Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бушковой А.А., рассмотрев в судебном заседании дело по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КРЕПОСТЬ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664058 г ИРКУТСК, мкр. ПЕРВОМАЙСКИЙ д. 4 кв. 97) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСТОКСПЕЦМОНТАЖИНЖИНИРИНГ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664007 <...>),

третьи лица: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВИВАТ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 666035, <...>),ОБЛАСТНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ" (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 664009, <...>); Индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП <***>),

о взыскании 1 214 701 рубля 23 копеек,

по встречному иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСТОКСПЕЦМОНТАЖИНЖИНИРИНГ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664007 <...>)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КРЕПОСТЬ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664058 г ИРКУТСК, мкр. ПЕРВОМАЙСКИЙ д. 4 кв. 97)

о взыскании 286 545 рублей 76 копеек,

при участии в судебном заседании

от истца по первоначальному иску: представитель ФИО2, по доверенности от 12.09.2017, паспорт;

от ответчика по первоначальному иску: представитель ФИО3 по доверенности от 23.11.2017г., паспорт; представитель ФИО4 по доверенности от 08.05.2018г., паспорт;

от третьих лиц: не явились, извещены;

эксперт: ФИО5, паспорт;

установил:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КРЕПОСТЬ" (далее – ООО "КРЕПОСТЬ", истец) обратилось в арбитражный суд к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСТОКСПЕЦМОНТАЖИНЖИНИРИНГ" (далее – ООО «ВСМИ», ответчик) с требованием, уточненным в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании 1 308 982 рубля 58 копеек, в том числе: 1 156 800 рублей – основного долга по договору № ДС004 от 05.10.2016; 152 182 рубля 58 копеек – процентов за пользование чужими денежными средствами, а также о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга за период с 13.12.2018 по день фактической оплаты долга.

ООО «ВСМИ» обратилось к ООО "КРЕПОСТЬ" со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке части 1 статьи 49 АПК РФ, о взыскании 1 158 636 рублей 76 копеек – расходов, понесенных заказчиком в связи с устранением недостатков работ, выполненных подрядчиком по договору № ДС004 от 05.10.2016.

Уточнения первоначального и встречного иска приняты судом.

Определениями суда от 31.10.2017, от 10.04.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВИВАТ" (далее – ООО "ВИВАТ"), ОБЛАСТНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ" (далее - ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ»), Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - ИП ФИО1).

Третьи лица в судебное заседание не явились, о дате, месте и времени судебного заседания извещены надлежаще в порядке статьи 123 АПК РФ.

Дело рассматривается в судебном заседании в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Истец в судебном заседании первоначальные исковые требования поддержал, встречные исковые требования не признал, ссылаясь на надлежащее выполнение им обязательств по договору субподряда № ДС004 от 05.10.2016, тогда как ответчиком не исполнена обязанность по оплате выполненных работ.

Ответчик в судебном заседании встречные исковые требования поддержал, первоначальный иск не признал, указывая на наличие недостатков в выполненных истцом работах, которые устранялись ООО «ВСМИ» с привлечением третьего лица - ООО "ВИВАТ"; при этом расходы по устранению недостатков составили 1 158 636 рублей 76 копеек.

Третье лицо (ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ») в представленных пояснениях по делу указало, что работы по благоустройству и озеленению территории объекта «Спецшкола-интернат для детей-сирот на 144 учащихся в поселке Целинном Тулунского района» по контракту № 0134200000116002835 от 13.09.2016, заключенному между ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ» и ООО «ВСМИ», выполнены последним в установленный срок, приняты заказчиком полностью в связи с устранением генеральным подрядчиком замечаний по качеству, оплата произведена в полном объеме, объект используется по его прямому назначению.

Третье лицо (ООО "ВИВАТ") подтвердило факт выполнения работ по устранению недостатков на сумму 1 456 545 рублей 76 копеек в рамках договора подряда №ДП1/6-17 от 05.06.2017, заключенного с ООО «ВСМИ».

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей истца, ответчика, третьих лиц, суд установил следующее.

Между ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ» (заказчиком) и ООО «ВСМИ» (генеральным подрядчиком) заключен контракт №0134200000116002835 от 13.09.2016 на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории объекта «Спецшкола-интернат для детей-сирот на 144 учащихся в поселке Целинном Тулунского района» (дома №3, №4).

Во исполнение обязанностей, принятых по контракту №0134200000116002835 от 13.09.2016, ООО «ВСМИ» в полном объеме и с надлежащим качеством выполнены подрядные работы на сумму 4 135 120 рублей, что подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2 №1/1 от 25.10.2016, №2 от 24.11.2016, подписанными сторонами без возражений и замечаний. На основании актов приемки сторонами составлены и подписаны справки о стоимости работ КС – 3 № 1 от 25.10.2016 на сумму 1 600 000 рублей, № 2 от 24.11.2016 на сумму 2 535 120 рублей.

Выполненные работы оплачены ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ» в полном объеме, что подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Во исполнение условий контракта №0134200000116002835 от 13.09.2016 между ООО «ВСМИ» (подрядчиком) и ООО "КРЕПОСТЬ" (субподрядчиком) заключен договор субподряда № ДС004 от 05.10.2016, по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по благоустройству и озеленению территории объекта «Спецшкола-интернат для детей-сирот на 144 учащихся в поселке Целинном Тулунского района» (дома №3, №4) в соответствии с ведомостью объемов работ (Приложение №1), а подрядчик, в свою очередь, обязался принять работы и оплатить их стоимость (пункт 1.1. договора).

Стоимость работ по договору составляет 3 300 000 рублей (пункт 4.1. договора).

Согласно пункту 3.2.1 договора срок выполнения работ установлен до 25.10.2016.

Как указал в обоснование требований истец, им в рамках договора выполнены работы, на которые оформлен акт о приёмке выполненных работ формы КС-2 №1 от 24.10.2016 на сумму 3 300 000 рублей, подписанный истцом в одностороннем порядке и направленный ООО «ВСМИ» с претензией №4 от 16.03.2017.

Претензия ответчиком получена, акт КС-2 № 1 от 24.10.2016 не подписан.

В дальнейшем между сторонами подписаны следующие акты формы КС-2 о приемке выполненных работ по договору № ДС004 от 05.10.2016: №1 от 05.04.2017 на сумму 190 902 рубля, №2 от 05.04.2017 на сумму 424 520 рублей, №3 от 05.04.2017 на сумму 2 114 578 рублей, итого на сумму 2 730 000 рублей.

Оплата выполненных работ произведена ответчиком частично в сумме 2 130 000 рублей платежными поручениями № 135 от 11.04.2017, № 142 от 12.04.2017, №220 от 05.05.2017; в связи с чем его задолженность перед истцом по актам КС-2 № 1, 2, 3 от 05.04.2017 составила 600 000 рублей.

Кроме того, истец полагает, что работы, предъявленные в одностороннем акте КС-2 №1 от 24.10.2016, а именно: малые архитектурные формы (42 шт.), ограждение территории (142,30 кв.м.), игровая площадка (413,6 кв.м.), фактически приняты ответчиком и подлежат оплате в сумме 556 800 рублей.

