Постановление № А66-4116/20 от 03.06.2021 АС Тверской области

Резолютивная часть постановления объявлена июня 2021 года .

В полном объёме постановление изготовлено июня 2021 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и                   Селивановой Ю.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кругликовой Е.В.,

при участии от акционерного общества «Московско-Тверская пригородная пассажирская компания» ФИО1 по доверенности от 11.01.2011 № 02/ю,  от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области ФИО2 по доверенности от 26.10.2020 № 05-17/18ПМ,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 04 марта 2021 года по делу № А66-4116/2020 ,

у с т а н о в и л:

акционерное общество «Московско-Тверская пригородная пассажирская компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 170002, <...>; далее – АО «МТ ППК», общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области                               (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 170100, <...>; далее – управление, УФАС) о признании недействительными решения от 12.02.2020 и предписания от 12.02.2020 по делу № 05-6/2-15-2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Группа Компаний «Энергия» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 410071, <...> влд 186, корпус 2; далее – ООО ГК «Энергия»), общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (ОГРН <***>,                                              ИНН <***>; адрес: 121151, Москва, набережная Тараса Шевченко,                              дом 23а, этаж 25, помещение № 1).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 04 марта 2021 года по делу № А66-4116/2020 заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые

решение и предписание признаны недействительными. Кроме того, с управления в пользу общества взыскано 3 000 руб. в возмещение расходов на уплату государственной пошлины.

УФАС с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование жалобы ссылается на то, что оспариваемое решение УФАС не нарушает права и охраняемые законные интересы заявителя, который не представил доказательств нарушения прав. Не согласилось с доводом о правомерном указании открытого перечня согласований, необходимых для выполнения работ, правомерном указании в проекте договора мер ответственности. Возражает против довода суда о том, что жалоба                            ООО ГК «Энергия» не подлежала удовлетворению.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии                                                          со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей управления и общества, исследовав доказательства по делу, доводы жалоб ы, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, организатором торгов на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок https://zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт ЕИС) опубликованы извещение о проведении закупки № 32008829005, конкурсная документация с приложениями, а также сметы и рабочая документация для выполнения строительно-монтажные работ.

Начальная (максимальная) цена закупки составляет – 6 250 196,62 руб.

Дата начала подачи заявок – с момента опубликования извещения и конкурсной документации, окончания срока подачи конкурсных заявок – 11.02.2020 в 12 час 00 мин.

Конкурс проводился на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по проекту «Некапитальный навес для билетопечатающих автоматов (БПА) для продажи билетов в пригородном железнодорожном сообщении на Ленинградском вокзале г. Москвы.

ООО ГК «Энергия» 02.04.2020 обратилось в управление с жалобой на нарушение заказчиком – АО «МТ ППК» требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) в части необоснованности установления организатором торгов в пунктах 5.1.2 и 5.1.11 договора обязанности подрядчика обеспечить согласования для производства работ, поскольку подрядчик не является собственником инфраструктуры, на которой планируется производить строительные работы и такие действия правомочен проводить только собственник имущества или его доверенное лицо, а также данное общество указывает на необоснованно установленную в пункте 7.8 договора ответственность подрядчика, влекущую для последнего серьезные финансовые санкции в виде фиксированных размеров штрафов в отсутствие критериев уплаты штрафа в зависимости от степени повреждения имущества; спорные условия договора, по мнению общества, делают невозможным участие в конкурсе потенциальных участников и противоречат требованиям статьи 3 Закона о закупках.

Управление, рассмотрев жалобу в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»                       (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), приняло решение от 17.02.2020, которым признало жалобу общества обоснованной (пункт 1), заказчик признан нарушившим требования пункта 2 части 1 и части 6                      статьи 3 Закона № 223-ФЗ (пункт 2), решило выдать обществу предписание (пункт 3).

Организатору выдано предписание от 17.02.2020 об устранении нарушений, которым предложеноотменить протоколы, созданные по итогам проведения электронного аукциона; внести изменения в конкурсную документацию, с учетом принятого решения от 12.02.2020 по делу                                   № 05-6/2-15-2020.

