 14.11.2016 на 01.05.2017. С момента подписания настоящего соглашения датой окончания работ по договору будет считаться - 01.05.2017 и при любом упоминании в тексте и предложениях договора даты «14.11.2016 г.», она будет изменена на «01.05.2017 г.» (т. 1 л.д. 18).

В подтверждение факта выполнения работ по договору, истцом в материалы дела представлены документы: уведомление о завершении работ от 26.12.2016, акт сдачи-приемки работ от 26.12.2016 № 1 на сумму 8 984 400 руб., счет на оплату от 26.12.2018 № 15060 на сумму 8 984 400 руб. (т. 1 л.д. 23-25).

В дело истцом также представлена отчетная документация к договору на установку ограждений от 15.09.2016, утвержденная 14.11.2016 (т. 1 л.д. 75-135).

Кроме того, в подтверждение факта выполнения работ по договору, истцом представлено временное разрешение для проезда на особо охраняемую природную территорию № 5511, выданное ГПБУ «Мосприрода» на объекты: ПИП «Измайлово» и «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», ПИП «Покровское-Стрешнево», ПИП «Тушинский», на период с 13.10.2016 по 30.11.2016, на транспортном средстве марке Infinity, регистрационный знак <***> (т. 3 л.д. 117).

Истец направил в адрес ответчика претензию от 03.02.2017, с требованием об оплате задолженности за выполненные истцом работы по договору, а также неустойки (т. 1 л.д. 28-31).

Оставление названной претензии без удовлетворения, послужило причиной обращения истца в суд с исковым заявлением.

Как установлено судом первой инстанции, ГПБУ «Мосприрода», в акте обследования территории от 28.03.2017 № 11/2-08-32-044-080/2017 зафиксировало, что на особо охраняемой природной территории (далее - ООПТ) «Природный заказник «ФИО7 реки Сетунь», границы которого утверждены постановлением Правительства Москвы от 06.06.2006 № 378 ПП, по адресному ориентиру: <...>, находится заградительное противовъездное устройство, длиной 100 погонных метров, визуально выявлено частичное нарушение лакокрасочного покрытия, в остальном данное устройство находится в удовлетворительном состоянии (т. 3 л.д. 133-135).

Актом обследования территории от 30.03.2017 № 18/4-13-32 ГПБУ «Мосприрода» установлено, что в ходе обследования природных территорий «Тропарево», «Теплый Стан» установлен факт неудовлетворительного состояния ограждений (повреждение металлических конструкций - 150 п.м., отсутствие краски и ржавчина - 1796 п.м.), установленных в 2016 года ООО «ФКК», которому необходимо в раках гарантийных обязательств устранить выявленные дефекты (т. 3 л.д. 143-148).

Кроме того, на основании акта обследования территории от 31.03.2017 № 13/4-18-15 ГПБУ «Мосприрода» установлено, что газонное ограждение ПИП «Косинский» имеет следы коррозии из-за некачественной окраски ограждения, установленного в рамках контракта, ООО «Фасадно - кровельная Компания» необходимо устранить замечания в рамках гарантийных обязательств (т. 3 л.д. 136-142).

В письме от 10.04.2017 № 07-11-475 ГПБУ «Мосприрода» сообщило ответчику о том, что в ходе осмотра состояния ограждений в марте 2017, на подведомственных территориях ГПБУ «Мосприрода»: ДПТ САО, СВАО и Сокольники, ДПТ «Тушинский», «Покровское-Стрешнево», ДПТ «Кузьминки-Люблино», ДПТ «Тропарево» и «Теплый Стан», ДПТ «ФИО7 реки Сетунь», выполненных в 2016 ООО «Фасадно - кровельная Компания» согласно государственному контракту, выявлено, что фундаменты стоек ограждения частично разрушены, выдавлены из земли и выступают над поверхностью, на стойках и элементах конструкций ограждений многочисленные следы коррозии и отслоение краски. ГПБУ «Мосприрода» просило в десятидневный срок в рамках гарантийных обязательств в соответствии с пунктом 6.3 контракта устранить выявленные дефекты с соблюдением технологии производства работ (т. 3 л.д. 131-132).

Также ГПБУ «Мосприрода» было направлено ответчику письмо от 10.04.2017 № 07-11-480, в котором сообщалось, что в ходе осмотра состояния ограждений в марте 2017, на подведомственной территории «Измайлово» и «Косинский», выполненных в 2016 ООО «Фасадно - кровельная Компания» согласно государственного контракта, выявлено, что фундаменты стоек ограждения частично разрушены, выдавлены из земли и выступают над поверхностью, на стойках и элементах конструкций ограждений многочисленные следы коррозии и отслоение краски, на 14 стойках отсутствуют заглушки. ГПБУ «Мосприрода» просило в десятидневный срок в рамках гарантийных обязательств в соответствии с пунктом 6.3 контракта устранить выявленные дефекты с соблюдением технологии производства работ (т. 3 л.д. 121-125).

Ответчиком в адрес истца было направлено письмо от 10.04.2017 № 11, в котором было изложено требование закончить выполнение работ, выполнить их качественно в течение 5 рабочих дней с даты получения требования, передать выполненные работы по договору от 15.09.2016 на установку ограждений (т. 1 л.д. 147-148).

Письмом от 14.04.2017 № 12/1-11-263 ГПБУ «Мосприрода» просило ООО «Фасадно - кровельная Компания» в рамках гарантийных обязательств по контракту провести работы по окраске ограждений в черный цвет, на территории ПК № 80 лесопарк «Кусково» в объеме 1635 п.м. в срок до 15.05.2017 (т. 4 л.д. 129).

Письмом от 14.04.2017 № 12/1-11-264 ГПБУ «Мосприрода» просило ООО «Фасадно - кровельная Компания» в рамках гарантийных обязательств по контракту провести работы по окраске ограждений в зеленый цвет, на территории ПИП «Косинский» в объеме 3700 п.м. в срок до 15.05.2017 (т. 3 л.д. 149).

Представителями ГПБУ «Мосприрода» и ООО «Фасадно - кровельная Компания» 17.04.2017 составлен акт проверки состояния ограждения, протяженностью 3,7 км., установленного в ноябре 2016 на территории ПИП «Косинский» г. Москва в кварталах № 3, 4, 5, в ходе проверки выявлено следующее:

- металлические ограждения, установленные в кварталах № 3, 4, 5, требуют окрашивания, так как покраска, выполненная в ноябре 2016, была неудовлетворительной. Цвет окрашивания - зеленый;

- стойки ограждений при установке были забетонированы. В настоящее время бетонное основание под каждой стойкой находится выше уровня земли, что является недопустимым. Бетонное основание стоек должно располагаться в земле и не должны быть заметны, а стойки ограждений закреплены в бетонном основании, лунки под стойками ограждений зацементированы;

- под ограждениями и рядом с ними имеется крупногабаритный мусор, выкопанный из земли (камни), мусор необходимо вывезти с территории парка (т. 3 л.д. 126, 150).

Ответчик, 20.04.2017 направил истцу телеграмму № 52/37, в которой уведомил об осмотре и обследовании установленных истцом по договору ограждений по адресу: Москва, ПИП «Косинский», напротив дома № 6, ул. Медведева, 24.04.2017(т. 1 л.д. 150).