Таким образом, по мнению истца, общая задолженность ООО «ВСМИ» перед ООО "КРЕПОСТЬ" составила 1 156 800 рублей.

В целях соблюдения претензионного порядка истец направил ответчику претензию от 27.06.2017 с требованием оплатить задолженность по договору № ДС004 от 05.10.2016 и выплатить причитающиеся проценты за пользование чужими денежными средствами в течение 5 рабочих дней с момента получения претензии.

До настоящего времени выполненные работы не оплачены ответчиком, что послужило основанием для обращения истца в суд с первоначальным иском.

Как указал ответчик, после принятия результата работ по договору № ДС004 от 05.10.2016 им совместно с заказчиком - ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ», были выявлены недостатки работ, выполненных ООО «КРЕПОСТЬ», о чем составлен соответствующий акт от 18.04.2017г. (том 2 листы дела 29-30).

В связи указанными обстоятельствами ответчик организовал повторное обследования объекта с участием представителей ООО "ВСМИ", ГОБУ «Школа-интернат п. Целинные земли», ООО «КРЕПОСТЬ», по результатам которого составлен комиссионный акт от 19.05.2017 (том 2 листы дела 25-26), зафиксировавший наличие недостатков в выполненных работах, требующих устранения следующим образом:

- замена дорожных бордюров 27,4 м.,

- замена сломанных бордюров 21 м.;

- демонтаж/монтаж со стороны поля 23.3м.п.;

- выправить забор 118,4 м.п.;

- тропинка из плитки 30*30 (садовая дорожка) – 31,23 кв.м. (поправить с устройством основания и частичной заменой сломанных плиток) на участках домов №3, 4 в сумме 2 шт.;

- тропинка из плитки 50*50 (садовая дорожка) – 16,2 кв.м. (поправить с устройством основания и частичной заменой сломанных плиток) на участках домов №3, 4 в сумме 2 шт.;

- придомовые площадки из плиток 30*30 с общей площадью 54,05 кв.м. (поправить с устройством основания и частичной заменой сломанных плиток);

- демонтаж/монтаж отмостки вокруг дома №4 (размеры по факту);

- прилегающая территория к дому №4 в количестве 66,43 кв.м. (устройство нового асфальтобетонного покрытия);

- укрепить бордюр-поребрик вокруг стадиона (детских игровых площадок) в количестве 95 м.п. (находится возле дома №4);

- на втором стадионе (детских игровых площадок) замена бордюра-поребрика в количестве 4,3 м.п. (находится между домами №3 и №4);

- укрепить поребрик цветников 92,4 м.п. (с восстановлением недостающих элементов в количестве 10%);

- проходы возле дома №3 – ремонт асфальтобетонного покрытия в количестве 17,28 кв.м.;

- ремонт асфальтобетонного покрытия (дороги) в количестве 63 кв.м.+30кв.м.+49 кв.м.=142 кв.м.

- укрепить МАФ в количестве 4 шт.;

- устройство партерного газона в количестве 100% - 556 кв.м.;

- посадка деревьев в количестве 30 шт.;

- замена асфальтобетонного покрытия в объеме 1500 кв.м. на мелкозернистый, согласно проекта.

В комиссионном акте от 19.05.2017 ООО "ВСМИ" указало на необходимость устранения выявленных недостатков.

Выявленные недостатки субподрядчиком в разумные сроки не устранены; что послужило основанием для заключения между ООО «ВСМИ» (заказчиком) и ООО «ВИВАТ» (подрядчика) договора №ДП1/6-17 от 05.06.2017, по условиям которого третье лицо обязалось не позднее 14 рабочих дней выполнить работы по устранению дефектов (недостатков) выполненных работ по благоустройству и озеленению территории объекта «Спецшкола-интернат для детей-сирот на 144 учащихся в поселке Целинном Тулунского района» <...> (место производства работ) в соответствии с ведомостью объемов работ (Приложение №1), а ООО "ВСМИ", в свою очередь, обязалось принять работы и оплатить их в размере 1 456 545 рублей 76 копеек согласно локальному ресурсному сметному расчету.

В подтверждение факта выполнения третьим лицом работ по договору №ДП1/6-17 от 05.06.2017 ООО "ВСМИ" в материалы дела представлены акт приемки выполненных работ КС-2 № 1 от 15.09.2017, справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 №1 от 15.09.2017 на сумму 1 456 545 рублей 76 копеек, подписанные ООО «ВСМИ» и ООО «ВИВАТ» без замечаний и возражений.

Оплата выполненных работ произведена ООО "ВСМИ" в полном объеме в сумме 1 456 545 рублей 76 копеек, что подтверждается платежными поручениями (том 1 листы дела 100-118).

Вышеперечисленные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ВСМИ" в суд со встречными требованиями о взыскании расходов, понесенных в связи с устранением недостатков работ по договору № ДС004 от 05.10.2016.

Оценив представленные доказательства каждое в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, заслушав доводы истца и возражения ответчика, суд пришел к следующим выводам.

Проанализировав условия договора № ДС004 от 05.10.2016, суд считает, что по своей правовой природе указанный договор является договором строительного подряда.

Следовательно, правоотношения сторон в рассматриваемом случае регулируются положениями параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу требований статей 708, 743 ГК РФ к числу существенных условий договора строительного подряда относится согласование сторонами объема, содержания работ и других предъявляемых к ним требований, определяемых технической документацией, а также сроков выполнения подрядных работ.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Оценив условия договора № ДС004 от 05.10.2016, суд пришел к выводу о согласовании сторонами его существенных условий:

- предмет договора - объем и содержание подрядных работ в соответствии с пунктом 1.1. договора, ведомостью объемов работ (приложения № 1 к договору);

- сроки выполнения работ - в соответствии с пунктом 3.2.1 договора.

При таких обстоятельствах суд считает вышеуказанный договор заключенным.

В подтверждение факта выполнения подрядных работ истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ КС-2 №1,2,3 от 05.04.2017 на общую сумму 2 730 000 рублей, подписанные сторонами без замечаний и возражений.

Ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ на общую сумму 2 130 000 рублей.

Таким образом, задолженность ООО «ВСМИ» по подписанным актам составила 600 000 рублей.

Принимая во внимание отсутствие доказательств полной оплаты принятых работ, суд полагает заявленные истцом первоначальные требования в указанной части обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Рассмотрев требование истца о взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 556 800 рублей, из них: 343 459 рублей - установка малых архитектурных форм (42 шт.), 155 137 рублей - ограждение территории (142,30 кв.м.), 58 204 рубля - устройство игровой площадки (413,4 кв.м.), суд пришел к следующим выводам.

Судом установлено, что вышеперечисленные виды работ согласованы сторонами в приложении №1 к договору №ДС004 от 05.10.2016, а, следовательно, входят в его предмет:

устройство забора решетчатого деревянного – 120 погонных метров при высоте 1,6 метра (пункт 12 ведомости объемов работ), что составляет 192 квадратных метра (120 х 1,6);
устройство площадки из грунтопесчаной смеси – 420 квадратных метров (пункт 6 ведомости объемов работ);
установка малых архитектурных форм – 20 штук (пункт 18 ведомости объемов работ).

