656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76, тел.: (3852) 29-88-01

http:// www.altai-krai.arbitr.ru, е-mail: a03.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Барнаул                                                                                           Дело № А03-22784/2015

Резолютивная часть решения объявлена 12.04.2018

В полном объеме решение изготовлено 19.04.2018

Арбитражный суд Алтайского края в  составе судьи  Сосина Е.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Бутузовой Я.П., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску индивидуального предпринимателя Ольхового Сергея Александровича (ИНН 220410426231), г. Бийск, к индивидуальному предпринимателю Черемных Марине Матвеевне   (ИНН 222305403743), г. Барнаул, о расторжении договора от 28.11.2011 и взыскании 171 900 руб., с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Полева Михаила Ивановича, Ольхового Дениса Александровича и общества с ограниченной ответственностью «Регионинфо»,

при участии:

от истца: Дроздов К.Е. – представитель по доверенности, Волкова Е.А. - представитель по доверенности;

от ответчика: Нагорных А.О. - представитель по доверенности, Слатина Л.Ю. - представитель по доверенности;

от третьих лиц: не явились,

установил:

индивидуальный предприниматель Ольховой Сергей Александрович                         (далее – истец, Заказчик) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к индивидуальному предпринимателю Черемных Марине Матвеевне   (далее – ответчик, Исполнитель) о расторжении договора на выполнение работ от 28.11.2011 № 03/11-BI в части второго сайта, требования к которому предусмотрены спецификациями (приложения № 3, 4, 4.1), а также о взыскании 122 400 руб.  убытков и  49 500 руб. неустойки. В обоснование исковых требований истец сослался на то, что результат работ надлежащего качества и в предусмотренные договором сроки ему передан не был.

Ответчик исковые требования не признал. В обоснование заявленных возражений сослался на то, что истцу был своевременно передан результат работ по договору, результат был фактически принят истцом и результатом работ истец воспользовался. Указал на то, что истцу был передан работоспособный сайт, а также на то, что в связи со вмешательством в работу сайта иных лиц, привлеченных истцом, ответчик ответственности за дальнейшую работоспособность сайта не несет.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  Полев Михаила Ивановича, Ольховой Денис Александрович и общество с ограниченной ответственностью «Регионинфо».

Производство по делу неоднократно приостанавливалось в связи с назначением судебных экспертиз.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в порядке статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом.

На основании статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании были  заслушаны пояснения эксперта Осипенко А.В.

Представители  сторон поддержали заявленные требования и возражения.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв. 

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Между истцом (Заказчик) и ответчиком (Исполнитель) 28 ноября 2011 года заключен договор № 03/11-BI (далее – договор).

Согласно пунктам 1.1, 1.2 договора,  Исполнитель обязался выполнить, а Заказчик обязался принять и оплатить продукцию и рабо­ты, конкретный перечень которых, условия и сроки их выполнения, утверждаются сторонами путем подписания спецификаций, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора, оформленных в виде при­ложений к настоящему договору.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2, 3.4 договора, стоимость работ (этапов) и условия выполнения определяется сторонами каждый раз отдельно, закрепляется письменно в спецификациях, оформленных в виде Приложения к настоящему договору.

Все дополнительные работы сверх предусмотренных заданием, описанным в спецификации, оплачиваются дополнительно, по часовой оплате - из расчета                       600 рублей в час - и оформляются дополнительным соглашением к спе­цификации. (приложением к договору).  

Оплата работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя на основании счетов, выставляемых Исполнителем, не позднее 7 рабочих дней с момента получения счета. Если оплата счета задерживается на более длительный срок при этом цены на услуги, отраженные в договоре, меняются. Исполнитель вправе сделать перерасчет стоимости, при этом заранее уведомив Заказчика об изменении цен.

