ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ КОММЕНТАРИИ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Гражданский кодекс часть 1
Гражданский кодекс часть 2

Постановление № Ф03-4673/17 от 05.12.2017 АС Дальневосточного округа

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск

декабря 2017 года                                                                   № Ф03-4673/2017

         Резолютивная часть постановления объявлена декабря 2017 года .

         Полный текст постановления изготовлен декабря 2017 года .

         Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н. 

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от истца (по первоначальному иску):  ФИО1 по доверенности  от  24.10.2016 № 1,

от ответчика (по первоначальному иску): ФИО2 по  доверенности  от 24.04.2017  № 17;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМУ-77»

на решение от 03.05.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2017

по делу № А51-34958/2014 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Шкляров С.Н.; в суде апелляционной инстанции судьи: Горбачева С.Н., Ротко Л.Ю., Чижиков И.С.

по иску общества с ограниченной ответственностью «СМУ-77»  

к Муниципальному казенному учреждению «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа»

третье лицо: акционерный коммерческий банк «Держава»

о взыскании 6 104 124 руб. 32 коп.

по встречному иску Муниципального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа»

к обществу с ограниченной ответственностью «СМУ-77»

о взыскании 7 346 785 руб. 78 коп.

Общество с ограниченной ответственностью «СМУ-77» (ОГРН – <***>; далее – ООО «СМУ-77», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  к муниципальному казенному учреждению «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» города Владивостока (ОГРН – <***>; далее – МКУ «ДСО ВГО», учреждение, ответчик) о взыскании 4 055 952 руб. 03 коп. неосновательного обогащения.

      Иск нормативно обоснован положениями статей 333, 431, 708, 719, 1102 ГК РФ и мотивирован неправомерным удержанием ответчиком неустойки по банковской гарантий в рамках муниципального контракта от 28.04.2014 № 19449(968/291-30/14). Размер списанных средств расценен истцом как неосновательное обогащение за его счет.

      Определением суда от 26.12.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено «Акционерный коммерческий банк «Держава» открытое акционерное общество (далее – АКБ «Держава»).

      Решением суда от 06.05.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2015, в удовлетворении исковых требований отказано.

      Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.12.2015 указанные судебные акты отменены с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

      Определением Арбитражного суда Приморского края от 29.01.2016 в рамках дела № А51-1259/2016 принято к производству исковое заявление МКУ «ДСО ВГО» к ООО «СМУ-77» о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по контракту от 28.04.2014, определенных в графике производства работ по пунктам 10, 13, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 35, 36, 37, 41, 42, 43 за период с 01.11.2014 по 02.01.2015, в размере 4 442 821 руб. 42 коп.

      Определением Арбитражного суда Приморского края от 04.03.2016 дело № А51-1259/2016 объединено в одно производство с делом № А51- 34958/2014. Иск МКУ «ДСО ВГО» рассмотрен как встречный относительного первоначального иска ООО «СМУ-77».

      Определением суда от 30.03.2016 удовлетворено ходатайство ООО «СМУ-77» об увеличении исковых требований до 6 104 124 руб. 32 коп. за счет дополнительного списания неустойки 2 048 172 руб. 29 коп. за период с 01.11.2014 по 02.01.2015 по банковской гарантии, выданной АКБ «Держава».

      Решением суда от 06.07.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016, первоначальные исковые требования удовлетворены в заявленном размере, в удовлетворении встречного иска отказано.

      Судебные акты мотивированы наличием вины заказчика, в связи с корректировкой последним технической документации, и как следствие отсутствием у заказчика  права на взыскание с подрядчика неустойки.

      Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.01.2017 указанные судебные акты отменены с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

      В ходе нового рассмотрения дела  МКУ «ДСО ВГО» уточнило исковые требования, увеличив требование до 11 223 590 руб. 03 коп., впоследствии от иска в части 3 876 804 руб. 25 коп. отказалось, настаивало на взыскании с ООО «СМУ-77» неустойки в размере  7 346 785 руб. 78 коп.

