Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-9327/2017 ) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Омску на решение Арбитражного суда Омской области от 22.06.2017 по делу № А46-6234/2017 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Омску (ИНН 5503026780, ОГРН 1025500758898) к индивидуальному предпринимателю Донских Наталье Георгиевне (ИНН 550406593692, ОГРН 306550415000050), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Григорович Светланы Анатольевны, общества с ограниченной ответственностью «Компания КОДИ», о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Омску – ФИО3 (личность подтверждена служебным удостоверением);

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – лично ФИО1 (личность удостоверена паспортом); ФИО4 (личность удостоверена паспортом, по доверенности № 55 АА 1657427 от 24.05.2017 сроком действия три года);

от ФИО2 – ФИО5 (личность удостоверена паспортом, по доверенности № НМО 869220 от 31.05.2017 сроком действия три года);

от общества с ограниченной ответственностью «Компания КОДИ» - ФИО5 (личность удостоверена паспортом, по доверенности № 71 от 05.12.2016 сроком действия до 31.12.2017).

установил:

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Омску обратилось (далее также заявитель) в Арбитражный суд Омской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее также предприниматель, ИП ФИО1) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), на основании протокола об административном правонарушении №201780101098 от 21.04.2017.

Определением от 25.05.2017 суд привлёк к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «Компания КОДИ» (далее – ООО «Компания КОДИ»).

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.06.2017 по делу № А46-6234/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При принятии решения суд исходил из того, что в процессе производства по административному делу Управлением допущены нарушения процессуальных требований, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Заинтересованное лицо надлежащим образом не уведомлено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, чем нарушены его права.Также суд отметил, что в протоколе закупки свободной реализуемой продукции и услуг от 23.03.2017 понятые не указаны, отмечено, что протокол составлен в присутствии участвующих лиц, но ни фамилия, ни имя, ни отчество их не указано. Из содержащихся в материалах административного производства документов не ясно, опечатывалась ли продукция в момент изъятия, куда и кем помещена на хранение.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что при проведении проверки не было допущено нарушений порядка её проведения.

Также, заявитель настаивает на том, что Управление приняло достаточные и необходимые меры для извещения ИП ФИО1 в целях обеспечения представленных законом гарантий защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности при составлении протокола об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Омску поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

ИП ФИО1 возразила на доводы апелляционной жалобы, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ФИО2 и ООО «Компания КОДИ» поддержал доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным, необоснованным, подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

В УМВД России по городу Омску поступило заявление ФИО5 по факту незаконного использования товарного знака «Kodi professional» предпринимателем ФИО1

Инспектором ОИАЗ полиции УМВД России по городу Омску старшим лейтенантом полиции ФИО3 23.03.2017 вынесено определение №201780101098 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

23.03.2017 в торговом объекте, расположенном в СТЦ «Мега» по адресу: <...>, принадлежащем индивидуальному предпринимателю ФИО1, сотрудниками полиции выявлен факт реализации средства для маникюра торговой марки «Kodi professional», а именно Rubber Base Gel (объемом 12 мл) по цене 600 руб., на которое нанесён торговый знак «Kodi professional».

По результатам проведённых мероприятий инспектором ОИАЗ полиции УМВД России по городу Омску старшим лейтенантом полиции ФИО3 23.03.2017 составлен протокол осмотра помещений и территорий, а также 23.03.2017 старшим инспектором ОИАЗ полиции УМВД России по городу Омску капитаном полиции ФИО6 составлен акт закупки реализуемой продукции и услуг от 23.03.2017.

24.03.2017 инспектором ОИАЗ полиции УМВД России по городу Омску старшим лейтенантом полиции ФИО3 отобрано объяснение у ФИО5, действующей по доверенности №75 от 05.12.2016 от ООО «Компания КОДИ».

24.03.2017 инспектором ОИАЗ полиции УМВД России по городу Омску старшим лейтенантом полиции ФИО3 представителю ООО «Компания КОДИ» по доверенности ФИО5 передан запрос, в котором отражено, что у ФИО7, работающей продавцом у индивидуального предпринимателя ФИО1, изъят один тюбик средства для маникюра торговой марки «Kodi professional», а именно Rubber Base Gel (объем 12 мл.).