Комиссией в составе представителя ООО «Фасадно - кровельная Компания» ФИО5, действующей на основании доверенности от 21.04.2017; представителя ООО «ЗаводЗаборов» ФИО8, действующего на основании доверенности № 42 от 05.09.2016; представителей общества с ограниченной ответственностью «Союз экспертов» ФИО9, действующего на основании доверенности от 21.04.2017, ФИО10, действующего на основании доверенности от 21.04.2017, составлен акт осмотра ограждений от 24.04.2017, согласно которому на объектах выявлены недостатки: отслоение лакокрасочного покрытия, поверхность перед окраской не подготовлена, основанием под опору ограждения служит цементно-песчаный раствор вместе бетона, отсутствие заглушек на стройках ограждения, деформация стоек ограждения в виде вмятин, некачественно выполненные сварные швы, отсутствие сварных швов на отдельных участках, не проварены сварные швы, сварные швы не зачищены и не покрашены, некоторые стоки вбиты в землю вместо бетонирования, отсутствует грунтовка на поверхности металлических конструкций перед окрашиванием, непрокрасы металлических решетных ограждений (т. 1 л.д. 136-139).

С указанным актом представитель ООО «ЗаводЗаборов» ФИО8 не согласился, указал в акте следующие замечания: осмотр проводился по адресу: ПИП «Косинский», ул. Медведева, д. 6, на иных объектах, указанных в акте, представитель ООО «ЗаводЗаборов» не присутствовал и не приглашался; осмотр проводился визуально без использования приборов; подтверждение полномочий ООО «Союз экспертов» отсутствует; мотивированное возражение будет представлено до 10.05.2017 по почте по юридическому адресу ООО «Фасадно - кровельная Компания».

Ответчиком в материалы дела представлен технический отчет ООО «Союз экспертов» 2017 по результатам экспертизы конструкций ограждений, расположенных по адресу: Московская область, г. Москва, согласно которому выявлены типичные дефекты и повреждения в результате некачественно выполненных строительно-монтажных работ такие как:

- отсутствие подготовительных работ под окраску металлических элементов забора, под лакокрасочным покрытием выявлены следы коррозии металла. Вскрытие лакокрасочного покрытия выполнялись на отдельных участках. Данный дефект типичен для всех исследуемых конструкций ограждения;

- отслоение лакокрасочного покрытия, вздутия лакокрасочного покрытия, просветы в лакокрасочном покрытие площадью до 2 см2, следы коррозии лакокрасочного металлических элементов ограждений. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения;

- образование многочисленных потеков, изменение оттенка лакокрасочного покрытия, присутствие частиц мусора в окрашиваемом составе, шагрень, отсутствие очистки, отсутствие очистки от окалин сварных соединений. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения;

- многочисленные следы непроваров сварных швов, что исключает защиту замкнутого профиля от попадания атмосферных осадков, а также снижение эксплуатационных характеристик ограждений. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения;

- отсутствие очистки сварных швов от окалин, шлака, брызг. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения;

- защитный слой металлических конструкций ограждений, находящихся в грунте, выполнены из цементно-песчаного раствора, без использования заполнителя в виде песчано-гравийной смеси или щебня, что исключает возможность обеспечения прочности на сжатие не менее В15. Выявленный цементно-песчаный раствор не обеспечивает защиту металлических элементов от атмосферных воздействий, снижает долговечность конструкций. Данные дефекты и пореждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения;

- отсутствие окраски металлических поверхностей после выполнения сварных швов, присутствие следов коррозии сварных швов. Данные дефекты и повреждения типичны для всех исследуемых конструкций ограждения;

- повреждение стоек ограждений при установке (вбивании) ограждений в грунт, местное смятие стоек, нарушение эстетического вида ограждения, возникновение зазубрин, а также отсутствие нормального закрытия внутреннего профиля пластиковой заглушкой исключает возможность нормального режима эксплуатации ограждений;

- отсутствие пластиковых заглушек на отдельных участках исключает нормальный отвод атмосферных осадков от внутренний части замкнутого профиля.

Расчет стоимости устранения выявленных недостатков выполнялся в программном комплексе «Гранд Смета», а так же согласно предоставленным коммерческим предложениям.

Согласно проведенному расчету стоимость устранения выявленных недостатков относящихся к установке металлических секций ограждений, которые были допущены при выполнении договора на установку ограждений от 15.09.2016 17 171 930 руб. 10 коп. (т. 2 л.д. 21-145, т. 3 л.д. 1-55).

Ответчик направил в адрес истца претензию от 26.04.2017, с требованием собственными силами самостоятельно устранить выявленные недостатки в течение 3 рабочих дней с даты получения претензии, выплатить штраф в размере 200 000 руб. в силу пункта 6.4 договора, а также пени в размере 1 353 617 руб. 20 коп. в силу пункта 6.3 договора ввиду невыполнения работ по договору в полном объеме (т. 1 л.д. 154-155).

ООО «ЗаводЗаборов» подготовило и направило ООО «Фасадно - кровельная Компания» возражения на акт осмотра от 24.04.2017 (т. 1 л.д. 151-153).

Согласно пояснениям ответчика, с целью устранения выявленных недостатков вследствие некачественного выполнения работ истцом, 16.05.2017 между ООО «Фасадно - кровельная Компания» (заказчик) и ООО «Ремонт-Качество» (в настоящее время ООО «АРТ СТРОЙ ПРОЕКТ») (подрядчик) заключен договор № 42/3-06 (т. 4 л.д. 119-122), в соответствии с п. 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с техническим заданием (приложение № 1), а заказчик принять их и оплатить.

Согласно п. 2.1 договора № 42/3-06 стоимость работ, поручаемых подрядчику по договору, составляет 16 896 350 руб. в соответствии с техническим заданием (приложение № 1), в том числе НДС 18%.

Стоимость работ по ограждениям типа 1 - 850 руб. за 1 пог. метр, типа 2 – 1 300 руб. за 1 пог. метр, типа 3 – 1 400 руб. за 1 пог. метр.

В качестве авансового платежа заказчик оплачивает подрядчику сумму в размере 700 000 руб. в течение 5 рабочих дней с момента подписания настоящего договора.

Окончательный расчет стороны производят в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ (промежуточных актов, если предусмотрены настоящим договором).

Пунктом 5.1 договора № 42/3-06 установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы:

- ПИП «Косинский» г. Москва в объеме 3700 пог.м и ПК № 80 лесопарка «Кусково» до 30 мая 2017.

- остальные объекта - до 30.07.2017.

В соответствии с п. 5.2 договора № 42/3-06 обязательства сторон по настоящему договору, сроки исполнения которых определены в настоящем договоре, подлежат исполнению в указанные сроки.

Дополнительным соглашением от 30.05.2017 № 1 к договору № 42/3-06 пункт 5.1 договора № 42/3-06 изложен в следующей редакции:

«5.1 Подрядчик приступает к работам 30.05.2017 и обязуется выполнить работы до 30.07.2017» (т. 5 л.д.91).

Между сторонами договора от 16.05.2017 № 42/3-06 подписан акт приемки работ, согласно которому работы по договору выполнены подрядчиком без недостатков, претензии по объему и качеству работ у заказчика отсутствуют (т. 4 л.д. 123).