      Решением суда от 03.05.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2017, в первоначальном иске отказано, производство по встречному иску в части       3 876 804 руб. 25 коп. прекращено ввиду принятия заявленного отказа, в остальной части встречный иск удовлетворен, с ООО «СМУ-77», с учетом применения положений статьи 333 ГК РФ взыскано 3 673 392 руб. 89 коп. неустойки.

      В кассационной жалобе ООО «СМУ-77» просит Арбитражный суд Дальневосточного округа решение от 03.05.2017, постановление от 02.08.2017 отменить, как принятые с нарушением норм материального права при несоответствии выводов  фактическим обстоятельствам дела, и направить дело на новое рассмотрение  в  Арбитражный  суд  Приморского края.

      По мнению заявителя, размер пени в нарушение положений статьи 333 ГК РФ снижен судом только в отношении встречных исковых требований, без учета того, что часть начисленной пени получена заказчиком по банковской гарантии. Никаких выводов  о наличии/отсутствии  оснований  для  применения статьи 333 ГК РФ в отношении первоначальных  исковых требований в  решении не  содержится.  Такой  правовой  подход  расценивает как  противоречащей  устоявшейся    судебной  практике  и указаниям    суда  округа  по данному делу. Считает неправомерным  применение  судами положений  статьи 333 ГК РФ,  поскольку неустойка  снижена  произвольна, без  установления  объективного критерия  для определения справедливого размера ответственности. Заявитель не согласен с выводами судов об отсутствии вины заказчика в просрочке выполнения работ. Полагает,  что  при разрешении  спора   указания   суда  округа  не  исполнены  в  части  оценки вины  сторон в  нарушении  каждого  из  промежуточных  этапов  выполнения работ.  Указывает, что промежуточные сроки выполнения работ в контракте не согласованы, однако именно за их нарушение начислена неустойка. Календарный график не содержит этапов работ, объем и их стоимость на каждом этапе. Не учтено, что конечный срок выполнения работ по календарному графику не совпадает с окончательным сроком выполнения работ по контракту. Судами ошибочно не проверены доводы о необходимости снижения неустойки по основаниям, предусмотренным положениями статьи 404 ГК РФ. Считает, что требование о взыскании неустойки заявлено повторно, то есть подрядчика неоднократно привлекли к ответственности за одно нарушение. В целом заявитель усматривает  со стороны МКУ «ДСО ВГО» злоупотребление правом (статья  10 ГК РФ).

      В отзыве на кассационную жалобу МКУ «ДСО ВГО» не согласилось с ее доводами, просило обжалуемые судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

      В судебном заседании суда кассационной инстанции представители сторон  поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее соответственно.

      Третье лицо, извещенное  надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,  явку представителя  не обеспечило,  что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

      Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

      Как следует из материалов  дела и установлено  судами,  на основании протокола подведения итогов электронного аукциона № 0320300113614000013-3 от 07.04.2014 между МКУ «ДСО ВГО» (заказчик) и ООО «СМУ-77» (подрядчик) 28.04.2014 заключен муниципальный контракт на выполнение работ по реконструкции детского сада по адресу: <...> (с устройством системы пожарной сигнализации, оповещения о пожаре и системы видеонаблюдения).

      Конечный срок выполнения работ – 210 календарный день с момента заключения контракта (пункт 1.5 контракта).

      В соответствии с пунктом 6.1.2 контракта подрядчик предоставляет заказчику календарный план-график производства работ по форме приложение № 3 к контракту в течение одного дня с момента заключения контракта.

      Пунктом 14.5 контракта определено в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.

      Исполнение контракта обеспечивается в соответствии с пунктом 11.1 безотзывной банковской гарантией, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

     В случае, если исполнение контракта обеспечивается предоставлением безотзывной банковской гарантией заказчику предоставлено право на списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (пункт 11.5 контракта).