Из материалов дела видно, что с претензий от 21.03.2017 истец направил ответчику акт приемки выполненных работ формы КС-2 №1 от 24.10.2016 на сумму 3 300 000 рублей, которым предъявлены к приемке выполненные работы, в том числе:

·установка малых архитектурных форм - 42 штуки,

·ограждение территории – 142,3 квадратных метра;

·устройство игровой площадки – 840 квадратных метров.

Сопоставив акт выполненных работ № 1 от 24.10.2016 с условиями договора №ДС004 от 05.10.2016 о видах и об объемах работ (приложение №1), суд установил, что спорные работы по установке малых архитектурных форм и устройству игровой площадки фактически выполнены субподрядчиком в большем объеме, чем предусмотрено договором; в связи с чем суд полагает, что к ним применимо правовое регулирования о дополнительных работах.

Указанная правовая квалификация полностью согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.09.2011 N1302/11 по делу NА40-34287/10-63-289, содержащееся в котором толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению арбитражными судами при рассмотрении аналогичных дел.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Из материалов дела усматривается, что согласование дополнительных объемов работ по установке малых архитектурных форм, устройству игровой площадки в виде единого документа отсутствует; вместе с тем, суд полагает, что указанные дополнительные работы согласованы сторонами следующим образом.

В материалы дела сторонами представлен подлинник акта приемки выполненных работ формы КС-2 № 1 от 24.10.2016 на сумму 3 300 000 рублей, подписанный генеральным директором ООО «КРЕПОСТЬ» ФИО6 и заверенный печатью общества (том 1 листы дела 83-84), достоверность которого сторонами не оспорена.

Указанным актом истец предъявил ответчику, в том числе работы по установке малых архитектурных форм - 42 штуки, ограждению территории – 142,3 квадратных метра; устройству игровой площадки – 840 квадратных метров.

При таких обстоятельствах суд признает выставление субподрядчиком акта № 1 от 24.10.2016 в качестве оферты на производство спорных работ в заявленном в данном акте объеме и по заявленной стоимости применительно к положениям пункта 1 статьи 435 ГК РФ.

Судом установлено, что эти же работы фактически сданы ООО «ВСМИ», являющимся генеральным подрядчиком по контракту №0134200000116002835 от 13.09.2016, заказчику - ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ», что подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2 №1/1 от 25.10.2016 на сумму 1 600 000 рублей, № 2 от 24.11.2016 на сумму 2 535 120 рублей, подписанными истцом и третьим лицом без возражений и замечаний.

Суд считает, что действия генерального подрядчика по фактическому принятию от субподрядчика спорных работ и сдачи этих же работ заказчику - ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ», безусловно, свидетельствуют о согласовании им дополнительных работ, предъявленных ООО «КРЕПОСТЬ» по акту приемки выполненных работ формы КС-2 №1 от 24.10.2016, что в силу требований статьи 711 ГК РФ порождает обязанность генподрядчика оплатить принятые от субподрядчика работы.

Обратное толкование сложившихся правоотношений приведет к неосновательному обогащению ответчика, сдавшего результат работ заказчику - ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ», в том же объеме и получившего за него оплату.

Согласно пункту 1, 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ обязан немедленно приступить к его приемке;сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору; и при отказе заказчика от его подписания на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что единственным мотивом отказа ответчика от подписания акта КС-2 № 1 от 24.10.2016 на сумму 3 300 000 рублей послужило датирование его 24.10.2016, тогда как указанный акт был направлен с претензий от 21.03.2017.

Доказательств наличия иных мотивов отказа от подписания данного акта приемки выполненных работ ответчиком в ходе судебного разбирательства не представлено.

Кроме того, судом достоверно установлено, что ООО «ВСМИ» фактически перевыставило ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ» спорные работы по установке малых архитектурных форм, ограждению территории, устройству игровой площадки, выполненные ООО «Крепость» и выставленные в акте № 1 от 24.10.2016, в том же объеме и по той же цене, за исключением МАФов, выставленных по большей цене.

На основании изложенного суд пришел к выводу о необоснованности отказа ответчика от принятия этих трех видов работ по акту № 1 от 24.10.2016, а именно:

ограждение территории в количестве 142,3 кв.м. стоимостью 108 203 рубля 50 копеек;
устройство игровой площадки в объеме 840 кв.м. стоимостью 186 698 рублей 40 копеек;
установка малых архитектурных форм в количестве 42 шт. на сумму 219 259 рублей 95 копеек.

Определяя стоимость работ по установке малых архитектурных форм, ограждению территории, устройству игровой площадки, подлежащей оплате субподрядчику, суд исходил из следующего.

Из материалов дела видно, что стоимость отдельных видов работ, поименованных в приложении №1 к договору № ДС004 от 05.10.2016, в том числе по спорным работам, в договоре не согласована.

Требования гражданского законодательства об определении стоимости выполнения работ по договору подряда установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон.

Исследовав и оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу об отсутствии такой неопределенности в правоотношениях сторон, поскольку в материалах дела имеются доказательства фактического производства спорных работ на объекте, а именно: акт формы КС-2 № 1 от 24.10.2016 (рамках договора субподряда № ДС004 от 05.10.2016), акты формы КС-2 № 1/1 от 25.10.2016, № 2 от 24.11.2016 (в рамках договора генподряда №0134200000116002835 от 13.09.2016).

При таких обстоятельствах суд считает, что неопределенность в правоотношениях сторон отсутствует, и стоимость выполнения спорных видов подрядных работ согласована сторонами по фактическому исполнению в актах приемки выполненных работ.

Указанная правовая позиция полностью согласуется с позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2010 N 1404/10, содержащееся в котором толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению арбитражными судами при рассмотрении аналогичных дел.

Учитывая, что стоимость работ по ограждению территории в акте ООО «Крепость» № 1 от 24.10.2016, предъявленная ответчику, и акте ООО «ВСМИ» № 2 от 24.11.2016, предъявленная ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ», совпадают, суд полагает, что к данным видам и объемам работ подлежит применению стоимость, указанная в данных актах, а именно: 108 203 рубля 50 копеек за 142,3 кв.м.

Применение в данном случае стоимости работ по ограждению территории в сумме 155 137 рублей, установленной в экспертном заключении №757-2/11/18, приведет к неосновательному обогащению истца, так как данные работы сданы генподрядчиком и оплачены ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ» только в сумме 108 203 рублей 50 копеек с учетом их предъявления истцом ответчику по этой же цене.

Работы устройству игровой площадки предъявлены истцом в акте № 1 от 24.10.2016 в объеме 840 кв.м. стоимостью 186 698 рублей 40 копеек; в акте ООО «ВСМИ» № 1/1 от 25.10.2016 предъявлены заказчику в том же объеме и по той же цене. Однако, поскольку данный вид работ в части предъявлен истцом и принят ответчиком по акту КС-2 №3 от 05.04.2017 в объеме 426,6 кв.м. (из 840 кв.м.), истцом ко взысканию заявлен объем работ по устройству игровой площадки площадью 413,4 кв.м. за вычетом принятого ответчиком по акту №3 от 05.04.2017 (840 – 426,6).