Между ООО «Фасадно - кровельная Компания» (заказчик) и ИП ФИО11 (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение подрядных работ и работ по производству металлоконструкий от 26.06.2017 (т. 5 л.д. 6-7), в соответствии с п. 1.1 которого подрядчик обязуется по поручению заказчика выполнить работу по изготовлению металлоконструкций (в дальнейшем - продукция), а также произвести работы, указанные в спецификации (приложение № 1), и передать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1.5 договора от 26.06.2017 срок выполнения работ до 12.07.2017.

В силу п. 3.1 договора от 26.06.2017 стоимость работ по настоящему договору определяется договорной ценой, которая на момент подписания настоящего договора составляет 1 304 950 руб. Подрядчик применяет УСН.

Стоимость работ включает в себя:

- работы по изготовлению металлоконструкций с учетом стоимости материала - 217 500 руб.;

- установка изготовленных ограждений, работы по проварке швов внутри и между секциями металлических ограждений - 1 087 450 руб.

При существенном возрастании стоимости материалов, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

На основании акта выполненных работ от 17.07.2017 работы по договору от 26.06.2017 фактически выполнены подрядчиком 14.07.2017, фактически качество работ соответствует, в результате осмотра недостатков не выявлено (т. 5 л.д. 8).

Между ООО «Фасадно - кровельная Компания» (сторона 1) и ИП ФИО11 (сторона 2) заключено соглашение о взаимозачете от 24.07.2017 (т. 12 л.д. 3), согласно которому предметом соглашения является частично прекращение встречных однородных требований сторон, указанных в пункте 2.1 соглашения, путем зачета (п. 1.1 соглашения).

В соответствии с п. 1.2 соглашения сумма зачета встречных однородных требований по соглашению составляет 1 304 950 руб. без НДС.

В силу раздела 2 соглашения сведения о взаимных требованиях и задолженности сторон по состоянию на «24» июля 2017.

Сторона 1 имеет задолженность перед стороной 2 по договору подряда от 26.06.2017 б/н, акту выполненных работ от 17.07.2017 в размере 1 304 950 руб. без НДС.

Сторона 2 имеет задолженность перед стороной 1 по договору купли-продажи оборудования б/н от 28.02.2017, универсально-передаточному документу № 26963 от 28.02.2017 в размере 1 327 257 руб. 41 коп. с НДС 18% в размере 202 462,99 руб.

Стороны пришли к соглашению о зачете взаимных однородных требований, указанных в пункте 2.1 соглашения, в размере 1 304 950 руб. без НДС.

После проведения зачета взаимных однородных требований по соглашению:

- остаток задолженности стороны 1 перед стороной 2 по состоянию на 24 июля 2017 по договору подряда от 26.06.2017 б/н, акту выполненных работ от 17.07.2017 составляет 0 (ноль) руб.

- остаток задолженности стороны 2 перед стороной 1 по состоянию на 24 июля 2017 по договору купли-продажи оборудования б/н от 28.02.2017, универсально-передаточному документу № 26963 от 28.02.2017 составляет 22 307 руб. 41 коп., в том числе НДС 18%.

В последующем, ГПБУ «Мосприрода» и ООО «Фасадно - кровельная Компания» составили акт обследования территорий от 06.07.2017 № 18/4-18-12, согласно которому в рамках исполнения гарантийных обязательств по контракту проведены следующие работы: зачистка металлоконструкций газонного ограждения 1 796 пог.м., окраска металлоконструкций газонного ограждения 1 796 пог.м., уборка строительного мусора, очистка бетонного основания под столбами. Указанные работы выполнены в полном объеме, замечания отсутствуют (т. 4 л.д. 61).

На основании акта обследования территории от 17.07.2017, составленного ГПБУ «Мосприрода» и ООО «Фасадно - кровельная Компания», установлено, что в рамках исполнения гарантийных обязательств по контракту проведены следующие работы: зачистка металлоконструкций газонного ограждения и их покраска. Указанные работы выполнены в полном объеме, замечания отсутствуют (т. 4 л.д. 60).

В письме от 25.07.2017 № 105/07 ответчик указал ГПБУ «Мосприрода» о выполнении работ по устранению недостатков в полном объеме на указанных в письме объектах (т. 4 л.д. 127).

Письмом от 07.08.2017 № 15/1-11-1063 ГПБУ «Мосприрода» сообщило ООО «Фасадно - кровельная Компания», что замечания устранены не в полном объеме (т. 3 л.д. 127).

ГПБУ «Мосприрода» направило ООО «Фасадно - кровельная Компания» досудебную претензию от 12.10.2017 № 03-11-445, с требованием о выплате неустойки ввиду ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, исполнителем (т. 4 л.д. 35-36).

ГПБУ «Мосприрода» и ООО «Фасадно - кровельная Компания» подписан акт от 20.10.2017, согласно которому исполнителем были проведены ремонтные работы по гарантии в рамках контракта на основании писем заказчика, заказчик не имеет претензий к качеству, срокам проведенных подрядных работ в период гарантийного срока (т. 4 л.д. 124).

Ответчик 20.11.2017 вручил ГПБУ «Мосприрода» письмо от 15.11.2017 № 21, согласно которому указало на устранение недостатков в согласованный срок в рамках гарантийных обязательств по контракту (т. 4 л.д. 112).

Ссылаясь на возникновение у ответчика убытков, вследствие ненадлежащего выполнения истцом работ по договору, ООО «Фасадно - кровельная Компания» обратилось в суд со встречным иском.

В обоснование самостоятельных требований относительно предмета спора ИП ФИО3 ссылается на договор уступки требования (цессии) от 20.05.2019 № 24, заключенный между ООО «ЗаводЗаборов» (цедент) и ИП ФИО3 (цессионарий), согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает требования в полном объеме к ООО «Фасадно - кровельная Компания» (должник), в числе прочего, по договору на установку ограждений от 15.09.2016 (т. 11 л.д. 63-65).

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца о взыскании стоимости выполненных работ являются обоснованными, однако право требования данной задолженности, а также неустойки, уступлено ИП ФИО3

Удовлетворяя частично самостоятельные исковые требования ИП ФИО3, суд первой инстанции исходил из того, что цедентом по договору от 20.05.2019 № 24 неправомерно предъявлены к взысканию с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами.

Удовлетворяя встречные исковые требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для отнесения на истца расходов в сумме 71 305 руб. 65 коп. не имеется.

Выводы суда первой инстанции являются правильными.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу положений статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

На основании положений статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В подтверждение факта выполнения работ в рамках договора на установку ограждений от 15.09.2016, истец представил в материалы дела акт сдачи-приемки работ № 1 от 26.12.2016 на сумму 8 984 400 руб. (т. 1 л.д. 24).

Для оплаты выполненных по договору работ истцом выставлен счет от 26.12.2016 № 15060 (т. 1 л.д. 25).

Указанные документы направлены ответчику, что подтверждается почтовой квитанцией, описью вложения в письмо, возвратным конвертом (т. 1 л.д. 23-27).

В соответствии с положениями статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик считается уведомленным о завершении истцом работ по договору и о необходимости в течение трех дней осуществить приемку выполненных работ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При наличии сведений о предъявлении истцом работ к приемке ответчиком, доказыванию подлежит наличие или отсутствие у заказчика оснований для подписания актов.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

Судом первой инстанции установлено, что сведений о своевременной и надлежащей организации приемки работ и фиксации объемов выполненных работ, материалы дела не содержат, ответчиком не приведены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательств наличия мотивированного отказа в принятии работ по акту приемки-сдачи работ от 26.12.2016 № 1, материалы дела не содержат.