      Во исполнение пункта 11.1 контракта между ООО «СМУ-77» и АКБ «Держава» (гарант) заключен договор банковской гарантии № СБГ-010/14 от 30.05.2014, в соответствии с которым выдана банковская гарантия № БГ- 010/14-1 от 30.05.2014 в пользу ответчика для обеспечения исполнения обязательств истца по контракту.

      В связи с нарушением промежуточных сроков выполнения работ, согласованных сторонами календарным планом - графиком, 07.11.2014 ответчик в адрес истца направил претензию о взыскании неустойки в сумме 4 055 952 руб. 03 коп., начисленной по состоянию на 31.10.2014 за допущенные нарушения графика производства работ по пунктам 7, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 35, 36, 37, 38, 40, 41, 42, 43.

      20.11.2014 ответчик выставил требование гаранту об оплате 4 055 952 руб. 03 коп. по банковской гарантии.

      Платежным поручением № 3 от 27.01.2015 третье лицо перечислило ответчику требуемую сумму, после чего взыскало ее с поручителя истца – ООО «Мосотделспецстрой», а истец уплатил 4 055 952 руб. 03 коп. своему поручителю.

      В последующем на основании требования заказчика об оплате неустойки банковское учреждение платежным поручением № 1 от 03.03.2015 перечислило ответчику 2 048 172 руб. 29 коп.

      04.06.2015 АКБ «Держава» (ПАО) в рамках погашения задолженности по выплате в порядке регресса сумм по банковской гарантии БГ-010/14-1 от 30.05.2014 на основании договора поручительства № ДП-СБГ-010/14-1 от 30.05.2014 списал со счета ООО «Мосотделспецстрой» 2 048 172 руб. 29 копе., ввиду отсутствия у ООО «СМУ-77» необходимых денежных средств.

      Указанная сумма возмещена поручителю ООО «СМУ-77» путем проведения взаимозачета встречного требования по обязательству о возврате суммы займа по договору от 16.02.2015 № 160215 между ООО «СМУ-77» (заимодавец) и ООО «Мосотделспецстрой» (заемщик).

      Обстоятельство возмещения подрядной организацией суммы неустойки, полученной заказчиком от банковского учреждения на основании договора банковской гарантии, лицами, участвующими в деле, не оспаривалось.

      Истец – ООО «СМУ-77», считая, что ответчиком неустойка начислена и взыскана неправомерно, обратился в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемым иском, нормативно обосновав требование положениями статьи 1102 ГК РФ.     

      Указав, что подрядчик допустил просрочку выполнения работ, а предъявленная к уплате и полученная по банковской гарантии сумма неустойки меньше подлежащей начислению в соответствии с условиями контракта, заказчик  произвел  доначисление неустойки за период с 01.07.2014 по 02.01.2015, в соответствии с которым сумма  начисленной неустойки составила 13 450 910 руб. 10 коп.  МКУ «ДСО ВГО» обратилось с встречным иском о взыскании доначисленной неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по контракту в размере                  7 346 785 руб. 78 коп.

      Суды, установив, что обществом «СМУ-77» допущено нарушение сроков выполнения работ в отсутствие просрочки кредитора, отказали в удовлетворении первоначального иска. Проверив расчет встречного иска и отклонив представленный подрядчиком контррасчет, признали обоснованным требования по встречному  иску.  Рассмотрев ходатайство ООО «СМУ-77» о применении положений статьи 333 ГК РФ,  признали его обоснованным, снизив размер неустойки до 3 673 392 руб. 89 коп.

      Поддерживая  выводы  судов,  суд округа  исходит из следующего.      

      В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

      Статьей 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пеню).

      Обязательства, возникающие в результате неосновательного обогащения, подлежат регулированию нормами главы 60 ГК РФ.

      В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

      Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель. Обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное (или сбереженное) имущество возникает в том случае, если имело место приращение имущественной сферы первого, причем за счет умаления имущества второго.