Таким образом, стоимость работ по устройству игровой площадки в объеме 413,4 кв.м. подлежит расчету исходя из цены, установленной в акте № 1 от 24.10.2016 с поправкой на объем, что составляет 91 882 рубля 28 копеек согласно следующему расчету:

186 698,40/840 х 413,4 = 91 882 рубля 28 копеек, где:

·186 698,40 – стоимость работпо устройству игровой площадки в общем объеме 840 кв.м.;

·840 – объем работ в квадратных метрах, указанный в акте № 1 от 24.10.2016;

·413,4 - объем работ в квадратных метрах фактически принятый ответчиком из акта № 1 от 24.10.2016.

Применение в данном случае стоимости работ, установленной в экспертном заключении №757-2/11/18, не отвечает критериям допустимости, поскольку данные работы в объеме 840 кв.м. предъявлены ответчиком, приняты и оплачены ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ» по цене 186 968 рублей 40 копеек, в связи с чем оплата объема работ 413,4 кв.м. истцу по цене 58 204 рубля приведет к неосновательному обогащению ООО «ВСМИ».

Стоимость работ по установке малых архитектурных форм в количестве 42 шт. в акте ООО «Крепость» № 1 от 24.10.2016 определена в сумме 219 259 рублей 95 копеек, а в акте № 2 от 24.11.2016, предъявленном ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ», - 438 519 рублей 90 копеек.

Суд полагает, что стоимость производства работ по установке малых архитектурных форм в сумме 438 519 рублей 90 копеек в данном случае не применима к отношениям, сложившимся между истцом и ответчиком, поскольку в силу положений статьи 706 ГК РФ отношения генподрядчика и заказчика и генподрядчика и субподрядчика носят сепаративный характер.

С учетом требований названной статьи стороны договора № ДС004 от 05.10.2016 и стороны контракта №0134200000116002835 от 13.09.2016 в силу положений статьи 421 ГК РФ вправе были установить свою цену на определенные виды работ, которая подлежит применению к соответствующим правоотношениям.

Следовательно, к отношениям между истцом и ответчиком по определению стоимости работ по установке малых архитектурных форм подлежит применению цена в сумме 219 259 рублей 95 копеек, согласованная истцом путем выставления акта КС-2 №1 от 24.10.2016, а ответчиком – путем фактического принятия этих работ по выставленной цене.

Стоимость работ по установке малых архитектурных форм, приведенная в экспертном заключении №757-2/11/18, не может быть принята судом, поскольку стоимость МАФов, положенная в основу экспертного исследования, установлена экспертом исходя из товарно-транспортной накладной №366 от 10.11.2016 (поставщик - ООО «Спорт-Контур», грузополучатель и плательщик – ИП ФИО1), которая не может быть принята судом в качестве надлежащего доказательства стоимости МАФов, поскольку не отвечает критерию относимости к настоящему спору ввиду невозможности ее достоверного соотнесения с предметом спорного договора. Означенный вывод суда полностью согласуется с позицией самого истца, предъявившего ответчику стоимость работ по установке малых архитектурных форм в акте КС-2 №1 от 24.10.2016 в сумме 219 259 рублей 95 копеек.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что общая стоимость вышеперечисленных работ составила 419 345 рублей 73 копейки, из которых: ограждение территории в количестве 142,3 кв.м. - 108 203 рубля 50 копеек; устройство игровой площадки в объеме 413,4 кв.м. - 91 882 рубля 28 копеек; установка малых архитектурных форм в количестве 42 шт. - 219 259 рублей 95 копеек.

Учитывая, что согласованная в договоре № ДС004 от 05.10.2016 общая твердая стоимость работ в размере 3 300 000 рублей в данном случае не превышена (2 730 000 рублей по актам №1,2,3 от 05.04.2017 + 419 345 рублей 73 копейки по акту №1 от 24.10.2016), что исключает нарушение прав генподрядчика в связи с производством дополнительного объема работ по договору, суд приходит к выводу о наличии обязанности генподрядчика оплатить фактически выполненные работы по установке малых архитектурных форм, ограждению территории, устройству игровой площадки на основании акта №1 от 24.10.2016, в том числе дополнительные объемы указанных работ.

На основании вышеизложенного суд полагает, что исковые требования ООО "КРЕПОСТЬ" о взыскании основного долга по договору № ДС004 от 05.10.2016 подлежат частичному удовлетворению в сумме 1 019 345 рублей 73 копейки, из них: 600 000 рублей – стоимость работ, предъявленных в актах КС-2 №1,2,3 от 05.04.2017; 419 345 рублей 73 копейки – стоимость работ по установке малых архитектурных форм, ограждению территории, устройству игровой площадки, предъявленных в акте КС-2 №1 от 24.10.2016; в удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказывает.

Рассмотрев встречные исковые требования, суд приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела, после сдачи-приемки выполненных работ ООО «ВСМИ» обнаружены дефекты и недостатки в выполненных работах.

Согласно пункту 4 статьи 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

ООО «ВСМИ» 17.04.2017 направило в адрес ООО «Крепость»
письмо №27 с приглашением совместно 18.04.2017 провести выездную
комиссию на предмет проверки качества выполненных работ по договору №ДС004 от 05.10.2016.

ООО «Крепость» на совместную проверку объекта 18.04.2017 не явилось, проверка проведена комиссией в составе: ООО «ВСМИ», ОГКУ «УКС
Иркутской области», ГОБУ «Школа-интернат п. Целинные земли», по результатам которой составлен акт от 18.04.2017.

ООО «ВСМИ» направило в адрес ООО «Крепость» претензию № 29 от 25.04.2017 с требованием устранить выявленные и поименованные в акте от 18.04.2017 недостатки работ до 12.05.2017.

ООО «Крепость» 17 мая 2017 года сопроводительным письмом №02 направило в адрес ООО «ВСМИ» уведомление, в котором сообщило о невозможности присутствия своих представителей на выездной комиссии 18.04.2017 с предложением проведения повторного обследования объекта с целью установления объемов работ по устранению недостатков 19.05.2017.

19 мая 2017 года комиссией в составе: представителей ООО «ВСМИ» ФИО7, ФИО8, представителя ООО «Крепость» ФИО9, представителей ГОБУ «Школа - интерната п. Целинные земли» ФИО10, ФИО11, проведена проверка качества выполненных работ, по результатам которой составлен Акт обследования объекта б/н от 19.05.2017 с указанием недостатков выполненных работ.

Акт от 19.05.2017 подписан представителем ООО «Крепость» ФИО9 с возражениями относительно замены асфальтобетонного покрытия в объеме 1500 кв.м. на мелкозернистый; возражений по иным недостаткам, поименованным в акте, не заявлено.