Поскольку, оснований для признания акта приемки-сдачи работ от 26.12.2016 № 1 недействительным не имеется, указанный акт, подписанный подрядчиком в одностороннем порядке, суд первой инстанции правомерно признал акт приемки-сдачи работ от 26.12.2016 № 1 надлежащим доказательством выполнения работ.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции между сторонами возникли разногласия по поводу качества выполненных истцом работ, в связи с чем, судом было удовлетворено ходатайство истца и определением от 04.10.2018 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз» ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 (т. 8 л.д. 58-62).

В своем заключении от 15.02.2019 эксперты пришли к следующим выводам.

По первому вопросу п. 1.1 указано, что на дату проведения экспертизы возможно определить наличие дефектов результата работ по договору от 15.09.2016 (в количестве 9 397 секций). Имеющиеся свидетельства позволяют сделать достоверный вывод о наличии следующих дефектов результата работ по договору от 15.09.2016:

- на объектах: ПЗ «ФИО7 реки Сетунь», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «Тропаревский», ул. Ак. Анохина 58 к.2, 18кв (Тропаревского лесопарка), ПК-67, ул. Генерала Тюленева, 9-21, ЛЗ «ФИО7 реки Сходни в Куркино», ПИП «Тушинский», ПП «Сходненский ковш», ПК № 80 лесопарк «Кусково», ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «ФИО7 реки Сходни в Куркино» - дефекты работ по нанесению окрашивающих составов, отсутствие заглушек открытых торцов стоек;

- на объектах: ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино» - дефекты работ по бетонированию стоек ограждения.

По первому вопросу п. 1.2 указано, что из перечня дефектов в конструкциях ограждений, факт наличия которых подтверждается результатами настоящего исследования, достоверное отношение к недостаткам результата работ по договору от 15.09.2016 имеют дефекты, обусловленные ненадлежащим качеством выполнения окрасочных работ (без предварительной подготовки основания) на объектах: ПЗ «ФИО7 реки Сетунь», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «Тропаревский», ул. Ак. Анохина 58 к.2, 18кв (Тропаревского лесопарка), ПК-67, ул. Генерала Тюленева, 9-21, ЛЗ «ФИО7 реки Сходни в Куркино», ПИП «Тушинский», ПП «Сходненский ковш», ПК № 80 лесопарк «Кусково», ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «ФИО7 реки Сходни в Куркино»; ненадлежащее качество бетонирования стоек ограждений на объектах: ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», а так же отсутствие заглушек открытых торцов стоек на всех вышеперечисленных объектах. Период возникновения указанных дефектов исчисляется с момента установки ограждений.

Общая протяженность ограждений, в которых были выявлены дефекты монтажных работ, составляет: Тип 1 - 4249 шт., тип 2 - 1897 шт., тип 3 - 1626 шт. Исходя из условий п. 2.1 договора, договорная стоимость работ по монтажу ограждений, в которых выявлены вышеуказанные дефекты, составляет: 700 х 4249 + 110х1897 + 1200 х 1626 = 7 012 200 руб.; стоимость работ по монтажу ограждений, факт выполнения которых не подтверждается результатами экспертного обследования составляет: 700 х 582,5 = 407 750 руб.

К недостаткам, возникшим в результате неправильной эксплуатации сооружений, относятся деформации и разрушения элементов металлических конструкций, вызванные чрезмерными механическими нагрузками. Период возникновения указанных дефектов исчисляется с момента установки ограждений.

Недостатков, имеющих однозначную причинно-следственную связь с естественным износом конструкций при нормальных условиях эксплуатации, выявлено не было.

На основании результатов выполненных расчетов, представленных в приложении В к заключению, экспертом были определены следующие значения:

1) Стоимость устранения недостатков, вызванных ненадлежащим качеством работ по установке ограждений в рамках договора от 15.09.2016, с учетом округления и НДС, составляет: 30 977 848 руб.

2) Стоимость устранения недостатков, направленных на устранение выявленных последствий неправильной эксплуатации ограждений, расположенных согласно адресному перечню, представленному в материалах дела, с учетом округления и НДС, составляет: 1 166 340 руб.

3) Определить стоимость устранения недостатков, вызванных факторами естественного износа конструкций при нормальных условиях эксплуатации, не представляется возможным, ввиду отсутствия однозначной причинно-следственной связи выявленных недостатков с обстоятельствами естественного характера. Выявленные при обследовании многочисленные недостатки строительно-монтажных работ и нарушения условий эксплуатации, существенно способствовали преждевременному износу конструкций.

По второму вопросу в экспертном заключении указано, что ввиду положительного ответа экспертом на первый вопрос необходимость в ответе на второй вопрос отсутствует по объективным причинам.

По третьему вопросу указано, что в связи с положительным ответом эксперта на первый вопрос и следующим из этого отсутствием необходимости в анализе Технического отчета ШИФР-СЭ-31-04.17 и Расчета стоимости ШИФР-СЭ-31-04.17/2, на предмет их соответствия действовавшим в период их составления требованиям законодательства РФ, нормам и правилам, ответ на третий вопрос, поставленный перед экспертом является так же не целесообразен (т. 10 л.д. 67-183).

Представленное заключение в силу статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является надлежащим доказательством по делу, оснований не доверять заключению, у апелляционного суда не имеется.

В суде первой инстанции эксперт ФИО13 пояснил, что в целях проведения исследования осуществлялся выезд на территорию г. Москвы, в ходе исследования присутствовали представители истца и ответчика. Осмотр экспертами осуществлялся несколько дней. Эксперт отметил, что в заключении указываются те лица, у которых имелись правоустанавливающие документы. Кроме того, эксперт указал, что в ходе исследования осуществлялось вскрытие грунта, осмотр подготовки окрашивания, проверялось соблюдение технологии окрашивания, фотоснимки характеризуют состояние объекта. В ситуационных планах отражено количество целых секций ограждений. Камеральная обработка данных осуществляется после выезда на объект. Экспертом также указано, что очистка щеткой в настоящем случае не применима. Расценки в экспертном заключении указаны на основании письма от 05.03.2015 № 259-21354-ФЦ. При расчетах использовано программное обеспечение «Гранд Смета». Экспертом отмечено, что оседание грунта свидетельствует о плохой подготовке (отсутствие заделки бетона); коррозия не была удалена перед окрашиванием; исследованы 100 % конструкций при естественном и искусственном освещении.

В связи с поступившими от лиц, участвующих в деле, вопросами по результатам экспертизы, экспертом, в соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 22.08.2019 в материалы дела предоставлены необходимые пояснения в отношении заключения и даны полные исчерпывающие ответы на дополнительные вопросы сторон и суда (т. 11 л.д. 102-112).