Согласно пункту 5.1 договора, срок выполнения работ исчисляется в соответствии со спецификацией с момента ее подписания, получения опла­ты Исполнителем и передачи всех необходимых для выполнения работ материалов, информации, заданий. В случае отсутствия любого из указанных условий, а также в случае задержки согласования по этапам работ по вине Заказчика, либо его контрагентов, а также задержки приемки и/или утверждения работ, срок работ продлевается на время, требу­емое для их полного исполнения. В случае, если согласование работ со стороны Заказчика задерживается или откла­дывается более чем на 6 месяцев, Исполнитель вправе сделать перерасчет стоимости оставшихся работ по проекту, отраженной в договоре.

Спецификацией от 29.11.2011 (Приложение № 1 к договору) сторонами была согласована разработка сайта (далее – первый сайт); стоимость работ по данной спецификации составила 46 500 руб.

Результат работ, выполненных в соответствии со Спецификацией от 29.11.2011, был передан истцу, истцом принят и оплачен. Взаимные претензии по работам, выполненным в соответствии со Спецификацией от 29.11.2011, у сторон отсутствуют.

В последующем, сторонами были согласованы Спецификации от 26.08.2013 (Приложение № 3 к договору), от 30.10.2013 (Приложение № 4 к договору), Приложение № 4.1 к договору.

В соответствии с указанными Приложениями № 3, № 4, № 4.1, исполнитель обязался создать сайт (далее – второй сайт), выполнив  работу по созданию второго сайта в три этапа: первый этап – составление технического задания по разработке сайта на основании прототипирования; второй этап – дизайн внутренних страниц и                  HTML-верстка дизайн-макетов всех страниц; третий этап – настройка программных модулей. Согласно указанным спецификациям, стоимость работ по первому этапу – 7 000 руб., по второму этапу – 42 000 руб., по третьему  этапу – 68 900 руб.

По Спецификации от 26.08.2013 (Приложение № 3) предусмотрена предоплата работ в размере 100 %.

В соответствии с согласованным  порядком расчетов по Приложению № 4,  стоимость работы Подрядчика по разработке Web-сайта Заказчика определяется в соответствии со сметой, приве­денной в Приложении 4 к договору, и составляет                 110 900 рублей и перечисляется на расчетный счет Исполнителя. Заказчиком производится оплата второго этапа работ (Этап 2) согласно сметы на разработку сайта в размере  42 000 руб. Оплата третьего этапа работ (Этап 3) в размере 68 900 руб. производится Заказчиком после под­писания «Акта приема-передачи работ по второму этапу». Таким образом, предоплата работ по Спецификации от 30.10.2013 про­изводится в размере 100% за каждый из этапов.

Срок выполнения  первого этапа – 5 рабочих дней, второго этапа – 20 рабочих дней, третьего этапа – 30 рабочих дней.

Первый этап был оплачен  истцом 02.09.2013 (7 000 руб.), второй этап был оплачен истцом 01.11.2013 (42 000 руб.), третий этап был оплачен истцом  двумя платежами – 26.11.2013 (30 000 руб.) и 29.11.2013 (38 900 руб.). Кроме того, на основании выставленного ответчиком счета № 101 от 15.05.2014 на оплату «Доработки сайта» истцом 30.05.2014 было оплачено 4 500 руб.  Таким образом, общая сумма произведенных истцом оплат за разработку второго сайта, составила 122 400 руб.  Данные обстоятельства сторонами не оспорены.    

Ответчик приступил к выполнению работ. В целях документального оформления сдачи результата работ истцу ответчик оформил акты № 227 от 25.11.2013 на сумму 42 000 руб. (по второму этапу разработки сайта), № 206 от 03.03.2014 на сумму 68 900 руб. (по третьему этапу  разработки сайта), № 207 от 03.03.2014 на сумму 7 000 руб. (по первому этапу разработки сайта), № 92 от 15.05.2014 (доработка сайта) и единовременно, 26 марта 2015 года, направил их на подписание истцу.