Обществу предлагалось подготовить и направить в УМВД сведения по следующим вопросам:

1. Какие товарные знаки содержит представленная продукция?

2. Кто является правообладателем товарных знаков, содержащихся на представленной продукции?

3. Является ли представленное средство для маникюра торговой марки «Kodi professional», а именно Rubber Base Gel (объем 12 мл.) оригинальной продукцией или имеет признаки контрафактности? При наличии таких признаков, указать какие?

4. Заключались ли какие либо договорные отношения на право использования товарных знаков, нанесенных на представленную продукцию, с индивидуальным предпринимателем ФИО1?

5. В случае установления признаков контрафактности представленной продукции, предоставить расчёт ущерба, причинённого правообладателю.

Как отражено в указанном запросе, ФИО5 вместе с отмеченным документом переданы три фотографии средства для маникюра торговой марки «Kodi professional», а именно Rubber Base Gel (объем 12 мл.), тюбик средства для маникюра торговой марки «Kodi professional», а именно Rubber Base Gel (объем 12 мл.) в количестве 1 ед., упакованный в белый полимерный пакет и опечатанный листом белой бумаги с пояснительной надписью.

28.03.2017 Общество направило начальнику ОИАЗ полиции УМВД России по городу Омску письмо, в котором сообщило, что представленная на фотографиях продукция содержит товарный знак «Kodi professional», правообладателем которого с изображением графического знака «К» является ФИО2 согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) №435280, выданному Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Официальным представителем и поставщиком данного товара на территории РФ является только ООО «Компания КОДИ», учредителем и генеральным директором которой является ФИО2. Представленное средство не является оригинальной продукцией и содержит признаки контрафактности. Между ФИО2 и ИП ФИО1 никаких договорных отношений на право пользования товарным знаком не заключалось. ИП ФИО1 не является дистрибьютером торговой марки «Kodi professional», разрешение на ввоз или иное введение соответствующей продукции в гражданский оборот от правообладателя она не получала. Причинённый правообладателю ущерб оценён в размере 10 000 рублей.

04.04.2017 инспектором ОИАЗ полиции УМВД России по городу Омску старшим лейтенантом полиции ФИО3 направлено извещение предпринимателю ФИО1 о необходимости явиться 21.04.2017 на составление протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

21.04.2017 в отсутствие предпринимателя или его представителя инспектором ОИАЗ полиции УМВД России по городу Омску старшим лейтенантом полиции ФИО3 в отношении заинтересованного лица составлен протокол №201780101098 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

На основании данного протокола об административном правонарушении и в соответствии со статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Омску обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

22.06.2017 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно статье 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Обстоятельства, подлежащие выяснению при рассмотрении дела об административном правонарушении, определены в статье 26.1 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу части 2 статьи 14.10 КоАП РФ производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечёт наложение административного штрафа на граждан в размере двукратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - в размере пятикратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее ста тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В силу статьи 138 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) товарный знак как средство индивидуализации продукции является объектом интеллектуальной собственности, которая в соответствии с частью 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации охраняется законом.

Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации охраняются частью 4 ГК РФ.

В силу положений статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки.

Статьёй 1226 ГК РФ установлено, что на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Согласно части 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признаётся исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 вышеуказанной статьи.

В силу пункта 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных указанным кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Таким образом, под незаконным использованием товарного знака признаётся любое действие, нарушающее права владельца товарного знака, в том числе ввоз, предложение к продаже, продажа и иное введение в хозяйственный оборот товара, обозначенного этим знаком, либо обозначением, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путём размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счёт нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счёт нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.

Статьёй 1478 ГК РФ определено, что обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации (далее - регистрация) в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, или в силу международных договоров Российской Федерации.

С учётом указанных нормативных положений контрафактность товаров, введение их в гражданский оборот на территории Российской Федерации без согласия правообладателей - обстоятельства, подлежащие доказыванию административным органом, составившим протокол об административном правонарушении.

При этом в силу положений части 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу о привлечении к административной ответственности являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, правообладателем товарного знака «Kodi professional», с изображением графического знака «К» является ФИО2 согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) №435280, выданному Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

Пунктом 15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 разъяснено, что ввоз на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака.