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что сведений о наличии недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, что позволяет заказчику в порядке пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации отказаться от приемки результата работ, материалы дела не содержат. Из претензий ГПБУ «Мосприрода» к качеству выполненных работ и действий ответчика по исполнению требований претензий следует, что недостатки работ являлись устранимыми. Учитывая, что сведений о наличии существенных и неустранимых недостатков, которые исключают возможность использования результата выполненных работ не приведено, в связи с чем, факт выполнения спорных работ по очистке ограждений от ЛКП; демонтажу и монтажу ограждений; окрашиванию ограждений материалами дела подтвержден, ответчиком не опровергнут, в связи с чем выполненные работы подлежат оплате в полном объеме.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 1 635 160 руб. 80 коп. за период с 15.11.2016 по 15.05.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд первой инстанции, проверив расчет неустойки, нашел его неверным, ввиду неправильного определения истцом периода начисления неустойки.

Судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, согласно которому сумма неустойки, начисленной на сумму основного долга 8 984 400 руб., начиная с 13.01.2017 по 15.05.2017, составляет 1 105 081 руб. 20 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда первой инстанции.

Кроме того, правильными являются выводы суда первой инстанции о невозможности начисления договорной неустойки и процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, на одну задолженность за один и тот же период, в силу чего не подлежит удовлетворению требование о взыскании с ответчика 442 873 руб. 28 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 15.11.2016 по 15.05.2017.

Из материалов дела следует, что между ООО «ЗаводЗаборов» (цедент) и ИП ФИО3 (цессионарий), заключен договор уступки требования (цессии) от 20.05.2019 № 24 (т. 11 л.д. 63-65), согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает требования в полном объеме к ООО «Фасадно - кровельная Компания» (должник), в числе прочего, по договору на установку ограждений от 15.09.2016.

В соответствии с п. 3 договора от 20.05.2019 № 24 стороны согласовали сумму передаваемого требования, в том числе 8 984 400 руб. - основная задолженность по договору от 15.09.2016, 1 635 160 руб. 80 коп. - неустойка по договору от 15.09.2016; 451 091 руб. 75 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами по договору от 15.09.2016.

В дополнительном соглашении от 20.05.2019 № 1 к договору от 20.05.2019 № 24 стороны установили, что в счет уступаемых требований по договору № 24 цессионарий уплачивает цеденту 25 % от суммы, полученной от должника в добровольном порядке либо взысканной по решению суда путем перечисления денежных средств на расчетный счет цедента в течение 5 дней с момента поступления денежных средств на расчетный счет цессионария (пункт 2) (т. 11 л.д. 92).

На основании указанного договора, ИП ФИО3 заявлены самостоятельные требования относительно предмета спора, а именно о взыскании 8 984 400 руб. задолженности по договору от 15.09.2016, 1 635 160 руб. 80 коп. неустойки по договору от 15.09.2016; 451 091 руб. 75 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору от 15.09.2016.

Согласно положениям пунктов 1 и 2 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона, и для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, в частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Оснований для критической оценки договора уступки требования (цессии) от 20.05.2019 № 24 и дополнительного соглашения к нему, у суда не имеется.

При таких обстоятельствах, учитывая уступку права требования задолженности по договору на установку ограждений от 15.09.2016 самостоятельные требования третьего лица - ИП ФИО3 правомерно удовлетворены судом первой инстанции в части 8 984 400 руб. основного долга, 1 105 081 руб. 20 коп. неустойки.

Учитывая изложенное, аналогичные требования истца - ООО «ЗаводЗаборов» удовлетворению не подлежат в связи с отсутствием у истца на момент рассмотрения дела судом права требования спорной задолженности.

В обоснование встречного иска ответчик ссылался на акт осмотра ограждений, составленный 24.04.2017 с участием подрядчика (т. 1 л.д. 136-139), Технический отчет СЭ-31-04.17 (т. 5 л.д. 48-66), а также на экспертное заключение от 15.02.2019 (т. 10 л.д. 67-183).

Кроме того, в материалы дела представлены, заключенные ответчиком с целью устранения выявленных в работе истца недостатков, договоры от 16.05.2017 № 42/3-06 с ООО «Ремонт-Качество» (т. 4 л.д. 119-122), от 26.06.2017 с ИП ФИО11 (т. 5 л.д. 6-7).

Между ООО «Фасадно - кровельная Компания» и ООО «АРТ СТРОЙ ПРОЕКТ» подписан акт приемки работ от 26.12.2017, согласно которому работы по договору № 42/3-06 выполнены подрядчиком без недостатков, претензии по объему и качеству работ у заказчика отсутствуют (т. 4 л.д. 123).

Между ООО «Фасадно - кровельная Компания» и ИП ФИО11 подписан акт выполненных работ от 17.07.2017, согласно которому работы по договору от 26.06.2017 фактически выполнены подрядчиком 14.07.2017, фактически качество работ соответствует, в результате осмотра недостатков не выявлено (т. 5 л.д. 8).

Из представленного в материалы дела акта осмотра ограждений от 24.04.2017, составленного с участием подрядчика, усматриваются многочисленные недостатки в результате работы истца.

Согласно представленному в материалы дела Техническому отчету СЭ-31-04.17, выполненному обществом с ограниченной ответственностью «Союз Экспертов» также имеются многочисленные нарушения к качеству ограждений (т. 2 л.д. 21-145, т. 3 л.д. 1-55).

Согласно заключению эксперта от 15.02.2019, сделан вывод, что на дату проведения экспертизы возможно определить наличие дефектов результата работ по договору от 15.09.2016 (в количестве 9 397 секций). Имеющиеся свидетельства позволяют сделать достоверный вывод о наличии следующих дефектов результата работ по договору от 15.09.2016: из перечня дефектов в конструкциях ограждений, факт наличия которых подтверждается результатами настоящего исследования, достоверное отношение к недостаткам результата работ по договору от 15.09.2016 имеют дефекты, обусловленные ненадлежащим качеством выполнения окрасочных работ (без предварительной подготовки основания) на объектах: ПЗ «ФИО7 реки Сетунь», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «Тропаревский», ул. Ак. Анохина 58 к.2, 18кв (Тропаревского лесопарка), ПК-67, ул. Генерала Тюленева, 9-21, ЛЗ «ФИО7 реки Сходни в Куркино», ПИП «Тушинский», ПП «Сходненский ковш», ПК № 80 лесопарк «Кусково», ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «ФИО7 реки Сходни в Куркино»; ненадлежащее качество бетонирования стоек ограждений на объектах: ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», а так же отсутствие заглушек открытых торцов стоек на всех вышеперечисленных объектах. Период возникновения указанных дефектов исчисляется с момента установки ограждений (т. 10 л.д. 67-183).

Таким образом, по результатам проведенного экспертного исследования, экспертом определено, что стоимость устранения недостатков работ по договору от 15.09.2016 составляет 30 977 848 руб.

Предъявляя встречные требования о возмещении расходов, понесенных на устранение недостатков в выполненной подрядчиком работе, ответчиком в ходе судебного заседания 16.09.2019 уточнялся размер встречных требований до 16 967 655 руб. 65 коп. фактически подлежащих уплате привлеченным для устранения недостатков работ подрядчикам.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для отказа в оплате выполненных работ со ссылкой на стоимость устранения недостатков выполненных ООО «ЗаводЗаборов» работ по договору от 15.09.2016 в размере 16 896 350 руб.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании 71 305 руб. 65 коп. – расходов за установку изготовленных ограждений, суд первой инстанции правомерно указал, что ввиду надлежащего уведомления заказчика о завершении работ со стороны исполнителя, на ответчика перешел риск недостачи установленных конструкций.