Истец, получив от ответчика письмо с актами  приемки выполненных работ, письмом от 16.04.2015 отказался от их подписания, сославшись на многочисленные недостатки и нарушение сроков выполнения работ, и предложил ответчику расторгнуть договор в связи с указанными обстоятельствами и возвратить уплаченные  по договору денежные средства.

Ответом от 18.05.2015 на претензию от 16.04.2015 ответчик отклонил доводы истца, потребовал подписать акты, сослался на  неправомерность требования о возврате денежных средств и направил проект дополнительного соглашения с иной редакцией соглашения о расторжении договора, не содержащей указания на недостатки сайта и нарушение сроков, как причины расторжения договора, и не предусматривающей возврат полученных от истца денежных средств.

Поскольку соглашение о расторжении договора сторонами достигнуто не было и полученные от истца за разработку второго сайта  денежные средства ответчик не возвратил, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд находит исковые требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

 В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок.

Определяя правовую природу заключенного сторонами договора, суд исходит из следующего.

Суду независимо от наименования договора следует установить его действительное содержание исходя как из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений, так и из существа сделки с учетом действительной общей воли сторон, цели договора и фактически сложившихся отношений сторон                              (определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016 № 5-КГ15-196).

Истец квалифицировал заключенный сторонами договор как договор подряда, ответчиком этот же договор квалифицирован как договор возмездного оказания услуг.  

В соответствии со статьями 702, 703 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его; договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

 Согласно статье 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В постановлении Конституционного суда РФ от 23 января 2007 г. № 1-П                   «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева» указано, что «давая нормативную дефиницию договора возмездного оказания услуг, федеральный законодатель в пределах предоставленной ему компетенции и с целью определения специфических особенностей данного вида договоров, которые позволяли бы отграничить его от других, в пункте 1 статьи 779 ГК Российской Федерации предметом данного договора называет совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем.

Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин.

Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора».

Таким образом, в силу нормативного регулирования предмет договора возмездного оказания услуг не включает в себя достижение результата, ради которого он заключается.

В пункте 13 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ                            «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» дано определение понятия сайта в сети «Интернет» - это совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет».

Из буквального толкования условий договора следует, что предметом рассматриваемого договора являются не сами по себе действия Исполнителя, а именно  конечный результат этих действий – разработанный сайт, который подлежит передаче Заказчику в качестве результата работ Исполнителя. Данный предмет договора в полной мере соответствует предмету договора подряда, который может быть заключен, согласно статье 703 ГК РФ, «на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику».

С учетом изложенного, суд приходит к выводу  о том, что по своей правовой природе заключенный сторонами договор является договором подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Порядок сдачи-приемки работ согласован сторонами в разделе 5 договора. Согласно пунктам 5.2-5.5 договора,  передача результатов работ по каждому этапу оформляется актом сдачи-приемки выполненных работ, подписыва­ется обеими сторонами и с этого момента обязательство по приложенным спецификациям считается исполненным в полном объеме.

 Исполнитель имеет право сдать работу досрочно, при этом все сроки по договору переносятся.

Заказчик в течение 7 рабочих дней, со дня получения акта сдачи-приемки выполненных работ, обязан направить Исполнителю подписанный акт сдачи-приемки работ или мотивированный отказ. В случае мотивированно­го отказа Заказчиком от подписания акта сдачи-приемки работ в адрес исполнителя составляется претензия с перечнем необходимых доработок (исправлений). Количество и объем доработок определяется в Спецификации на выполнение работ. В целях исполнения настоящего договора надлежаще подписанными признаются копии актов приема - переда­чи, направленные сторонами друг другу посредством электронной, факсимильной связи с последующим направлением оригиналов почтой. При рассмотрении споров в суде переписка Сторон по электронной почте, факсимильные сооб­щения будут признаны Сторонами достаточными доказательствами.

В случае немотивированного отказа Заказчика от приемки выполненных работ, они считаются принятыми без за­мечаний по истечении 10 рабочих дней с момента выполнения работ согласно Спецификации. К примеру, имеющими силу акта               приемки-передачи работ признается факт размещения сайта на хостинг-площадке.