      Отсутствие надлежащего правового основания для обогащения как условие его неосновательности означает, что ни нормы законодательства, ни условия сделки не позволяют обосновать правомерность обогащения.

       Таким образом, по требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании п. 1 ст. 1102, п. 2 ст. 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

      Общество в обоснование заявленных требований о взыскании неосновательного обогащения, ссылалось на удержание ответчиком в отсутствие на то правовых оснований денежных средств.

      Учреждение, в свою очередь, помимо ссылки на правомерность удержания денежных средств в качестве возмещения неустойки, начисленной по правилам пунктов 14.5, 14.6 контракта, требовало довзыскать с общества размер санкции во  встречном иске.

      Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, суды обеих инстанций установили подписание  сторонами контракта календарного плана-графика, отражающего промежуточные сроки  выполнения работ,  в  отсутствии доказательств выполнения подрядчиком  работ  в согласованные  сроки,  признав за заказчиком   право  на  взыскание неустойки  за период  с  01.07.2014 по 02.01.2015. 

      Проанализировав   расчет неустойки, подготовленный  заказчиком на основании методики, установленной  пунктами 6, 7, 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Правила № 1063), суды  сочли его соответствующим  условиям контракта и Правилам № 1063, отклонив   контррасчет  подрядчика ввиду ошибочности  примененных им  арифметических данных по стоимости работ.

      Доводы общества о наличии в действиях учреждения признаков просрочки кредитора исследованы и мотивированно отклонены судами. 

      Суды не  усмотрели оснований  для освобождения ООО «СМУ-77» от ответственности в порядке статей 405, 406 ГК РФ, поскольку в ходе  выполнения работ заказчиком  вносились изменения в сметную, а  не проектную документацию, тогда как базой для производства работ является именно проект, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, но не смета, определяющая лишь цену работ.

      Проектная документация на выполнение реконструкции детского сада по адресу: <...> получила положительное заключение государственной экспертизы № 25-1-5-0117-13 от 27.12.2013, согласно которому соответствует результатам инженерных изысканий и требованиям технических регламентов, а также содержит весь объем работ по реконструкции объекта. Из переписки сторон установлены причины просрочки выполнения работ: недостаточное количество работников подрядчика на строительной площадке, отсутствие на строительной площадке строительных материалов и оборудования, необходимых для производства работ (исх. № 1806 от 15.05.2014, № 1951 от 22.05.2014, № 2078 от 29.05.2014, № 2238 от 05.06.2014, № 2595 от 26.06.2014, № 3432 от 25.08.2014, № 4222 от 01.10.2014, № 4308 от 07.10.2014, № 4309 от 07.10.2014).     

      Перечисленные по банковской гарантии денежные средства, как  верно  установлено  судами,  по своей правовой природе также являются неустойкой за ненадлежащее исполнение обязательств по договору. При этом подрядчик в силу условий банковской гарантии не мог повлиять на выплату денежной суммы банком по исполнению банковской гарантии и оспорить ее размер, а банк в силу положений статей 374, 375 ГК РФ не имел оснований для отказа в выплате или уменьшении суммы гарантии.

      В этой связи,  общество вправе предъявить требование  к заказчику  о взыскании неосновательного обогащения и не лишено возможности требовать  уменьшения размера  неустойки,  взысканной за счет банковской гарантии, по правилам статьи 333 ГК РФ.

      В ходе рассмотрения дела подрядчиком  заявлено о применении статьи 333 ГК РФ  как  по первоначальному, так и по встречному искам.

      В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

     В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №  7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума от 24.03.2016 № 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке.

      Из разъяснений, содержащихся в пункте 71 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7, следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

     Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 73 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7).

      В силу пункта 75 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4  статьи 1  ГК РФ).