При указанных обстоятельствах, встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Специалисты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если они не являются советниками аппарата специализированного арбитражного суда.

Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

По выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом части 6 статьи 110 Кодекса подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов (пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Как указывалось выше, в ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции определением от 04.10.2018 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз» ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 (т. 8 л.д. 58-62).

В подтверждение внесения денежных средств на депозит суда для проведения судебной экспертизы истцом представлены платежные поручения от 13.07.2018 № 1356 на сумму 150 000 руб. и от 23.05.2018 № 710 на сумму 240 000 руб. (т. 6 л.д. 43, т. 7 л.д. 119).

В ходатайства от 26.09.2018 о распределении денежных средств на депозите суда (т. 7 л.д. 118), истец просил суд распределить денежные средства в сумме 90 000 руб. (по платежному поручению от 13.07.2018 № 1356 на сумму 150 000 руб.) и 218 100 руб. по (платежному поручению от 23.05.2018 № 710 на сумму 240 000 руб.) итого в общей сумме 308 100 руб. по настоящему делу (т. 7 л.д. 47).

Как следует из экспертного заключения от 15.02.2019 экспертом даты ответы на 1 вопрос (подвопрос 1.1, 1.2).

В заключении указано, что в связи с положительным ответом эксперта на первый вопрос строительно-технической экспертизы, необходимость в ответе на второй и третий вопросы, поставленные в определении суда от 04.10.2018, отсутствует.

Согласно ответу АНО «ЦСЭ» от 21.09.2018 на запрос суда (т. 7 л.д. 47), стоимость проведения экспертизы составит 200 000 руб., по вопросам, указанным в п. 1.1, п. 1.2, п. 2, п. 3.2 стоимость составит по 35 000 руб.; по вопросам, указанным в п. 3.1, п. 3.3 стоимость составит 30 000 руб.

На основании изложенного, суд первой инстанции правильно определил, что экспертному учреждению подлежит оплате стоимость фактически проведенных им исследований в размере 70 000 руб.

Поскольку в первоначальных исковых требованиях отказано, в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по делу относятся на истца.

Довод апелляционной жалобы ООО «Фасадно - кровельная Компания» о том, что суд первой инстанции должен был уменьшить стоимость работ, установленную договором от 15.09.2016 на фактическую стоимость недостатков, установленную экспертным исследованием на сумму 7 012 200 руб., подлежит отклонению, так как работы по монтажу ограждений, в которых выявлены дефекты, ответчиком были приняты по акту приемки-сдачи работ от 26.12.2016 № 1, без возражений; предусмотренное пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации право на возмещение своих расходов на устранение недостатков, заказчиком реализовано. Вместе с тем, с требованием о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, ответчик к истцу не обращался.

Таким образом, претензии ООО «Фасадно-Кровельная компания» по качеству выполненных работ устранены иными предусмотренными законом способами защиты, и с учетом принципа необходимости установления итогового сальдо встречных предоставлений истца и ответчика по договору от 15.09.2016, оснований для отказа в возмещении подрядчику стоимости выполненных работ не имеется.

В связи с этим, требования третьего лица с самостоятельными требованиями ИП ФИО3 удовлетворены судом первой инстанции обоснованно.

Довод о том, что отказ в уменьшении взыскиваемой с ООО «Фасадно - кровельная Компания» в пользу ИП ФИО3 неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не обоснован, подлежит отклонению.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В системе действующего правового регулирования неустойка, являясь способом обеспечения обязательств и мерой гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер. При этом выплата кредитору неустойки предполагает такую компенсацию его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Таким образом, неустойка как способ обеспечения обязательств должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Аналогичные критерии несоразмерности отражены в пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (пункт 75 постановления № 7).

Взыскивая с ответчика неустойку в заявленном истцом размере, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в отсутствие мотивированного обоснования ответчиком необходимости снижения неустойки, непредставления доказательств несоразмерности выгоды кредитора, взыскиваемая неустойка, компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по договору, является справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

Суд апелляционной инстанции также считает, что объективных доказательств, свидетельствующих о неразумности и чрезмерности заявленной ко взысканию неустойки, материалы дела не содержат.

Учитывая, что неустойка является мерой ответственности за ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по оплате выполненных работ, оснований для снижения размера неустойки, либо освобождение ответчика от ответственности в виде взыскания неустойки, с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», суд апелляционной инстанции не усматривает.

За ненадлежащее качество выполненные истцом работ по договору, последний возместил расходы ответчика на устранение недостатков работ.

Довод апелляционной жалобы ООО «Заводзаборов»о том, что в обжалуемое решение первоначально было опубликовано в сети Интернет на 52 страницах, когда как на данный момент, на том же сервисе, решение состоит из 53 страниц, из чего следует, что в решение вносились поправки без вынесения соответствующего определения, подлежит отклонению, как не подтвержденный надлежащими доказательствами. В материалах дела имеется обжалуемое решение на 53 листах.

Довод о том, что суд первой инстанции, делая вывод о наличии недостатков в результате выполненных истцом работ, не выяснил причину появления данных недостатков, несмотря на все предпринятые к этому меры, со стороны ООО «Заводзаборов», судом апелляционной инстанции не принимается, так как согласно заключению эксперта от 15.02.2019 из перечня дефектов в конструкциях ограждений, факт наличия которых подтверждается результатами настоящего исследования, достоверное отношение к недостаткам результата работ по договору от 15.09.2016 имеют дефекты, обусловленные ненадлежащим качеством выполнения окрасочных работ (без предварительной подготовки основания) на объектах: ПЗ «ФИО7 реки Сетунь», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «Тропаревский», ул. Ак. Анохина 58 к.2, 18кв (Тропаревского лесопарка), ПК-67, ул. Генерала Тюленева, 9-21, ЛЗ «ФИО7 реки Сходни в Куркино», ПИП «Тушинский», ПП «Сходненский ковш», ПК № 80 лесопарк «Кусково», ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», ЛЗ «ФИО7 реки Сходни в Куркино»; ненадлежащее качество бетонирования стоек ограждений на объектах: ПИП «Косинский», ПИП «Кузьминки-Люблино», а так же отсутствие заглушек открытых торцов стоек на всех вышеперечисленных объектах. Период возникновения указанных дефектов исчисляется с момента установки ограждений.

Довод о том, что суд первой инстанции также неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца фальсификации доказательств, представленных ответчиком: договор от 16.05.2017 № 42/3-06; акт выполненных работ от 26.12.2017 по договору от 16.05.2017 № 42/3-06, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как проверка достоверности указанного договора, учитывая доводы ООО «ЗаводЗаборов» о фиктивности договора, осуществляется по правилам статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, и факт наличия либо отсутствия реальных правоотношений по договору подтверждается совокупностью доказательств, не требующих проверки доказательств по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако таких доказательств истцом в дело не представлено, иными доказательствами факт выполнения замещающих работ не опровергнут.

Довод о том, что общество с ограниченной ответственностью «Ремонт-качество» (в последующем общество с ограниченной ответственностью «Арт строй проект») не обладало ресурсами, необходимыми для выполнения работ по договору от 16.05.2017 № 42/3-06, надлежащими доказательствами не подтвержден.