Заявляя возражения по иску, ответчик сослался на то, что окончательно результат работ по изготовлению второго сайта был передан истцу 11.09.2014, о чем свидетельствует факт размещения данного  сайта на хостинг-площадке.

Данный довод судом отклоняются, поскольку факт размещения сайта на хостинг-площадке в качестве  акта  приемки-передачи работ, исходя из согласованных сторонами условий,  признается только в случае немотивированного отказа от подписания актов, которыми, согласно пункту 5.2 договора, оформляется передача результата работ.

Ответчик доказательств направления либо передачи истцу актов в целях оформления передачи результатов работ ранее 26.03.2015 не представил. Доводы ответчика  о том, что акты были отправлены ответчиком повторно, ввиду того, что в адрес ответчика не вернулись отправленные ранее на адрес истца акты (передавались истцу через представителя ответчика - Рукавицына Д.А., а также отправлялись простым письмом), документально не подтверждены.

В своих возражениях ответчик ссылается на то, что по первому этапу работы были сданы 30.10.2013, по второму этапу сданы 26.11.2013, по третьему этапу работы сданы 11.09.2014.

Вместе с тем, как указано выше, акт по второму этапу датирован 25.11.2013, а акты по первому и третьему этапам датированы 03.03.2014.

 Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

 Пунктом 5.2 договора стороны предусмотрели, что обязательство по приложенным спецификациям считается исполненным в полном объеме с момента подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Как указано выше, акты приемки по всем этапам, единовременно, ответчик направил истцу лишь 26.03.2015, при том, что по первому этапу работы должны были быть выполнены 09.09.2013, по второму этапу – 02.12.2013,  окончательно работы должны были быть выполнены не позднее 20.01.2014. Действительно, наличие у истца технического задания (Приложение № 4), по мнению суда,  может свидетельствовать о выполнении истцом первого этапа не позднее 30.10.2013. Вместе тем, данное обстоятельство не свидетельствует о надлежащем оформлении сдачи результата работ по первому этапу и, тем более, не подтверждает своевременное выполнение и сдачу результатов работ по последующим этапам.   

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.3 договора, в случае нарушения Исполнителем сроков выполнения работ, указанных в Приложениях, Исполнитель уплачивает Заказчику пеню в размере 0,1% за каждый день просрочки от стоимости работ, срок исполнения которых нарушен.

За просрочку сроков выполнения работ истец начислил пени в размере                           53 568 руб. 10 коп., в том числе: по первому этапу – 3 934 руб. за период с 10.09.2013 по 25.03.2015; по второму этапу – 20 076 руб. за период с 03.12.2013 по 25.03.2015;                по третьему этапу – 29 558 руб. 10 коп. за период с 21.01.2014 по 25.03.2015.

Начисление пени  по первому этапу за период после 30.10.2013 суд признает необоснованным, однако, поскольку истец в исковом заявлении уменьшил неустойку до 49 500 руб., что не превышает размер начисленной неустойки по второму и третьему этапам, требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в заявленном ко взысканию размере.     

В части требований о расторжении договора и взыскании убытков суд приходит к следующему.

Получив акты приемки, истец отказался от их подписания, сославшись на многочисленные недостатки, а также на нарушение сроков выполнения работ.     

В соответствии с  пунктом 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ,  при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с наличием между сторонами разногласий относительно качества выполненных Исполнителем работ, определением от 25.04.2016 была назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено   экспертам Алтайской торгово-промышленной палаты Сиденко Ю.С и Храмову Н.Н., а также эксперту общества с ограниченной ответственностью «Специализированная фирма «РосЭксперТ»  Осипенко А.В.; на разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли представленный Черемных М.М. сайт условиям договора от 28.11.2011, спецификациям, приложенным к договору (приложение № 3, 4, 4.1), имеются ли у него недостатки, если да, то какие?

