Гражданский кодекс часть 1

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жало б у истца,

ООО "ПромСтрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 22 апреля 2015 года

по делу № А60-38955/2014,

принятое судьей Сидорской Ю.М.,

по иску ООО "ПромСтрой" (ОГРН 1057748118504, ИНН 7717539737)

к Государственному бюджетному учреждению культуры Свердловской области "Научно-производственный центр по охране и использованию памятников истории и культуры Свердловской области" (ОГРН 1036603981072, ИНН 6661008384),

третьи лица: ООО «СтройРесурс» (ОГРН 1126670003680, ИНН 6670367990), ЗАО «Ремонтно-реставрационные работы» «ОГРН 1106670027640, ИНН 6670307126)

о признании решения об одностороннем отказе от исполнения договора недействительным, взыскании задолженности и пени по договору оказания услуг,

установил:

ООО «ПромСтрой» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Государственному бюджетному учреждению культуры Свердловской области "Научно-производственный центр по охране и использованию памятников истории и культуры Свердловской области" (далее – бюджетное учреждение, ответчик) о признании решения ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора от 17.12.2013 №0162200011813002283 недействительным; взыскании 1 810 967 руб. 59 коп., в том числе: 1 192 300 руб. 37 коп. долга за выполненные работы по договору от 17.12.2013 №0162200011813002283; 318 667 руб. 22 коп. пени за нарушение обязательств по договору; 300 000 руб. расходов по оплате охранных услуг.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.04.2015 в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. По мнению истца, судом неправильно определены нормы материального права, регулирующие отношения сторон по гражданско-правовому договору №162200011813002283 от 17.12.2013. Вывод суда об отсутствии обязанности ответчика осуществить приемку работ, предъявленных к сдаче, противоречит заключенному договору, нормам гражданского законодательства и актам вышестоящих судов. Вывод суда о том, что приемка работ должна осуществляться после предоставления истцом исполнительной документации, а также отсутствие исполнительной документации создает препятствие заказчику в дальнейшем использовать результат работ, противоречит фактическим обстоятельствам дела, нормам материального и процессуального права. Выводы суда о причинах нарушения сроков выполнения работ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также противоречат доказательствам, имеющимся в деле. За нарушение сроков оплаты аванса подрядчик вправе требовать уплату неустойки. Выводы суда о наличии недостатков в работах, нарушений истцом обязательств по договору основаны на голословных доводах ответчика. Строительно-техническая экспертиза, назначенная судом, проведена с грубым нарушением ФЗ №73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», арбитражного процессуального законодательства. Заключение экспертов не отвечает принципам полноты, объективности и всесторонности, имеет неустранимые нарушения и противоречия.

Ответчик, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в жалобе доводы. Просит решение суда оставить без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в порядке ст.121,123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266,268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 17.12.2013 между бюджетным учреждением (заказчик) и ООО «ПромСтрой» (подрядчик) заключен гражданско-правовой договор №0162200011813002283, по условиям которого (пункт 1.1) подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по сохранению (ремонтно-реставрационные работы) объекта культурного наследия «Дом почетных гостей» г.Верхотурье, пер.Кузнечный,14, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

Согласно п.1.2 договора, работы выполняются в соответствии с техническим заданием, проектно-сметной документацией и календарным планом.

В соответствии с п.1.5 договора начало работ – в течение трех дней с момента заключения договора, окончание – не позднее 25.12.2014.

Цена работ составляет 32 972 211,89 руб. При этом заказчик в течение 15 календарных дней с момента заключения договора оплачивает подрядчику аванс в размере 15% от стоимости работ – 4 945 831,78 руб. (п.2.1 договора).

Аванс по договору перечислен не был, указанное обстоятельство не оспаривается лицами, участвующими в деле.

30.07.2014 заказчик направил подрядчику уведомление об отказе от исполнения договора, указывая на существенное нарушение подрядчиком условий о сроке выполнения работ, качестве выполнения работ.

ООО «ПромСтрой», полагая, что у заказчика отсутствовали предусмотренные законом основания для отказа от исполнения договора, заказчиком не оплачены фактически выполненные подрядчиком работы и не возмещены понесенные заказчиком услуги по охране объекта, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Проанализировав условия заключенного сторонами договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данный договор является государственным контрактом на выполнение подрядных работ для государственных нужд, следовательно, отношения сторон подлежат регулированию положениями параграфов 1, 3, 5 главы 37 ГК РФ, а также положениями Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», действовавшего в период его заключения.

Довод ответчика о необходимости применения положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при рассмотрении настоящего дела, не принимается судом апелляционной инстанции.

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» введен в действие с 01.01.2014.

Частью 1 ст.112 Закона №44-ФЗ установлено, что указанный Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу указанного Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу указанного Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено указанной статьей.

В соответствии с п.2 ст.422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Таким образом, поскольку договор (контракт) заключен до 31.12.2013 в соответствии с процедурами Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», то оснований для применения положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ судом не установлено.

При этом, в пункте 8.3.3 договора от 17.12.2013г. установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора в соответствии с нормами действующего гражданского законодательства РФ и ст.19.2 Федерального закона от 21.07.2005г. №94-ФЗ.

В соответствии со ст.763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п.1,3 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу п.2 ст.715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (п.3 ст.715 ГК РФ).

Решением от 30.07.2014 №1252-20 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора от 17.12.2013 (решение вручено подрядчику 31.07.2014 №152). В качестве основания для одностороннего отказа заказчик указал на существенное нарушение промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных календарным планом (приложение №3 к договору). Заказчиком указано также, что работы на объекте выполняются подрядчиком с отступлением от условий договора, технического задания, технических норм и правил, что было зафиксировано в акте от 25.06.2014 №1. Выявленные бюджетным учреждением в процессе проверки хода и качества работ нарушения подрядчиком условий договора являются существенными, в результате чего объект находится в аварийном состоянии, создана реальная угроза гибели объекта культурного наследия.