Однако, по мнению суда первой инстанции, материалами дела не подтверждён в установленном законом порядке факт введения предпринимателем спорного товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

В силу статьи 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

В случаях, предусмотренных главой 27 и статьёй 28.1.1 КоАП РФ, обязательно присутствие понятых или применение видеозаписи. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.

Понятой вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол.

В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьёй 25.6 КоАП РФ.

Как установлено судом первой инстанции в протоколе закупки свободной реализуемой продукции и услуг от 23.03.2017 понятые не указаны, отмечено, что протокол составлен в присутствии участвующих лиц, но ни фамилия, ни имя, ни отчество их не указано. Эти обстоятельства не позволяют суду оценить соответствие участвующих при закупке продукции и составлении акта лиц требованиям статьи 25.7 КоАП РФ (на предмет их совершеннолетия, не заинтересованности и т.п.).

Также в названном протоколе отражено, что товар база «Kodi professional», а именно RubberBaseGel (объем 12 мл.) изъят.

Статьей 27.1 КоАП РФ предусмотрено, что в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять такую меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении, как изъятие вещей и документов.

Согласно статье 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В случае необходимости при изъятии вещей и документов применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

В протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

В протоколе об изъятии вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации документов. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нём делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

В случае необходимости изъятые вещи и документы упаковываются и опечатываются на месте изъятия. Изъятые вещи и документы до рассмотрения дела об административном правонарушении хранятся в местах, определяемых лицом, осуществившим изъятие вещей и документов, в порядке, установленном соответствующим федеральным органом исполнительной власти.

Согласно Приказу МВД РФ от 31.12.2009 № 1025 «Об утверждении Инструкции о порядке хранения вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении» хранение изъятых вещей и документов осуществляется на основании протокола об изъятии вещей и документов либо соответствующей записи в протоколе о доставлении, протоколе об административном задержании, протоколе осмотра места совершения административного правонарушения.

Изъятые вещи и документы упаковываются при необходимости и опечатываются на месте изъятия. На упаковку прикрепляется пояснительная надпись с перечнем вложенного, указанием вида и даты процессуального действия, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, подписью должностного лица, осуществившего изъятие.

Изъятые вещи и документы хранятся при деле об административном правонарушении в месте, обеспечивающем их сохранность (сейф, металлический шкаф).

При невозможности хранения при деле об административном правонарушении, изъятые вещи и документы сдаются на хранение в специальное помещение, входная дверь которого должна быть обита металлом, оснащена не менее чем двумя замками, гарантирующими надежное закрытие, зарешеченными окнами, охранной и противопожарной сигнализациями.

В целях обеспечения сохранности изъятых вещей, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться в специальном помещении, они могут быть переданы по договору в организацию, осуществляющую их хранение, в порядке, регламентированном законами и нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Принятые на хранение изъятые вещи и документы выдаются сотрудником, ответственным за сохранность изъятых вещей, только должностному лицу, в производстве которого находится дело об административном правонарушении. В случае его отсутствия изъятые вещи и документы могут быть выданы другому должностному лицу по письменному указанию начальника органа внутренних дел (подразделения органа внутренних дел) либо лица, его замещающего.

В рассматриваемом случае из содержащихся в материалах административного производства документов не ясно, опечатывалась ли продукция в момент изъятия, куда и кем помещена на хранение.

В то же время, при передаче этой продукции 24.03.2017 ФИО5 вместе с запросом отмечено, что тюбик средства для маникюра торговой марки «Kodi professional», а именно Rubber Base Gel (объем 12 мл.) в количестве 1 ед., упакован в белый полимерный пакет и опечатан листом белой бумаги с пояснительной надписью. Из материалов дела не ясно, когда, кем, при каких обстоятельствах, в присутствии понятых или нет, с помощью видеосъемки или нет, опечатывалась названная продукция.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что не представляется возможным достоверно выяснить обстоятельства изъятия и хранения отмеченной продукции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции критически относится как к доказательству к исследованию, проведённому Обществом по фотографиям на предмет контрафактности продукции. Не отражено, какие именно и при каких обстоятельствах сделанные фотографии пересылались Обществу. Исследование проводилось исключительно по фотографиям. С учётом того, что правообладателем товарного знака является ФИО2 согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) №435280, выданному Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, не вполне понятно, в какой связи исследование поручено не ей, а ООО «Компания КОДИ», являющемуся официальным представителем и поставщиком данного товара на территории РФ. Документов о том, что Общество наделено правом исследования продукции на предмет контрафактности, суду не представлено.