2) Когда вносились последние изменения в программное обеспечение сайта, представленного Черемных М.М.?

По результатам проведенных исследований комиссией экспертов составлено заключение экспертов № 0270100036 от 19.08.2016 (далее - заключение                       экспертов № 0270100036).

При ответе на первый вопрос эксперты пришли к выводам о том, что сайт не соответствует всем условиям и требованиям спецификаций на создание сайта, приложенным к договору (приложение № 3, 4, 4.1), и имеет следующие недостатки:

1. в техническом задании ответчиком представлено описание разделов сайта, связанных с регистрацией, авторизацией, личным кабинетом пользователей. На момент проведения исследования экспертами установлено выполнение данного требования, но не в полном объеме для всей структуры сайта, представленной в приложении 4.1 к  договору от 28.11.2011;

2. представленный сайт не соответствует требованиям раздела «Пояснительная записка» Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, поскольку в системе не реа­лизована роль «Менеджер» (ответственное лицо компании, отвечающее на вопросы по­сетителей, добавляющий товары на сайт, занимающийся обработкой заказов);

3. представленный сайт не соответствует требованиям раздела «Пояснительная записка» Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, поскольку в системе не реа­лизована функция «Избранное»;

4. представленный сайт не соответствует требованиям раздела «Пояснительная записка» Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, поскольку реализация в сис­теме данных профиля юридического лица не соответствуют пояснительной записке;

5. представленный сайт не соответствует требованиям раздела «Пояснительная записка» Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, поскольку в системе не осуществлена привязка личного кабинета смс-сервиса;

6. представленный сайт не соответствует требованиям раздела «Пояснительная записка» Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, поскольку в системе не осуществлено подключение платёжной системы;

7.  представленный сайт не соответствует требованиям раздела «Пояснительная записка» Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, поскольку при поиске в слу­чае отсутствия совпадений на экране не выводится сообщение с предложением перейти к каталогу товаров;

8. представленный сайт не соответствует требованиям раздела «Пояснительная записка» Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, поскольку функция «Во­прос-ответ» не реализована на предоставленном сайте;

9. требования по выгрузке в формате commerceML выполняются. Проверить правильность выгрузки из «1С:Предприятие» на момент проведения исследования не возможно, т.к. сайт работает автономно, без подключения к серверу бухгалтерии;

10. раздел «Новости» представленного сайта не соответствует требованиям Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, а именно отсутствует форма для коммента­риев;

11. раздел «Акции и спецпредложения» представленного сайта не соответствует требовани­ям Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, а именно отсутствуют модули «Рассказать друзьям» и «Комментировать», подраздел «Акции и спецпредложения» существует только в центральном разделе;         

12. раздел «О компании» представленного сайта не соответствует требовани­ям Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, а именно отсутствует  «Форма обратной связи» и модуль «Вопрос ответ»;

13. раздел «Корзина» представленного сайта не соответствует требованиям Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, а именно отсутствуют модуль/блок «Как получить скидку»;

14. раздел «Корзина» представленного сайта не соответствует требованиям Приложения № 4 к договору № 03/11-ВI от 28.11.2011 года, а именно отсутствуют разделы «SMS- оповещение», «Онлайн консультант».

При ответе на второй вопрос эксперты установили, что согласно штампу (timestamp) системному времени сервера, с которого был снят образ программного обеспечения и базы данных сайта, последние изменения проводились 15.02.2015.

В связи с наличием предусмотренных частью 1 статьи 87 АПК РФ обстоятельств определением  от 19.01.2017 была назначена дополнительная экспертиза, производство которой было поручено эксперту Алтайской торгово-промышленной палаты                  Егораеву А.А. и эксперту общества с ограниченной ответственностью «Специализированная фирма «РосЭксперТ» Осипенко А.В.