На официальном сайте ЕИС 04.03.2020 размещены изменения, внесенные в конкурсную документацию. По результатам закупки заключен договор.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из части 29 статьи 3.4 упомянутого Закона следует, что договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.

При оценке оводов УФАС по наличию нарушения пункта 2 части 1,                  части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, отраженного в поступившей жалобе, судом первой установлено следующее.

В данном случае приложением 1.1 к конкурсной документации является проект договора (далее – договор).

В соответствии с пунктом 2.1 договора (том 2, листы 23-58) по заданию заказчика подрядчик обязуется в сроки, установленные в календарном графике выполнения работ (приложение 2 к договору), выполнить на свой риск собственными и /или привлеченными силами и средствами, из собственных материалов, конструкций и т. п. строительно-монтажные работы по проекту «Некапитальный навес для билетопечатающих автоматов (БПА) для продажи билетов в пригородном железнодорожном сообщении на Ленинградском вокзале г. Москвы» (далее – работы) и сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 2.2 договора подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы на объекте, включая обеспечение строительства объекта оборудованием в объеме, поручаемом заказчиком, пусконаладочные работы в соответствии с условиями договора и утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией. Содержание, требования и объем работ изложены в утвержденной рабочей документации, являющейся результатом проектно-изыскательских работ по договору на выполнение проектных и изыскательских работ (далее – Рабочая документация) и техническом задании (приложение  3 к договору), являющимся неотъемлемой частью договора. При подписании договора заказчик передает подрядчику 2 (два) экземпляра Рабочей документации в печатном виде и 1 (один) экземпляр в электронном виде, которые возвращаются подрядчиком заказчику после окончания выполнения работ по договору в течение 10 (десяти) рабочих дней.

Разделом 5 договора определены обязанности и права сторон, организация работ.

Согласно пункту 5.1.2 договора подрядчик обязан обеспечить необходимые для производства работ по договору согласования, включая согласования собственников земельных участков, собственников инженерных сетей, электрических сетей и сетей связи, государственной инспекции дорожного движения, и другие в срок, не превышающий 20 рабочих дней с момента заключения договора.

В течение 20 календарных дней с даты подписания договора: разработать проект производства работ (ППР), согласовать его установленным порядком у правообладателей земельных участков, получить акт-допуска и ордер, необходимый для начала производства работ. В срок не позднее                                     20 календарных дней с даты подписания договора представить заказчику оригинал акта-допуска и ордер на производство работ. При необходимости составить чертеж (схему) с обозначением границ и отметок по высоте для включения их в акт-допуска (ордер), согласовать чертеж (схему) в установленном порядке.

В случае необходимости подрядчик до начала работ в 20-дневный срок с момента заключения договора обеспечивает разработку и согласование:

– при необходимости проведения работ на городских дорожных сетях разрабатывает схему организации дорожного движения и план организации дорожного движения на период проведения строительно-монтажных работ и согласовывает их в установленном порядке со всеми причастными согласующими государственными органами;

– мероприятий по обеспечению безопасности пассажиров (пользователей инфраструктуры) на объектах пассажирского комплекса при производстве работ, включающие схему маршрута безопасного прохода пассажиров в районе производства работ к месту посадки-высадки, наличие предупредительных знаков, указателей проходов; схему складирования материалов (новых и демонтированных конструкций.

Пунктом 5.1.11 договора установлено, что подрядчик обязан согласовать с органами надзора порядок выполнения работ и обеспечить соблюдение его на месте выполнения работ, а также получить все разрешения и согласования, необходимые для выполнения работ, нести все расходы, связанные с их получением.

Согласно постановлению Правительства Москвы от 19.05.2015 № 284-ПП «Об утверждении порядка оформления ордеров (разрешений) на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве» (далее – Постановление № 384-ПП) ордер (разрешение)  – это документ, являющийся основанием для проведения земляных работ с заглублением более 0,5 м (далее  – земляные работы), установки временных ограждений, размещения временных объектов в целях размещения и установки некапитальных объектов, а также объектов, размещение которых может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитутов.