Доводы ООО «Крепость» об отсутствии у ФИО9 полномочий на подписание данного акта от имени субподрядчика отклоняются судом в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 182 ГК РФ полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Ответчиком указано, что правоотношениях по строительству спорного объекта, доверенным представителем ООО «Крепость» являлся ФИО9, в подтверждение чего представлены скриншоты переписки по электронной почте между ООО «ВСМИ» и ФИО9 (том 3 листы дела 11-15).

Оценив вышеприведенные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу, что полномочия ФИО9 действовать от лица ООО «Крепость» при составлении и подписании акта 19.05.2017 явствовали из обстановки.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Однако ООО «Крепость», возражая относительно выявленных недостатков работ, в нарушение требований статьи 720 ГК РФ свою обязанность не исполнило, экспертизу в целях опровержения факта наличия недостатков не провело, в связи чем лишило себя возможности ссылаться на данные обстоятельства.

Учитывая, что экспертиза субподрядчиком не проведена, иных доказательств, достоверно свидетельствующих об отсутствии недостатков в выполненных работах либо ином объеме недостатков, не представлено, суд полагает, что акт обследования объекта от 19.05.2017 является единственным относимым, допустимым и достоверным доказательством наличия недостатков по видам и объемам работ.

Акт осмотра объекта от 06.07.2017, на который ссылается ООО «ВСМИ» в качестве подтверждения наличия иных недостатков выполненных работ, помимо указанных в акте от 19.05.2017, не может быть принят судом ввиду его составления без уведомления и участия ООО «Крепость».

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ определено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик по договору строительного подряда несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В пункте 6.2 договора №ДС004 от 05.10.2016 гарантийный срок на работы установлен в течение 24 месяцев с даты окончания работ.

Как следует из материалов дела, акты выполненных работ между ООО «ВСМИ» и ООО «Крепость» подписаны сторонами 05.04.2017, между ООО «ВСМИ» и ОГКУ «УКС ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ» - 25.10.2016, 24.11.2016.

Следовательно, требование об устранении недостатков работ, выполненных ответчиком, предъявлены ООО «ВСМИ» в период гарантийного срока.

Статьей 755 ГК РФ установлено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Следовательно, действующим законодательством в пределах гарантийного срока установлена презумпция вины подрядчика в недостатках (дефектах) выполненных работ, в связи с чем бремя доказывания указанных в приведенной норме обстоятельств лежит на подрядчике.

Статьей 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

ООО «Крепость» доказательств отсутствия своей вины в недостатках (дефектах) выполненных работ по договору №ДС004 от 05.10.2016 не представило.

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела документы, суд признает установленным факт наличия недостатков работ, выполненных по договору №ДС004 от 05.10.2016, и, следовательно, наличия у ООО «Крепость» обязанности по устранению выявленных дефектов в пределах гарантийного срока.

Поскольку ООО «Крепость» свои обязательстваустранению выявленных дефектов в разумные сроки не исполнило, ООО «ВСМИ» воспользовалось своим правом самостоятельно устранить выявленные недостатки, заключив с ООО «ВИВАТ» договор подряда №ДП1/6-17 от 05.06.2017 на выполнение работ по устранению дефектов (недостатков) выполненных работ по благоустройству и озеленению территории объекта «Спецшкола-интернат для детей-сирот на 144 учащихся в поселке Целинном Тулунского района» <...>.

Указанное право заказчика предусмотрено пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, согласно которому в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из анализа указанной статьи следует, что заказчик вправе устранить выявленные недостатки самостоятельно и потребовать от подрядчика возмещения расходов по их устранению только в случае, когда такое право заказчика предусмотрено в договоре подряда.

Договором субподряда №ДС004 от 05.10.2016 такое право генподрядчика не предусмотрено.

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями Президиума Верховного Суда РФ от 26.04.2017, изложенными в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)" пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Учитывая, что в материалах дела содержатся доказательства уклонения субподрядчика от устранения выявленных недостатков работ, суд полагает, что ООО «ВСМИ» правомерно устранило выявленные недостатки силами третьего лица – ООО «ВАВАТ» и, следовательно, вправе требовать возмещения расходов на их устранение данных недостатков как понесенных убытков.

В соответствии с положениями статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Частью 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Исходя из содержания статей 15, 393 ГК РФ, при возмещении убытков доказыванию подлежат следующие обстоятельства: факт причинения убытков, размер убытков, причинная связь между нарушением обязанности (или неисполнением обязанности) ответчиком и причинением убытков.

Учитывая, что ООО "КРЕПОСТЬ" в разумный срок не устранило недостатки работ, выявленных при обследовании объекта 19.05.2017г. и зафиксированных в соответствующем акте, ООО «ВСМИ» вправе претендовать на возмещение убытков, понесенных в связи с устранением недостатков третьим лицом - ООО "ВИВАТ" (акт приемки выполненных работ формы КС-2 №1 от 15.09.2017г.).

Вместе с тем суд считает, что понесенные ответчиком расходы должны быть относимыми к устранению спорных недостатков.

ООО «ВСМИ» заявлены расходы в размере 1 456 545 рублей 76 копеек, уплаченные ООО «ВИВАТ» на основании акта о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 15.09.2017, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 №1 от 15.09.2017.

ООО "КРЕПОСТЬ" оспорило размер расходов, указывая на то, что не все работы, выполненные ООО "ВИВАТ", и не в полном объеме относятся к устранению недостатков, поименованных в акте от 19.05.2017г.

В целях установления относимости понесенных ответчиком расходов к устранению выявленных недостатков истец в порядке статьи 82 АПК РФ ходатайствовал о назначении по делу судебной строительно-сметной экспертизы.

Определением суда от 15.05.2018 по делу назначена судебная строительно-сметная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Независимый экспертный центр» ФИО5

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Какой объем работ, выполненных ООО "ВИВАТ" по акту приемки выполненных работ формы КС-2 №1 от 15.09.2017г. на сумму 1 456 545 рублей 76 копеек, является относимым, необходимым и достаточным для устранения недостатков, зафиксированных в акте обследования объекта от 19.05.2017г.?

При определении означенного объема работ следует учесть сопутствующие работы, в том числе по устройству подстилающего слоя, заделке швов и т.п., в объемах, необходимых и достаточных для восполнения разрушений, вызванных демонтажными (ремонтными) работами, выполненными ООО "ВИВАТ" в целях устранения недостатков, поименованных в акте обследования объекта от 19.05.2017г.

2. Определить, какова стоимость выявленного объема работ исходя из расценок, поправочных коэффициентов и иных стоимостных исходных данных, заложенных при формировании цены работ по акту приемки выполненных работ ООО "ВИВАТ" формы КС-2 №1 от 15.09.2017г. на сумму 1 456 545 рублей 76 копеек?