      Из пункта 77 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

      На основании приведенных норм права и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в названном постановлении Пленума, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ  и снижения размера неустойки по  контракту до 9 777 517 руб. 21 коп. в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

При таких обстоятельствах, поскольку сумма правомерно начисленной неустойки превышает сумму гарантийного удержания (6 104 124 руб. 32  коп.), суды обоснованно не усмотрели основания для удовлетворения исковых требований по первоначальному  иску, удовлетворив  лишь  встречный  иск на   3 673 392 руб. 89  коп. за  счет  снижения  в  два  раза ответственности  подрядчика от первоначально  размера  по  встречному требованию  заказчика.

     Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 72 указанного постановления Пленума от 24.03.2016 № 7, основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований п. 6 ст. 395 названного Кодекса, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 названного Кодекса, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных п. 1 ст. 333 названного Кодекса.

      С учетом изложенного и принимая во внимание, что определение судом конкретного размера неустойки не может считаться неправильным применением нормы права, суд кассационной инстанции отклоняет доводы истца о несоразмерности установленной судом неустойки последствиям неисполнения обязательства.

      Вопреки позиции заявителя  жалобы,   суд округа не  установил,  что  статья  333 ГК РФ  применена судами  в  противоречии с  разъяснениями,  приведенными в  постановлении  Президиума  Высшего Арбитражного  Суда  Российской  Федерации  от 22.12.2011 № 81, постановлении Пленума от 24.03.2016 № 7, а  также  в определении   Конституционного Суда  Российской  Федерации  от 21.12.2000 № 263-О.

      Отсутствие в   судебном  акте  первой инстанции  выводов   о применении   статьи 333 ГК РФ  в отношении  первоначальных   исковых требований   не  свидетельствует   о нарушении   данной нормы  материального  права, так как   ответственность подрядчика   определена исходя  из общего размера неустойки за нарушения обязательств по  всему  контракту.

      Довод заявителя  жалобы  о неприменении судами статьи 404  ГК РФ, кассационная коллегия отклонила, как необоснованный.

      В силу статьи 404  ГК РФ, в случае если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

     При установленных судами двух инстанций обстоятельствах рассмотренного спора коллегия судей окружного суда пришла к выводу, что подрядчиком  в нарушение статьи 65  АПК РФ не представлено относимых и допустимых доказательств наличия обстоятельств, являющихся основанием для уменьшения размера ответственности должника на основании статьи 404  ГК РФ.

      Наличие в действиях МКУ «ДСО ВГО» признаков злоупотребления правом, направленных на причинение вреда ООО «СМУ-77», судами первой инстанции и апелляционной инстанции не выявлено и из обстоятельств дела не усматривается, поэтому указание  заявителем  жалобы о допущении заказчиком  таких нарушений и необходимости применения положений статьи 10 ГК РФ, суд округа  также  отклоняет.

      Иные  доводы заявителя (о неисполнении в  полной мере  указаний  суда округа, о несогласованности промежуточных сроков выполнения работ, о просрочке кредитора) являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, изложенная в мотивировочных частях обжалованных судебных актов.

      Фактически  доводы заявителя направлены на переоценку установленных по делу  обстоятельств и представленных доказательств и не могут быть положены в основу отмены обжалованных судебных актов, так как заявлены без учета норм части 2  статьи 287 АПК РФ, исключивших из полномочий суда кассационной инстанции установление обстоятельств, которые не  установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, предрешение вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также переоценку доказательств, которым уже  дана оценка судами первой и апелляционной инстанций.

     При вынесении обжалуемых судебных актов арбитражные суды первой и апелляционной инстанций  полно исследовали все представленные доказательства и дали правовую оценку доводам ООО «СМУ-77», вновь приведенным в кассационной жалобе, иная оценка обстоятельств дела которого не свидетельствует о неправильном применении судами норм материального и процессуального права.

      Нарушений норм права, являющихся в соответствии со статьей 288 АПК РФ  безусловными основаниями для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции также не установлено.

      С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

      Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.                                   

      Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

      решение от 03.05.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2017 по делу № А51-34958/2014 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

      Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Е.Н. Захаренко                    

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

                                                                                         Н.Ю. Мельникова