Указание на то, что ГПБУ «Мосприрода» не выписывало каких-либо пропусков для въезда специальной техники, без которой работы по договору от 16.05.2017 № 42/3-06 выполнить невозможно, подлежит отклонению, так как при наличии не оспариваемых сторонами претензий ГПБУ «Мосприрода» к качеству выполненных работ по контракту, с последующим устранением недостатков (т. 4 л.д. 124), истец не привел доказательств устранения данных недостатков своими силами, либо с привлечением иных подрядных организаций.

По указанному основанию не принимаются соответствующие доводы жалобы о том, что общество с ограниченной ответственностью «Ремонт-качество» (в последующем общество с ограниченной ответственностью «Арт строй проект») не выполняло работы во исполнение договора от 16.05.2017 № 42/3-06.

Довод о том, что представленный ответчиком в обоснование встречного иска акт осмотра ограждений от 24.04.2017, является ненадлежащим доказательством наличия недостатков в выполненных истцом работах, так как составлен с грубыми нарушениями, подлежит отклонению.

В силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

То обстоятельство, что представитель ООО «ЗаводЗаборов» присутствовал при осмотре ограждений, свидетельствует об осведомленности истца о наличии у ООО «Фасадно-Кровельная Компания» притязаний по качеству выполненных работ.

Представитель ООО «ЗаводЗаборов» отразил свои замечания в акте в связи с произведенным обследованием конструкций, указав на то, что не присутствовал на осмотре объектов, а также что «с актом не согласен, мотивированное возражение будет представлено до 10.05.2017 по почте по юридическому адресу ООО «Фасадно-Кровельная компания».

Таким образом, будучи извещенным о наличии возражений заказчика по качеству выполненных работ и фактически присутствуя при оформлении результатов осмотра (независимо от согласия с его результатами), истец, действуя разумно и добросовестно, не был лишен возможности принять меры по установлению причин появления недостатков в выполненных работах, либо по объему обнаруженных недостатков (учитывая возражения представителя истца в акте о том, что осмотр всех объектов не проводился), равно как и не был лишен права принять меры по устранению недостатков, доказательств чего в материалы дела не представлено. Упомянутые в акте от 24.04.2017 мотивированные возражения истца, подлежащие представлению до 10.05.2017, не были представлены.

По изложенным обстоятельствам, свидетельствующим о присутствии представителя истца на осмотре ограждений 24.04.2017 и недоказанности принятия истцом мер по урегулированию спора по качеству выполненных работ, отклоняются доводы апелляционной жалобы ООО «ЗаводЗаборов» о том, что акт осмотра ограждений от 24.04.2017 и Технический отчет №СЭ-31-04.17 не подтверждают факта обнаружения недостатков.

При анализе результатов судебной экспертизы по настоящему делу, юридически значимыми недостатками при оценке имущественных притязаний сторон по настоящему делу являются дефекты, допущенные при выполнении окрасочных работ, дефекты работ по бетонированию стоек ограждения, отсутствие заглушек открытых торцов стоек.

В данном случае достоверность факта обнаружения указанных недостатков, о наличии которого истец был извещен в силу присутствия при осмотре 24.04.2017, впоследствии подтверждена результатами судебной экспертизы по результатам натурного осмотра экспертами ограждений.

Таким образом, факт наличия таких дефектов правомерно установлен судом первой инстанции по совокупности представленных доказательств по правилам части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и истцом иными доказательствами не опровергнут.

Критическая оценка заявителем жалобы акта осмотра ограждений от 24.04.2017, поскольку осмотр проводился представителями ответчика, не имеющих специальных познаний и специального оборудования для определения недостатков, апелляционным судом отклоняется в силу недоказанности истцом того обстоятельства, какое специальное оборудование и специальные познания необходимы для установления дефекта при окрашивании, бетонировании, которые, как следует из фотоматериалов в составе заключения судебной экспертизы от 15.02.2019 (т. 10 л.д. 94-110), подлежат очевидной визуализации.

По тем же основаниям отклоняются доводы жалобы об отсутствии у экспертов надлежащего оборудования без доказательств его поверки для проведения исследования.

Отсутствие фотофиксации осмотра, проведенного 24.04.2017, при подтверждении аналогичного дефекта по результатам судебной экспертизы, выводы которой подтверждены фотоматериалами (т. 10 л.д. 94-110), не опровергают достоверность фактов, установленных в анализируемом акте осмотра.

Доводы жалобы ООО «ЗаводЗаборов» о том, что Технический отчет № СЭ-31-04,17 является недостоверным доказательством, поскольку составлен без присутствия истца, подлежат отклонению, так как названный Технический отчет по существу представляет собой оценку стоимости устранения недостатков, факт наличия которых установлен совместным актом осмотра ограждений от 24.04.2017 (т. 1 л.д. 136-139), и носит самостоятельное доказательственное значение только в части размера имущественных притязаний ООО «Фасадно-Кровельная компания» к ООО «ЗаводЗаборов».

Оснований для критической оценки Технического отчета № СЭ-31-04,17, в силу его несоответствия Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не имеется, поскольку правовое регулирование указанного закона на выполнение исследований, проведенных в рамках названного Технического отчета, исходя из статьи 1 Федерального закона № 73-ФЗ, не распространяется.

Заключение специалиста №18М/05-СТЭ (рецензия на Технический отчет) не опровергает выводы общества с ограниченной ответственностью «Союз Экспертов» о выявленных недостатках работ, изложенные в Техническом отчете № СЭ-31-04,17, не является экспертным заключением, а представляет собой частное мнение другого эксперта.

Критическая оценка ООО «ЗаводЗаборов» в апелляционной жалобе заключения судебной экспертизы от 15.02.2019 № 123-АНО-2018 как выполненного с нарушением действующего законодательства, отклоняется.

Так, выбор экспертной организации в силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является прерогативой суда, которая не обусловлена исключительно наличием возражений стороны относительно кандидатуры эксперта при отсутствии мотивированного отвода эксперту в порядке статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопреки доводам жалобы, нормами части 2 статьи 83, статей 24, 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», с учетом разъяснений, изложенных в пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» не установлена обязательность присутствия при проведении экспертизы лиц, участвующих в деле, в силу чего не только проведение осмотра без участия лиц, участвующих в деле, но и неуказание таковых в экспертном заключении как присутствовавших при проведении осмотра объекта исследования, не свидетельствует о нарушении порядка проведения экспертизы, на чем настаивает заявитель в жалобе.

Проведение осмотра объектов в темное время суток, на что также ссылается ООО «ЗаводЗаборов», не повлияло на выводы экспертов об объеме и характере обнаружения недостатков, поскольку экспертами в заключении от 15.02.2019 № 123-АНО-2018 представлены фотоматериалы, позволяющие достоверно визуализировать установленные недостатки. Недостоверность выводов экспертов вследствие проведения осмотра, как утверждает податель жалобы, в темное время суток, не доказана.

Доводы апелляционной жалобы ООО «ЗаводЗаборов» о том, что при даче устных пояснений эксперт ссылался на нормативные акты, не поименованные в заключении судебной экспертизы, отклоняются, поскольку в письменном заключении судебной экспертизы от 15.02.2019 № 123-АНО-2018 приведены ссылки на использованные экспертами нормативные акты, что является достаточными для признания заключения экспертов достоверным письменным доказательством.

Доводы ООО «ЗаводЗаборов» о неправильном применении экспертами ГОСТ 31937-2011 «Межгосударственный стандарт. Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния», несостоятельны.