Определением суда от 14.06.2018 по делу назначена дополнительная судебная сметная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Независимый экспертный центр» ФИО5

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. исходя из территориальных или федеральных (с поправочным коэффициентом на территорию) расценок в строительстве, действовавших по состоянию на 4 квартал 2016г., определить стоимость работ по ограждению территории Спецшколы-интерната в поселке Целинном Тулунского района в объеме, не превышающем 142,3 кв.м.;

2. исходя из территориальных или федеральных (с поправочным коэффициентом на территорию) расценок в строительстве, действовавших по состоянию на 4 квартал 2016г., определить стоимость работ по установке 32 малых архитектурных форм на территории Спецшколы-интерната в поселке Целинном Тулунского района, включая стоимость самих МАФов согласно товарной накладной №366 от 10.11.2016г.;

3. исходя из территориальных или федеральных (с поправочным коэффициентом на территорию) расценок в строительстве, действовавших по состоянию на 4 квартал 2016г., определить стоимость работ по устройству игровой площадки в объеме 413,4кв.м. на территории Спецшколы-интерната в поселке Целинном Тулунского района, а именно: устройство покрытий земляных, улучшенных добавками песка (20%) ФЕР 11-01-013-02.

Определением суда от 06.09.2018 изменен характер дополнительной судебной экспертизы по делу, назначенной определением суда от 14.06.2018, на комплексную, проведение которой поручено эксперту ООО «Независимый экспертный центр» ФИО5, а также одному из экспертов Лаборатории Тулунского филиала Акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области» по усмотрению руководителя лаборатории.

На разрешение эксперта ФИО5 поставлены следующие вопросы:

1. Из объема работ, предъявленных ООО "ВИВАТ" по акту приемки выполненных работ формы КС-2 №1 от 15.09.2017г. на сумму 1 456 545 рублей 76 копеек, и являющихся относимыми, необходимыми и достаточными для устранения недостатков, зафиксированных в акте обследования объекта от 19.05.2017г., вычленить фактически не исполненные работы? Определить их наименование и объем?

2. Определить, какова стоимость фактически не выполненного объема работ, исходя из расценок, поправочных коэффициентов и иных стоимостных исходных данных, заложенных при формировании цены работ по акту приемки выполненных работ ООО "ВИВАТ" формы КС-2 №1 от 15.09.2017г. на сумму 1 456 545 рублей 76 копеек?

В целях проверки фактического выполнения работ по устранению недостатков асфальто-бетонного покрытия, эксперту ФИО5 и одному из экспертов Лаборатории Тулунского филиала Акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области» по усмотрению руководителя лаборатории поручено произвести вырубку кернов в количестве необходимом для получения достоверных результатов экспертного исследования. Два керна по усмотрению экспертов подлежат предоставлению одному из экспертов Лаборатории Тулунского филиала Акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области» по усмотрению руководителя лаборатории для проведения лабораторных исследований.

На разрешение одного из экспертов Лаборатории Тулунского филиала Акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области» ФИО12, ФИО13, ФИО14 по усмотрению руководителя лаборатории поставлены дополнительные вопросы для лабораторных исследований двух кернов:

1. Какое количество слоев асфальта имеется в представленных для лабораторных исследований вырубках?

2. Какая фракционность (мелкозернистая / крупнозернистая) асфальта имеется в представленных для лабораторных исследований вырубках?

По результатам проведения строительно-сметной экспертизы и дополнительной комплексной сметной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение №757-2/11/18 от 19.11.2018 (с дополнениями №757-7, №757-8 от 17.12.2018), согласно которому экспертами сделан вывод о том, что стоимость объема работ, выполненного ООО «ВИВАТ» по акту приемки выполненных работ формы КС-2 №1 от 15.09.2017г. на сумму 1 456 545 рублей 76 копеек, являющегося относимым, необходимым и достаточным для устранения недостатков, зафиксированных в акте обследования объекта от 19.05.2017, составляет 1 158 636 рублей 76 копеек.

Доводы ответчика по встречному иску о том, что ООО «ВИВАТ» производило только ямочный ремонта асфальтобетонного дорожного покрытия, судом отклоняются, поскольку противоречат выводам эксперта.

Так экспертом установлено, что стоимость фактически не выполненныхООО «ВИВАТ» работ из работ по акту приемки выполненных работ формы КС-2 №1 от 15.09.2017г., признанных экспертом относимыми, необходимыми и достаточными для устранения недостатков, зафиксированных в акте обследования объекта от 19.05.2017, составила 297 909 рублей.

В объем не выполненных ООО «ВИВАТ» работ в соответствии с заключением эксперта вошли работы, в том числе по срезке поверхностного слоя асфальтобетонного дорожного покрытия на объекте с участка площадью 234,5 кв.м., относимого к керну №11, по результатам исследования которого экспертом сделан вывод о том, что срезка верхнего слоя не производилась, так как на нижнем слое присутствует старая разметка краской, следовательно новый слой был уложен поверх существующего асфальтового слоя (лист 23 заключения эксперта №757-2/11/18).

Разделение общей площади асфальтобетонного дорожного покрытия подлежащего исследованию произведено экспертом на 13 участков в соответствии с визуально просматриваемыми стыками, в каждом из которых произведена вырубка пробы асфальта (керна).

Указанный метод определения площади участков соответствующих изъятым кернам, судом признан обоснованным и достоверным, сторонами не оспорен.

Две из указанных 13 проб (кернов) 1Л, 2Л направлены на исследование в лабораторию Тулунского филиала Акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области», исследование остальных 11 проб произведено экспертом ФИО5 методом прямого линейного исследования путем измерения среза зерна асфальта, в результате которых установлено, что все 13 проб содержат в себе слои только мелкозернистого асфальта. Пробы №№ 2Л, 4-11 двухслойные; пробы №№ 1Л, 1,2,3 – однослойные.

Учитывая, что в акте приемки выполненных работ №3 от 05.04.2017 ООО «Крепость» предъявлены и ООО «ВСМИ» приняты работы по устройству двухслойного асфальтобетонного покрытия: крупнозернистого и мелкозернистого, а в вырубленных кернах следов крупнозернистого асфальта не обнаружено; суд соглашается с выводами эксперта о том, что ООО «ВИВАТ» произведена срезка крупнозернистого асфальта по всей площади объекта кроме 234,5 кв.м., где срезка не производилась.

При этом экспертом установлено, что укладка нового мелкозернистого слоя асфальта произведена по всей площади объекта, что полностью согласуется с объемами выполненных работ по устранению недостатков, предъявленных ООО «ВИВАТ» ответчику по акту формы КС-2 №1 от 15.09.2017г.

Данные выводы нашли свое отражение в экспертном заключении №757-2/11/18 с учетом дополнений №757-7, №757-8 от 17.12.2018 и учтены экспертом при расчете стоимости работ, выполненных ООО «ВИВАТ» и являющихся относимыми, необходимыми и достаточными для устранения недостатков, зафиксированных в акте от 19.05.2017.

Явившийся в судебное заседание 18.12.2018 эксперт ФИО5 дал пояснения по составленному им заключению, ответил на дополнительные вопросы сторон и суда, что отражено в протоколе судебного заседания от 18.12.2018 и аудиозаписи означенного судебного заседания.

Суд полагает, что экспертом с достаточной степенью достоверности проверена относимость, необходимость и достаточность произведенных ООО «ВИВАТ» работ по акту КС-2 №1 от 15.09.2017г. для устранения недостатков, зафиксированных в акте от 19.05.2017, и находит его выводы объективно обоснованными.