При принятии решения суд первой инстанции учёл, что правообладатель ФИО2 на момент обращения представителя ООО «Компания КОДИ» ФИО5 в правоохранительные органы с соответствующим заявлением не наделяла ООО «Компания КОДИ» какими-либо полномочиями по данному вопросу. ФИО5, обращаясь в органы полиции интересы правообладателя товарного знака представлять не могла, поскольку не была наделена такими полномочиями в установленном законом порядке. Суд первой инстанции обоснованно посчитал доводы представителя ООО «Компания КОДИ», о том, что полномочия ООО «Компания КОДИ» в отношении прав на торный знак подтверждаются тем, что Генеральным директором ООО «Компания КОДИ» и правообладателем является одно и тоже лицо - не основанными на законе.

Как верно отмечено судом первой инстанции, что административный орган не делал запрос в Роспатент о зарегистрированных Правообладателем с пользователями (лицензиатами) договоров в порядке статьи 1232 Гражданского кодекса Российской Федерации, обратился к Обществу, но не обращался к правообладателю за разъяснениями по факту законности или контрафактности происхождения изъятой продукции, не обращался к Изготовителю с запросом: изъятая продукция в действительности произведена им или не установленным лицом; не признавал правообладателя потерпевшим в порядке статей 25.2, 28.2 КоАП РФ, не заявлял ходатайств о назначении экспертизы по делу.

Представленное в материалы письмо ООО «Компания КОДИ» (адресованное административному органу) во взаимосвязи с правилами статей 86 АПК РФ, 26.4. КоАП РФ не является заключением эксперта (специалиста) и не может являться установленным доказательством о контрафактности той или иной продукции. Проводившее исследование лицо об ответственности в установленном порядке не предупреждалось.

Иных (за исключением названного письма Общества от 28.03.2017) доказательств незаконности использования товарного знака не представлено.

Кроме того, в рассматриваемом случае, Управлением допущено нарушение процессуальных положений при составлении протокола №201780101098 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.6 КоАП РФ определено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Часть 3 статьи 25.4 КоАП РФ предусматривает, что дело об административном правонарушении в отношении юридического лица рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о их надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в части 2 названной статьи. При составлении протокола предпринимателю, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе (часть 3); предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (часть 4), после чего протокол им подписывается, а в случае отказа - делается соответствующая запись (часть 5); вручается под расписку копия протокола (часть 6).

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Выполнение указанных требований при составлении протокола об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В пункте 10 этого же постановления указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Исследовав вопрос о соблюдении административным органом порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в материалах дела отсутствуют предусмотренные законом доказательства надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Как усматривается из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен 21.04.2017 в отсутствие предпринимателя.

В подтверждение извещения заинтересованного лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административный орган представил в материалы дела извещение о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении (почтовое отправление с идентификатором № 64402196239543).

При этом в нарушение пунктов 34, 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 № 234, уведомление не содержит отметок почтового органа о датах и количестве неудачных попыток вручения.

Согласно сведениям на сайте ФГУП «Почта России» почтовое отправление с идентификатором № 64402196239543 прибыло в место вручения 06.04.2017 и работниками органа почтовой связи до составления протокола совершена 07.04.2017 одна неудачная попытка вручения этого отправления адресату, а 07.05.2017 оно выслано обратно отправителю.

Другие доказательства надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении 21.04.2017 (почтовое уведомление, отчет об отправке факса, отчет о вручении телеграммы, расписка в получении извещения, др.) в материалах административного дела отсутствуют.

Таким образом, на момент составления протокола административный орган не располагал сведениями о надлежащем извещении предпринимателя.

Следовательно, протокол об административном правонарушении составлен без участия предпринимателя в отсутствие доказательств его надлежащего извещения о времени и месте совершения указанного процессуального действия.

Указанное нарушение (не извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении) является существенным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ИП ФИО1 к административной ответственности.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных Управлением Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Омску требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Омску оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 22.06.2017 по делу № А46-6234/2017 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

А.Н. Лотов