Поскольку экспертное заключение № 0270100015 от 31.03.2015, составленное экспертами  Егораевым А.А. и Осипенко А.В., не содержало ответов по существу поставленных вопросов, определением от 02.10.2017 было повторно назначено производство дополнительной экспертизы, проведение которой было поручено   эксперту общества с ограниченной ответственностью «Специализированная фирма «РосЭксперТ» Осипенко А.В.; на разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Имеет ли представленный ответчиком сайт недостаток в виде неправильной выгрузки товаров из базы данных 1C, исходя из обычно предъявляемых требований к такому рода интернет-сайтам? Если выгрузка происходит неверно, определить причины.

2. Как влияет выгрузка товаров из 1C на работоспособность представленного сайта во время и после выгрузки товаров из базы данных?

3. Каковы материальные и временные затраты, необходимые для устранения выявленных недостатков представленного интернет сайта?

По результатам проведенных исследований экспертом Осипенко А.В. составлено заключение эксперта № 99-18-01-06 от 07.12.2018                                               (далее – заключение № 99-18-01-06). 

Согласно ответам на первый и второй вопросы, произведенным исследованием предоставленного на оптических дисках интернет сайта не выявлено недостатков в виде неправильной выгрузки товаров из базы «1C».

Произведённым исследованием установлено, что предоставленный на оптических дисках интернет сайт имеет недостаток, проявляющийся в виде длительного времени создания стра­ниц при работе с каталогом сайта и фильтром каталога. Причиной образования данного де­фекта (недостатка) является отсутствие оптимизации (адаптации) php кода сайта, в частности компонента «bitrix:сatalog.smart.filter», что приводит к выполнению лишних операций и, как  следствие, чрезмерным временным затратам на создание страниц исследуемого сайта.

При ответе на третий вопрос эксперт указал, что согласно ответу от компании ООО «АС и СГ Дизайн» на запрос, стоимость работ необходимых для устранения выявленных недостатков (в том числе ранее выявленных в за­ключении экспертов                     № 0270100036 от 19.08.2016 года) исследуемого интернет-сайта, определенная по сравнительному подходу, составляет 284 200 рублей 00 копеек, а срок устранения недостатков от 30 до 60 дней.

Доводы ответчика о том, что эксперт Осипенко А.В., при ответе на второй и третий вопросы заключения № 99-18-01-06, превысил свои полномочия, что вызывает сомнения  в независимости и беспристрастности и нарушает  принцип объективности, закрепленный статьей 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности, судом отклоняются по следующим основаниям.

  Согласно статье 8 указанного закона, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Ответчиком не представлено документальных доказательств нарушения экспертом указанных требований, равно как не заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

При этом суд также учитывает, что, согласно  последнему абзацу части 2 статьи 86 АПК РФ, если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

В судебном заседании, состоявшемся 06.04.2018, эксперт Осипенко А.В. ответил на вопросы по проведенной им экспертизе, подтвердил свои выводы и, помимо прочего указал, что под оптимизацией сайта  в данном случае понималась «работа над ошибками».

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что наличие недостатков во втором сайте, разработанном ответчиком, подтверждено проведенными по делу судебными экспертизами.

Наличие недостатков в выполненных ответчиком работах подтверждается также электронной перепиской, которая, согласно пункту 5.4 договора, является, достаточным доказательством и о фальсификации которой ответчик, в порядке статьи  161 АПК РФ, не заявлял. То, что второй сайт, при размещении в сентябре 2014 г. разработчиком на хостинг-площадке, не был готов к работе, прямо указано в электронной переписке (т. 1 л.д. 143).

Доводы ответчика о том, что второй сайт работал и заказы размещались, судом не принимаются, поскольку размещение отдельных, единичных заказов, не свидетельствует о надлежащей работе второго сайта. Более того, в судебном заседании, состоявшемся 06.12.2016, эксперты Храмов Н.Н. и Осипенко А.В. дали пояснения относительно проведенной ими экспертизы, оформленной  заключением экспертов                      № 0270100036, а также, помимо прочего, указали, что полностью технически неисправным  данный сайт признать невозможно, поскольку какие-то разделы работают, соответственно он работоспособен, но в полном объеме он выполнять функции, которые предусмотрены в техническом задании, не может и как                              интернет-магазин сайт использовать нельзя (т. 4 л.д. 79-80).  