Оценив экспертное заключение и пояснения эксперта наряду с другими доказательствами, суд полагает их отвечающими критериям относимости, допустимости и достоверности.

На основании изложенного суд пришел к выводу о подтверждении факта несения ООО «ВСМИ» расходов на устранение недостатков, зафиксированных в акте от 19.05.2017 в сумме 1 158 636 рублей 76 копеек.

ООО «ВСМИ» в судебном заседании 18.12.2018 в порядке части 1 статьи 49 АПК РФ уточнил встречные исковые требования с учетов выводов эксперта, заявив о взыскании расходов, связанных с устранением недостатков работ по договору № ДС004 от 05.10.2016 в сумме 1 158 636 рублей 76 копеек.

ООО «Крепость» доказательств возмещения понесенных ООО «ВСМИ» расходов на устранение недостатков работ по договору № ДС004 от 05.10.2016 суду не представило, выводы, изложенные в заключении эксперта №757-2/11/18, не оспорило; от проведения повторной экспертизы отказалось.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что встречные исковые требования ООО «ВСМИ» являются обоснованными и подлежат удовлетворению в сумме 1 158 636 рублей 76 копеек.

Всем существенным доводам, пояснениям и возражениям сторон судом дана соответствующая оценка, что нашло отражение в данном решении; иные доводы и пояснения несущественны и на выводы суда не влияют.

В силу положений части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Поскольку с ООО "ВСМИ" в пользу ООО "КРЕПОСТЬ" по первоначальному иску подлежит взысканию сумма 1 019 345 рублей 73 копейки, а с ООО "КРЕПОСТЬ" в пользу ООО "ВСМИ" по встречному иску 1 158 636 рублей 76 копеек, окончательно в пользу ООО "ВСМИ" с ООО "КРЕПОСТЬ" надлежит взыскать 139 291 рубль 03 копейки.

Рассмотрев требование ООО "КРЕПОСТЬ" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 152 182 рубля 58 копеек, из них: 78 932 рубля 87 копеек – проценты, начисленные за пользование чужими денежными средствами в сумме 600 000 рублей за период с 21.04.2017 по 12.12.2018, 73 249 рублей 71 копейка - проценты, начисленные за пользование чужими денежными средствами в сумме 556 800 рублей за период с 21.04.2017 по 12.12.2018, суд находит его не подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как усматривается из расчета истца, проценты за пользование чужими денежными средствами начислены им за просрочку исполнения ответчиком обязательства по оплате выполненных работ в сумме 1 156 800 рублей, начиная со следующего дня, после наступления срока исполнения обязательства в соответствии с пунктом 4.2 договора №ДС004 от 05.10.2016.

Согласно пункту 4.2 договора № ДС004 от 05.10.2016 срок оплаты выполненных работ по договору установлен в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами справок о стоимости работ и затрат КС-3.

Акты выполненных работ КС-2 №1, 2, 3 на сумму 2 730 000 подписаны сторонами 05.04.2017, следовательно, срок оплаты по ним наступил 06.05.2017.

Работы по акту КС-2 №1 от 24.10.2016 на сумму 556 800 рублей предъявлены истцом 16.03.2017 в претензии №04.

Ответчиком произведена частичная оплата работ в сумме 2 130 000 рублей платежными поручениями №135 от 11.04.2017, №142 от 12.04.2017, № 220 от 05.05.2017.

Однако, как выше установлено судом, ответчиком выявлены недостатки выполненных работ, в связи с чем 17.04.2017 ООО «ВСМИ» направило в адрес ООО «Крепость» письмо с приглашением совместно провести 18.04.2017 выездную комиссию на предмет проверки качества выполненных работ по договору №ДС004 от 05.10.2016.

Совместным актом от 19.05.2017 зафиксированы недостатки выполненных работ, в связи с чем ответчик приостановил оплату выполненных работ, что полностью согласуется с положениями стать 711 ГК РФ, предусматривающей обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Истец не качественность выполненных работ надлежащими доказательствами не опроверг, в связи с чем суд приходит к выводу, что генподрядчик правомерно не осуществлял оплату выполненных субподрядчиком работ с момента установления их некачественности.

Способы защиты права заказчика в связи с некачественным выполнением работ подрядчиком предусмотрены пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, согласной которой заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из установленных по делу обстоятельств, ООО «ВСМИ» изначально, приостановив оплату работ по спорному договору, воспользовалось правом на соразмерное уменьшение установленной за работу цены, в дальнейшем, сменив способ защиты права, потребовав безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Поскольку субподрядчиков в разумные сроки выявленные недостатки не устранены, ООО «ВСМИ» устранило их самостоятельно и предъявило ООО «КРЕПОСТЬ» встречный иск, воспользовавшись таким образом правом на возмещение расходов на устранение недостатков, предусмотренным пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу, что до момента подачи встречного иска у ООО «ВСМИ» отсутствовала обязанность по оплате работ по договору № ДС004 от 05.10.2016, поскольку ответчик правомерно воспользовался способами защиты, предусмотренными абзацами 1, 2 пункта 1 статьей 723 ГК РФ, что в полной мере согласуется с положениями статьи 711 ГК РФ.

При этом суд считает, что только с момента подачи встречного иска возникла обязанность ООО «ВСМИ» оплатить выполненные и принятые от субподрядчика работы и корреспондирующая ей обязанность ООО «КРЕПОСТЬ» по возмещению ООО «ВСМИ» расходов на устранение недостатков выполненных работ.

По результатам рассмотрения дела судом удовлетворены первоначальные и встречные исковые требования и произведен зачет требований, по результатам которого с ООО "КРЕПОСТЬ" в пользу ООО "ВСМИ" взыскано 139 291 рубль 03 копейки.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" момент прекращения обязательства зачетом, определяется моментом наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее.

Учитывая, что у сторон одновременно возникла обязанность по оплате работ и возмещению понесенных расходов, эти обязанности одновременно и прекратились в связи с произведенным судом зачетом встречных требований.

Так предъявление встречного иска, направленного к зачету первоначальных исковых требований, является по сути тем же выражением воли стороны о зачете встречных однородных требований, оформленным в исковом заявлении и поданном в установленном процессуальным законодательством порядке. Изменение порядка оформления такого волеизъявления - подача искового заявления вместо направления заявления должнику/кредитору - не должно приводить к изменению момента прекращения обязательства, поскольку предусмотренные статьей 410 ГК РФ основания для зачета (наличие встречных однородных требований и наступление срока их исполнения) остаются прежними.

Указанный подход полностью согласуется с позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной определении Верховного Суда РФ от 16.08.2018 по делу N 305-ЭС18-3914, А40-79380/2017.

В этой связи начисление процентов на сумму погашенного зачетом требования за период с наступления срока исполнения более позднего обязательства, не соотносится с назначением процентов за пользование чужими денежными средствами как ответственности за неправомерное удержание денежных средств, уклонение от их возврата, иной просрочки в их уплате (статья 395 ГК РФ).