Статья 1 ГОСТ 31937-2011 «Область применения» устанавливает, что требования настоящего стандарта не распространяются, в том числе на работы, связанные с судебно-строительной экспертизой.

Однако изложенные положения ошибочно истолкованы ООО «ЗаводЗаборов» в апелляционной жалобе как запрещающие применение изложенного стандарта при оценке степени механической безопасности сооружений в ходе проведения судебной экспертизы, поскольку цитированные положения устанавливают исключительно недопустимость императивного распространения требований указанного ГОСТ при проведении судебной экспертизы.

Статья 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» устанавливает принцип свободы избрания экспертом методов исследования при и достаточной мотивированной и относимости использованной методологии к существу проводимого исследования.

Согласно статье 1 ГОСТ 31937-2011 «Область применения» настоящий стандарт является нормативной основой для контроля степени механической безопасности и осуществления проектных работ по повышению степени механической безопасности зданий и сооружений, и распространяется на проведение работ по комплексному обследованию технического состояния зданий или сооружений для проектирования их реконструкции или капитального ремонта; обследованию технического состояния зданий и сооружений для оценки возможности их дальнейшей безаварийной эксплуатации или необходимости их восстановления и усиления конструкций; общему мониторингу технического состояния зданий и сооружений для выявления объектов, конструкции которых изменили свое напряженно-деформированное состояние и требуют обследования технического состояния.

Изложенные положения позволяют суду сделать вывод об относимости изложенных в ГОСТ 31937-2011 требований для оценки технического состояния конструкций, исследованных в ходе экспертизы, что опровергает выводы апелляционной жалобы истца об использовании экспертами ненадлежащей нормативной методики.

По указанному основанию не принимается ссылка на неверную идентификацию объекта исследования.

Довод о том, что экспертами сделаны выводы на основании дополнительной информации, полученной вне установленного порядка предоставления документов экспертам, подлежит отклонению, так как в экспертном заключении от 15.02.2019 № 123-АНО-2018 указано, что дополнительно представленными материалами являются один CD-диск и три DVD-диска (т. 10 л.д. 72). Наличия иных CDи DVD дисков, используемых при проведении экспертизы, в экспертном заключении не отражено.

Довод о том, что экспертами были заявлены в заключении дефекты относительно бетонирования стоек ограждения (подземная часть), однако исследование подземных работ эксперты не проводили, судом апелляционной инстанции не принимается, так как из представленных экспертами фотоматериалов видно наличие следующих дефектов: оседание грунта вокруг бетонной заделки стоек (т. 10 л.д. 97, 107, 108 оборот); отсутствие бетонной заделки стоек ниже уровня поверхности земли (т. 10 л.д. 98).

Довод о том, что на дату составления претензии от 10.04.2017, у ООО «Фасадно - кровельная Компания» отсутствовали сведения о недостатках выполненных истцом работ, подлежит отклонению, так как об указанных недостатках ответчик узнал из писем ГПБУ «Мосприрода» от 10.04.2017 № 07-11-475 ГПБУ и от 10.04.2017 № 07-11-480 (т. 3 л.д. 121-125, 131-132).

Довод о том, что выявленные экспертами недостатки явились следствием выполнения работ ответчиком в рамках гарантийных обязательств по контракту, подлежит отклонению, так как при проведении судебной экспертизы, эксперты руководствовались сведениями, представленными в материалы дела, а также дисками, содержащими фото и видеоматериалы, представленные сторонами. То есть исследованию подвергался результат работ, выполненный истцом.

Довод о том, что отсутствие заглушек – это не гарантийный случай, а также это не дефект, допущенный при выполнении работ по договору от 15.09.2016, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, так как из представленных в материалы дела актов от 26.12.2017, от 17.07.2017 не следует, что ООО «АРТ СТРОЙ ПРОЕКТ» и ИП ФИО11 выполняли работы по устранению названного дефекта (т. 4 л.д. 123, т. 5 л.д. 8). Ответчиком к возмещению предъявляются только понесенные им расходы в рамках договоров от 16.05.2017 № 42/3-06 (т. 4 л.д. 119-122), от 26.06.2017 (т. 5 л.д. 6-7).

Довод о том, что эксперт не учел, что при окрашивании ограждений использовалась грунт-эмаль, которая по качественным характеристикам совмещает в себе свойства и грунтовки и краски, которая была поставлена для истца ответчиком, подлежит отклонению, так как истец, будучи профессиональным участником подрядных правоотношений, должен быт выбрать оптимальный способ выполнения работ по окрашиванию, позволяющий избежать последующего нарушения лакокрасочного покрытия.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ООО «Заводзаборов» от 12.04.2019 о вызове специалиста, учитывая, что заявленное ходатайство было заявлено не в целях определения правильности экспертного заключения, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как обоснованность расчета эксперта подразумевает проверку правильности экспертного заключения. В случае каких-либо неясностей в расчете, истец не лишен был возможности затребовать соответствующих пояснений у эксперта.

Довод о том, что суд первой инстанции вышел за рамки заявленных ответчиком требований, указав, что заказчиком предъявлено требование возмещения своих расходов на устранение недостатков, опровергается содержанием уточненного встречного иска (т. 12 л.д. 7).

Довод о том, что ответчиком не подтверждено несение расходов на оплату выполненных в рамках договора от 16.05.2017 № 42/3-06 работ, судом апелляционной инстанции не принимается, так как спорный объем работ в итоге был выполнен, доказательств наличия спора между ответчиком и ООО «АРТ СТРОЙ ПРОЕКТ» по поводу оплаты выполненных по договору от 16.05.2017 № 42/3-06 работ, материалы дела не содержат.

Довод жалобы АНО «ЦСЭ» о необоснованном снижении подлежащих возмещению экспертной организации судебных расходов, подлежит отклонению по основаниям, указанным в мотивировочной части постановления.

Ссылки экспертной организации в апелляционной жалобе на понесенные командировочные и транспортные расходы при проведении экспертизы, апелляционным судом отклоняются, поскольку указанные расходы, при недоказанности включения их в сумму экспертного вознаграждения, подлежат возмещению экспертам по правилам части 1 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку из письма АНО «ЦСЭ» от 21.09.2018 (т. 7 л.д. 47) не усматривается, что произведенная калькуляция услуг включает в себя командировочные и транспортные расходы, упомянутые в апелляционной жалобе расходы не подлежали возмещению судом, а в силу части 3 статьи 266 АПК РФ у апелляционного суда отсутствуют полномочия рассматривать данные требования, поскольку они не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

По тем же мотивам и на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство АНО «ЦСЭ» о приобщении на стадии апелляционного обжалования документов, подтверждающих факт несения командировочных и транспортных расходов.

Иные доводы апелляционных жалоб проверены и учтены судом апелляционной инстанции при вынесении настоящего постановления, не опровергают установленные судом обстоятельства и не влияют на существо принятого судебного акта, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, поэтому не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

Иная оценка подателями жалоб обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда.

Обстоятельства дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб нет.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Судебные расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам распределяются по правилам части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления апелляционных жалоб без удовлетворения относятся на их подателей.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 21.10.2019 по делу № А47-4260/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Фасадно - кровельная Компания», общества с ограниченной ответственностью «Заводзаборов», Автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Е.В. Ширяева

Судьи: В.В. Баканов

М.В. Лукьянова