Оценивая доводы ответчика о вмешательстве в работу второго сайта третьих лиц (Ольхового Д.А., ООО «Регионинфо»), суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 724 ГК РФ,  заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Из системного толкования указанных норм следует, что в случае, если гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки выявлены в пределах гарантийного срока, именно подрядчик должен доказать, что недостатки возникли после передачи результата работ заказчику и по причинам, возникшим после передачи результата работ.

Согласно пункту 7.1 договора, срок гарантийного обслуживания составляет 12 месяцев.

Гарантийное обслуживание прекращается при переработке кодов или графического дизайна сайта Заказчиком самостоятельно или сторонней организацией, без согласования с Исполнителем (пункт 7.3 договора).

Ответчик ссылается на то, что результат работ передан истцу 11.09.2014 и с этого срока сайт был принят на гарантийное обслуживание. Истец факт приемки от ответчика результата работ не признал.

В данном случае, даже если признать довод ответчика о передаче 11.09.2014 результата работ истцу обоснованным, о недостатках сайта истцом было заявлено 16.04.2015 – в пределах двенадцатимесячного срока с даты, указанной ответчиком как дата передачи второго сайта.

Таким образом, в данном случае именно ответчик должен доказать отсутствие своей вины в выявленных во втором сайте недостатках.   

В соответствии с пунктом 6.5 договора, Исполнитель не несет ответственности за последствия любых изменений на сайте (программе, программном коде), сделанных без прямого одобрения либо согласования с Исполнителем.

При этом, согласно пункту 2.2.5 договора, Заказчик имеет право:

- изменять дизайн сайта, функциональное содержание;

- использовать сайт по назначению, изменять информационное наполнение;

- осуществлять действия, необходимые для функционирования программы или базы данных в соответствии с их назначением;

- изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использовании;

- воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимо­действию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой;

- привлекать для расширения сайта и технического обслуживания как Подрядчика, так и третьих лиц.

При этом Исполнитель не несет ответственности за возможные сбои в работе сайта, если самостоятельное вмешатель­ство Заказчика или третьих лиц повлекли за собой ошибки, сбои, нарушения в работе, неправильное функционирова­ние сайта.

Таким образом, в пункте 2.2.5 договора выражено прямое согласие Исполнителя на выполнение истцом либо  привлекаемыми  истцом лицами работ со вторым сайтом и внесение в него изменений.

Исходя из толкования пунктов 6.5, 2.2.5, 7.1, 7.3 договора следует вывод о том, что само по себе вмешательство истца в работу сайта либо привлечение третьих лиц для работы с сайтом не освобождает ответчика от ответственности за выявленные недостатки, если только ответчик не представит доказательств, что непосредственно действия третьих лиц явились причиной выявленных недостатков.

Заявленные ответчиком доводы о том, что выявленные недостатки явились  следствием вмешательств в работу сайта третьих лиц, носят предположительный характер и документально не подтверждены.

В ходе судебного разбирательства, с учетом данных экспертом Осипенко А.В. пояснений, ответчик также сослался на загрузку истцом изображений большого объема, что могло повлиять на скорость работы сайта.

 Согласно пункту 2.1.3 договора, Исполнитель обязан при сдаче работы сообщить Заказчику о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного использования результата работы, а также о возможных для самого Заказчика и других лиц последствиях несоблюде­ния соответствующих требований.

Даже если признать обоснованными доводы ответчика о сдаче результата работ истцу, доказательств соблюдения вышеуказанной обязанности (пункт 2.1.3 договора) Исполнитель не представил.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что поскольку в рамках настоящего дела доказательства отсутствия вины Исполнителя в выявленных во втором сайте недостатках не представлены, оснований для освобождения ответчика от ответственности в связи с ненадлежащим качеством работ не имеется.          