При таких обстоятельствах, у суда не имеется правовых оснований для удовлетворения требований ООО «КРЕПОСТЬ» о взыскании процентов в сумме 152 182 рубля 58 копеек, в связи с чем суд отказывает в их удовлетворении.

В соответствии с п. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Определением суда от 10.10.2017 истцу по первоначальному иску предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в размере 25 147 рублей до рассмотрения дела по существу, но не более чем на один год; с уточненных первоначальных исковых требований подлежит оплате государственная пошлина в сумме 26 090 рублей.

Первоначальные исковые требования удовлетворены в сумме 1 019 345 рублей 73 копейки, что составляет 77,87% от заявленных.

Принимая внимание вышеизложенное, государственная пошлина в сумме 20 316 рублей 28 копеек (26 090 х 77,87%) относится на ответчика по первоначальному иску, в сумме 5 773 рубля 72 копейки - на истца и взыскивается с них в доход федерального бюджета.

Истцом по встречному иску оплачена государственная пошлина в размере 25 282 рубля 72 копейки, с уточненных встречных исковых требований подлежит оплате государственная пошлина в сумме 24 586 рублей.

Таким образом, с ответчика по встречному иску в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 24 586 рублей, государственная пошлина в размере 696 рублей 72 копейки подлежит возврату истцу по встречному иску из федерального бюджета.

Определениями суда от 15.05.2018, от 14.06.2018, от 06.09.2018 по делу назначена судебная строительно-сметная и дополнительная комплексной сметная экспертизы, проведение которых поручено эксперту ООО «Независимый экспертный центр» ФИО5, экспертам Лаборатории Тулунского филиала Акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области».

В материалы дела поступило экспертное заключение, счета ООО «Независимый экспертный центр» № 757 от 28.05.2018 на оплату экспертизы на сумму 70 000 рублей, №757-2 от 20.11.2018 на оплату дополнительной комплексной экспертизы на сумму 92 000 рублей, а также счет Тулунского филиала акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области» № 292 от 17.12.2018 на оплату лабораторных исследований в сумме 63 310 рублей 52 копейки.

Сторонами в ходе рассмотрения дела возражений в части увеличения стоимости экспертизы не заявлено.

ООО "КРЕПОСТЬ" на депозитный счет суда внесено 162 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями № 207536 от 07.02.2018 на сумму 70 000 рублей, №75855 от 06.07.2018 на сумму 78 000 рублей, по чеку-ордеру от 06.09.2018 на сумму 14 000 рублей; ООО "ВСМИ" на депозитный счет суда внесено 63 310 рублей 52 копейки, что подтверждается платежным поручением № 146 от 06.09.2018.

В соответствии со статьей 112 АПК РФ установлено, что вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Как предусматривает статья 101 АПК РФ, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам относятся, в том числе, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 АПК РФ).

Частью 1 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судом при рассмотрении дела № А19-19978/2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

В случае частичного удовлетворения первоначального имущественного требования, по которому осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (пункт 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела»).

Учитывая, что в рамках проведенной судебной экспертизы к первоначальному иску относилось только разрешение вопросов №3.1, 3.2, 3.3, поставленных перед экспертом ФИО5 определением суда от 14.06.2016, стоимость экспертного исследования в данной части в соответствии с заявлением эксперта ФИО5 от 18.12.2018 составила 15 000 рублей.

Таким образом, судом при рассмотрении вопроса распределения судебных расходов установлено, что понесенные ООО "КРЕПОСТЬ" расходы на экспертизу по первоначальному иску в размере 15 000 рублей подлежат взысканию с ООО "ВСМИ" в сумме 11 680 рублей 50 копеек (15 000 х 77,87%), в оставшейся части понесенные расходы на экспертизу по первоначальному иску остаются на ООО "КРЕПОСТЬ".

Понесенные расходы на строительно-сметную экспертизу в сумме 147 000 рублей, а также на лабораторные исследования в сумме 63 310 рублей 52 копейки, относимые к встречному иску, ввиду его удовлетворения в полном объеме относятся на ответчика по встречному иску - ООО "КРЕПОСТЬ".

Поскольку расходы на проведение лабораторных исследований в сумме 63 310 рублей 52 копейки понесены ООО "ВСМИ", указанные судебные расходы подлежат взысканию с ООО "КРЕПОСТЬ" в пользу ООО "ВСМИ".

Учитывая, что с ООО "ВСМИ" в пользу ООО "КРЕПОСТЬ" подлежат взысканию судебные расходы, понесенные в качестве оплаты стоимости судебной экспертизы по первоначальному иску в сумме 11 680 рублей 50 копеек, в результате зачета судебных расходов по проведению судебной экспертизы, с ООО "КРЕПОСТЬ" в пользу ООО "ВСМИ" подлежит взысканию 51 630 рублей 02 копейки.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

первоначальные исковые требования ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КРЕПОСТЬ" к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСТОКСПЕЦМОНТАЖИНЖИНИРИНГ" о взыскании 1 308 982 рублей 58 копеек, из которых: 1 156 800 рублей - основного долга, 152 182 рублей 58 копеек – процентов за пользование чужими денежными средствами; удовлетворить частично в сумме 1 019 345 рублей 73 копейки – основного долга; в удовлетворении остальной части требований отказать;

распределить расходы по экспертизе, проведенной по первоначальному иску, в сумме 15 000 рублей следующим образом: на ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КРЕПОСТЬ" отнести 3 319 рублей 50 копеек, на ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСТОКСПЕЦМОНТАЖИНЖИНИРИНГ" - 11 680 рублей 50 копеек;

по первоначальному иску взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КРЕПОСТЬ" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 5 773 рубля 72 копейки;

по первоначальному иску взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСТОКСПЕЦМОНТАЖИНЖИНИРИНГ" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 20 316 рублей 28 копеек;

встречные исковые требования ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСТОКСПЕЦМОНТАЖИНЖИНИРИНГ" к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КРЕПОСТЬ" о взыскании 1 158 636 рублей 76 копеек удовлетворить полностью;

отнести расходы по экспертизе, проведенной по встречному иску, в сумме 210 310 рублей 52 копейки на ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КРЕПОСТЬ";

по встречному иску взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КРЕПОСТЬ" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСТОКСПЕЦМОНТАЖИНЖИНИРИНГ" 24 586 рублей – судебных расходов, связанных с оплатой государственной пошлины;

ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСТОКСПЕЦМОНТАЖИНЖИНИРИНГ" возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 696 рублей 72 копейки, выдать справку на возврат государственной пошлины;

в результате зачета удовлетворенных первоначальных и встречных требований, а также судебных расходов по проведению экспертизы взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КРЕПОСТЬ" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВОСТОКСПЕЦМОНТАЖИНЖИНИРИНГ" 139 291 рубль 03 копейки – основного долга; 51 630 рублей 02 копейки - судебных расходов, связанных с оплатой экспертного исследования.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия через Арбитражный суд Иркутской области.

Судья Н.В. Хромцова