В соответствии с пунктом 2.4.2 Административного регламента предоставления государственной услуги города Москвы «Оформление ордеров (разрешений) на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве», утвержденного постановлением Правительства Москвы от 19.05.2015                          № 284-ПП (далее – Административный регламент), интересы заявителей могут представлять лица, уполномоченные заявителем в установленном порядке.

Согласно пункту 2.7 указанного Административного регламента общий срок предоставления государственной услуги включает срок межведомственного информационного взаимодействия государственных органов и подведомственных государственным органам или органам местного самоуправления организаций в процессе предоставления государственной услуги и не может превышать для оформления ордера 13 рабочих дней.

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием на проектирование, проектной документацией и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда.

Требование об оформлении акта-допуска подрядчиком регламентировано Положением об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств, железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО «РЖД», утвержденным распоряжением ОАО «РЖД» от 07.11.2018 № 2364/р (далее –                                    Положение № 2364/р), нормативными документами ОАО «РЖД», поскольку прокладка трассы энергоснабжения, складирование материалов и проезд техники будут проводиться в полосе отвода ОАО «РЖД».

Согласно пункту 1.3 Положения № 2364/р разрешающими документами на производство работ являются: разрешение на строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства инфраструктуры                     ОАО «РЖД», акт-допуск на строительство, реконструкцию объектов инфраструктуры ОАО «РЖД» и договор между техническим заказчиком и подрядной организацией на производство работ в зоне действия технических сооружений и устройств железных дорог.

В соответствии с пунктом 1.5 Положения № 2364/р при производстве работ на объектах без вывода их из эксплуатации в проекте производства работ предусматриваются мероприятия по обеспечению безопасности работников ОАО «РЖД», пассажиров при посадке, высадке и исключению нахождения их в зоне производства работ.

Пункт 3.1 Положения № 2364/р предусматривает самостоятельное получение акта-допуска подрядными организациями.

Согласно пункту 3.4. Положения № 2364/р представленные подрядной организацией материалы согласовываются в течение 5 рабочих дней (в случаях, требующих детального рассмотрения, – до 10 рабочих дней). По результатам рассмотрения выдается акт-допуск.

Как установил суд первой инстанции, в целях исполнения вышеуказанных нормативных документов заказчик предусмотрел в проекте договора обязанность подрядчика подготовить и подать в согласующие органы соответствующие документы, затраты на подготовку и согласование которых учтены в начальной (максимальной) цене договора.

В данном случае техническим заданием на выполнение строительно-монтажных работ по спорному проекту (приложение 1.1 к конкурсной документации) и приложением 3 к договору (Техническое задание) предусмотрен перечень нормативных актов, требованиям которых должны соответствовать выполняемые строительно-монтажные работы по договору. Положение № 2364р включено в указанный перечень.

В пункте 4 Технического задания отражены условия выполнения работ, в которых отражено, что подрядчик должен разработать ППР и согласовать его в установленном порядке в соответствии с Распоряжением № 2364р.

В соответствии с пунктом 5.19 постановления Правительства Москвы от 13.11.2012 № 636-ПП «О размещении и установке на территории города Москвы объектов, не являющихся объектами капитального строительства, и объектов, размещение которых осуществляется без предоставления земельных участков и установления сервитутов, публичных сервитутов» на территории города Москвы за счет внебюджетных источников могут размещаться павильоны автоматизированной системы оплаты, контроля и учета проезда пассажиров в электропоездах пригородного сообщения – объекты из сборно-разборных конструкций, в том числе с подключением к сетям электроснабжения и заглублением до 0,5 м, – без устройства фундаментов и организации подключения к инженерно-техническим сетям водопровода, канализации, газо-, теплоснабжения и предназначенные для оплаты, контроля и учета проезда пассажиров в электропоездах пригородного сообщения.

В соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, императивные правовые нормы, содержащиеся, в том числе в ГК РФ РФ, а также в вышеуказанных постановлениях Правительства Москвы от 13.11.2012 № 636-ПП, от 19.05.2015 № 284-ПП, подлежат неукоснительному исполнению всеми участниками гражданских правоотношений, отсутствие таких норм в гражданско-правовых договорах никак не может повлиять на обязанность сторон по их исполнению.

Строительство на объектах железнодорожного транспорта должно осуществляться в соответствии действующими на момент выполнения работ строительными нормами и правилами, а также порядком, установленным владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным довод управления об отсутствии в договоре ссылок на порядок прохождения согласований, предусмотренный                             Постановлением № 284-ПП, и Положением № 2364/р, о необходимости включения в текст договора положений действующих нормативных актов, а также о необходимости включить в текст договора список органов надзора, с которыми необходимо осуществить согласования для выполнения строительства и связанных с ним работ на объекте заказчика.

В отношении установления в договоре мер ответственности суд первой инстанции пришел к верным выводам об отсутствии нарушений Закона о закупках ввиду наличия единых условий для всех потенциальных участников закупки.

Пункт 1 статьи 421 ГК РФ устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно статье 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем взыскания неустойки.

Пунктом 1 статьи 329 названного Кодекса установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Статья 395 ГК РФ устанавливает, что если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Условиями спорного договора предусмотрена ответственность подрядчика за допущенные им нарушения положений договора.

В жалобе ООО  ГК «Энергия» не согласилось с условиями                             пункта 7.8 договора, согласно которому при повреждении (порче) инженерных коммуникаций (в том числе устройств СЦБ, связи, электроснабжения), сооружений и устройств железнодорожного пути, подвижного состава, а также иного имущества ОАО «РЖД», расположенных в пределах территории, на которой производятся работы в рамках договора в течение срока его действия, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 1 000 000 руб. За повторный случай повреждения (порчи) данного имущества в течение указанного срока подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 10 000 000 руб. При этом убытки, причиненные в результате повреждения (порчи) указанного имущества, возмещаются в полной сумме сверх неустойки.

Кроме того, пунктом 7.10 договора предусмотрена ответственность подрядчика за утрату документации и материалов, переданных ему заказчиком при исполнении договора.

В пункт 7.13 договора включена ответственность в виде уплаты неустойки в размере 50 % суммы обеспечительного платежа в случае нарушения подрядчиком срока, предусмотренного пунктом 5.1.3 договора (сроки выполнения работ), более чем на 15 дней; в пункт 7.14 – за нарушение пункта 5.1.2 договора (сроки разработки и согласования ППР).

Согласно пункту 7.4 договора заказчик за задержку расчетов, предусмотренных пунктом 3.6 договора, уплачивает подрядчику пени в размере 1/365 ключевой ставки ЦБ РФ от не оплаченной в срок стоимости работ за каждый день просрочки.

По мнению управления, включение в проект договора условий об ответственности подрядчика за допущенные нарушения при исполнении обязательств в рамках заключенного договора, в частности в соответствии с пунктами 7.2, 7.3, 7.5, 7.8, 7.10, 7.11-7.14, 7.21, 7.22, 7.24 договора, является незаконным, так как указанные положения договора не соответствуют принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, принципам добросовестности и разумности; размер ответственности подрядчика является несоразмерным размеру ответственности самого организатора торгов (пункт 7.4 договора), что является нарушением требований пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие причин объективного и разумного характера. Интересы заказчика и подрядчика, по сути, имеют встречную взаимонаправленность, в связи с этим неверно вести речь о соблюдении конкуренции между ними в том смысле, который придаётся понятию конкуренции положениями законодательства о ее защите.

При этом Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному в пункте 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Закон № 223-ФЗ не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями данного закона, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010                                № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями.