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016)», утвержденном  Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016, при анализе норм, предусмотренных п. 1 ст. 721 ГК РФ, п. 1 ст. 722 ГК РФ, п.п. 3,5 ст. 724 ГК РФ, п. 1,2, 3 ст. 723 ГК РФ, регламентирующих качество работы и последствия выполнения работ с недостатками, разъяснено, что «…указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда». Кроме того,  Верховный суд РФ в данном обзоре так же указал, что согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, что «…если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков».

Проведенными по делу судебными экспертизами установлено,  что использовать сайт по назначению (как интернет-магазин) нельзя; стоимость  устранения выявленных недостатков составляет 284 200 руб., что более чем в два раза больше стоимости самого сайта (122 400 руб.), и срок устранения недостатков (30-60 дней)  незначительно меньше срока изготовления самого сайта (55 рабочих дней).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о существенном характере выявленных недостатков.

Кроме того, как указано выше, отказываясь от подписания полученных актов приемки, истец, помимо ненадлежащего качества, также сослался  на нарушение сроков выполнения работ.    

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (пункт 3 статьи 708 ГК РФ).

Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

Работы по созданию второго сайта должны были быть выполнены не позднее 20.01.2014 (полная оплата 3-го этапа 29.11.2013 + 30 рабочих дней (продолжительность третьего этапа).

Истец, получив направленные ему 26.03.2015 акты, отказался от принятия исполнения и предложил истцу расторгнуть договор в связи с недостатками второго сайта и нарушением сроков выполнения работ. Ответчик согласился на расторжение договора, но на иных условиях.

Согласно статье 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (статья 438 ГК РФ).

В соответствии со статьей 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора, предложение истца о расторжении договора является офертой, а согласие ответчика на расторжение договора на иных условиях  является отказом от акцепта и в то же время новой офертой о расторжении договора.

Поскольку соглашение относительно условий расторжения договора сторонами не достигнуто и, следовательно, по соглашению сторон договор расторгнут не был, истец также просит расторгнуть договор.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в порядке статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что нарушение сроков выполнения работ, а также выполнение работ с существенными недостатками, являются основанием для расторжения договора по статье 450 ГК РФ в связи с существенным нарушением договора. О существенном характере  нарушения договора свидетельствует также и то, что истец, в  течение продолжительного времени не получив результат надлежащего качества, был вынужден заключить 04.04.2015 договор с  Полевым М.И. на разработку сайта, который был разработан и передан истцу уже 04.05.2015. 

В силу пункта 1 статьи 408 ГК РФ, надлежащее исполнение прекращает обязательство, следовательно, обязательства по заключенному истцом и ответчиком  договору,  в части разработки первого сайта, прекращены надлежащим исполнением.

Поскольку в части разработки второго сайта обязательства ответчиком надлежащим образом не исполнены, с учетом вышеизложенного, договор подлежит расторжению на основании  подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ

Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора                     (статья 453 ГК РФ).

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку надлежащего качества результат работ по изготовлению второго сайта истцу передан не был, расходы истца на оплату данных работ в сумме                      122 400 руб. являются его убытками и подлежат взысканию с ответчика.

При изложенных обстоятельствах исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

  В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 181 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

решил:

расторгнуть договор  на выполнение работ № 03/11-ВI от 28.11.2011, заключенный между  индивидуальным предпринимателем Ольховым Сергеем Александровичем и индивидуальным предпринимателем Черемных Мариной Матвеевной.  

Взыскать с индивидуального предпринимателя Черемных Марины Матвеевны в пользу индивидуального предпринимателя Ольхового Сергея Александровича                  122 400 руб. убытков, 49 500 руб. неустойки, 12 157 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины и 36 076 руб. в счет возмещения судебных издержек по экспертизам.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск, в течение месяца со дня принятия решения, либо в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, г. Тюмень, в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                             Е.А. Сосин