Как указано в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Пунктом 8 статьи 4 Закона № 135-Ф3 предусмотрено, что под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

При этом суд учел, что под дискриминационными условиями понимается установление заказчиком различных условий договоров для различных поставщиков одного вида продукции (например, разных сроков оплаты товара, разного размера штрафных санкций за однородные нарушения условий договора поставки, разного размера вознаграждения за приобретение определенного количества товаров и т. д.), которые ставят в неравное положение одного хозяйствующего субъекта перед другими субъектами.

В данном случае условия договора для всех участников закупки идентичны.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал,установление мер ответственности для подрядчика за допущенные нарушения условий договора в виде конкретных сумм не может свидетельствовать о нарушении заказчиком принципов равноправия и справедливости либо совершении действий, влекущих за собой дискриминацию в отношения конкретных участников и ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции отметил, что установленный в Законе № 223-ФЗ принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки согласуются с тем, что предпринимательская деятельность, в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг, лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки. Участвуя в закупке, победитель должен быть готов к заключению договора на условиях, которые предусмотрены проектом договора.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции признал, что спорные условия договора не противоречат требованиям и принципам, установленным Законом № 223-ФЗ, в том числе и к условиям договора, заключаемого по результатам закупки.

Ссылки апеллянта на наличие несоразмерного размера ответственности организатора торгов коллегией судей не принимаются, поскольку ответственность подрядчика за повреждение имущества третьих лиц, в том числе ОАО «РЖД», в виде возмещении ущерба (статья 15 ГК РФ) установлена в указанном в жалобе пункте 7.8 договора, соответствует ответственности заказчика за те же нарушения – ущерб имуществу третьих лиц, при этом установление штрафа в твердой денежной сумме стимулирует подрядчика к недопущению нарушений. Иные включенные в договор меры ответственности в жалобе не поименованы, соответствуют требованиям пункта 1 статьи 708, статьи 714 ГК РФ, соотносятся с размером ответственности заказчика, при этом имеют ограниченный  характер.   

Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что ООО ГК «Энергия» не обосновало право подачи жалобы, не указало, какие права были нарушены, кроме того, подало жалобу по обстоятельствам, не указанном в части 10                 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

На основании пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Согласно части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ,  с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в случаях

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013                         № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В силу части 11 статьи 3 упомянутого Закона в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с                                Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из части 2 той же статьи следует, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, от 02.10.2017                    № 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138, норма части 10                      статьи 3 Закона № 223 носит императивный характер и приведённый в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

В пункте 17 Обзора разъяснено, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной             статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

При этом необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как указал суд первой инстанции, ООО ГК «Энергия» при обращении с жалобой в управление не указало, является ли оно лицом, подавшим заявку на участие в торгах, либо о намерении участвовать в торгах; доказательств, что заказчиком нарушены какие-то конкретно его права, не представило, при этом суд учелправовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 10.03.2017 № 305-КГ17-523.

Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что в данном случае                       ООО ГК «Энергия» обратилось в управление с жалобой по обстоятельствам, не предусмотренным частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции признал, что жалоба указанного лица не подлежала удовлетворению ответчиком.

Коллегия судей полагает, что в рассматриваемом случае жалоба подана 04.02.2020 до окончания даты срока подачи заявок (12.02.2020), содержит доводы о нарушении требований Закона № 223-ФЗ, в связи с этим обоснованно рассмотрена управлением по существу на основании пункта 1 части 10                      статьи 3 и части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Вместе с тем, как верно установил суд первой инстанции, оснований для признания жалобы обоснованной у управления не имелось, нарушения со стороны организатора торгов пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона о закупках отсутствовали.

Доводы подателя жалобы о том, что права и законных интересов заявителя оспариваемыми решением и предписанием не нарушены ввиду отсутствия экономических последствий в связи с исполнением предписания, коллегией судей не принимаются.

Нарушением прав заявителя является принятие решения, которым в составе прочего организатор торгов признан нарушившим положения                             Закона № 223-ФЗ, а исполнение предписания в добровольном порядке не свидетельствует ни о согласии с ним, ни об отсутствии нарушения прав.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 04 марта 2021 года по делу № А66-4116/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.