Таким образом, из текста одностороннего отказа от договора усматривается, что основанием для отказа заказчика от договора явилось как нарушение подрядчиком сроков выполнения работ (п.2 ст.715 ГК РФ), так и выполнение работ с существенными отступлением от требований к качеству выполнения работ (п.3 ст.715 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Стороны при заключении договора предусмотрели, что этапы и сроки выполнения работ определяются в соответствии с согласованным сторонами календарным планом (п.1.4 договора).

Из календарного плана выполнения работ, подписанного обеими сторонами договора, следует, что работы по устройству фундаментов, перекрытий, усиление фундаментов должны были быть выполнены в срок до 31.03.2014.

В подтверждение факта выполнения работ подрядчик (истец) ссылается на подписанные им в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 16.06.2014 №2 на сумму 562 487 руб. 06 коп. (отделка помещений); от 16.06.2014 №1 на сумму 281 736 руб. 31 коп. (в материалы дела ответчиком представлен аналогичный акт от 25.06.2014) (электрооборудование, электроосвещение, молниезащита); от 31.07.2014 №1 на сумму 114 595 руб. 60 коп. (усиление фундаментов); от 31.07.2014 №2 на сумму 173 451 руб. (устройство пояса под венцами); от 23.07.2014 №3 на сумму 101 519 руб. 29 коп. (устройство ростверка).

Истец полагает, что нарушение срока выполнения работ связано с просрочкой кредитора, в частности, заказчик не передал своевременно площадку для выполнения работ и не оплатил аванс в предусмотренные в договоре сроки.

Согласно п.4.1.1 договора заказчик обязан предоставить подрядчику по акту строительную площадку для выполнения работ в течение 10 дней с момента заключения договора.

С учетом того, что договор заключен сторонами 17.12.2013, строительная площадка по акту должна быть передана подрядчику до 27.12.2013 включительно.

В материалы дела представлен акт о передаче площадки для проведения ремонтно-реставрационных работ от 05.02.2014.

Следовательно, срок передачи строительной площадки был нарушен на 39 календарных дней по сравнению со сроком, согласованным сторонами в договоре.

Судом приняты во внимание доводы ответчика о том, что задержка передачи строительной площадки была вызвана объективными причинами, а именно выполнение ответчиком предусмотренных законом обязательных мероприятий перед непосредственным началом работ (в том числе необходимость совершения ряда организационных мероприятий для получения разрешения на реконструкцию объектов культурного наследия).

Вместе с тем с учетом необходимости соблюдения баланса интересов сторон, принимая во внимание, что до передачи строительной площадки исполнение заключенного сторонами договора невозможно (то есть имеет место фактическая приостановка выполнения работ по договору), суд пришел к правомерному выводу о том, что согласованные сторонами сроки выполнения работ подлежат пропорциональному продлению на 39 календарных дней.

Поэтому работы по устройству фундаментов, перекрытий, усиление фундаментов должны были быть выполнены в срок до 12.05.2014 (с учетом положений ст.193 ГК РФ).

Оснований для переоценки вышеуказанных выводов суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Акты о приемке выполненных работ направлены заказчику письмами от 17.06.2014 №17-01/2014 и от 01.08.2014 №01-02/14 и получены заказчиком в эти же даты. Доказательств направления актов о приемке выполненных работ в более ранний период в материалы дела не представлено (ст.65 АПК РФ).

Таким образом, материалами дела подтвержден тот факт, что работы по устройству фундаментов, перекрытий, усиление фундаментов были выполнены с нарушением согласованного сторонами календарного плана выполнения работ.

Следовательно, односторонний отказ от исполнения договора на основании п.2 ст.715 ГК РФ заявлен ответчиком правомерно.

Кроме того, правомерным является и односторонний отказ заказчика от исполнения договора, заявленный на основании п.3 ст.715 ГК РФ, из содержания одностороннего отказа усматривается, что отказ от договора заявлен, в том числе, в связи с выполнением работ подрядчиком с существенными недостатками.

Так, в соответствии с п.3 ст.715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

25.06.2014 заказчик провел осмотр выполненных подрядчиком работ на объекте культурного наследия «Дом почетных гостей» и составил акт №01. По результатам осмотра были выявлены следующие нарушения, отраженные в акте:

1.Разработка грунта по осям 6 (И-Г), Г (3-6), 3 (Г-Ж) выполнена с грубейшим нарушением проектной документации. Согласно указаний к производству работ (п. 1-5, лист 1.4, том 4, книга 2, часть 2 шифр 19.05.04-01 -КЖ1.1) работы по усилению фундаментов выполняются захватками протяженностью 1,5-2 метра. На данный момент фундамент полностью оголен и частично находится в подвешенном состоянии. Данные нарушения могут привести к появлению деформаций и последующему разрушению конструкций памятника истории и культуры.

2.Журнал производства работ не оформлен в соответствии с требованиями. Не предоставлены сертификаты и паспорта на используемые материалы.

4.Происходит постоянное намокание гипсокартонных перегородок в помещениях, в результате попадания атмосферных осадков и выполнения штукатурных работ.

5.Не предоставлены оформленные в соответствии с требованиями акты по прокладке кабеля и исполнительная съемка.

В связи с выявленными нарушениями в этом же акте заказчик потребовал от подрядчика:

1.Произвести засыпку (ранее вынутого) грунта до отметки, соответствующей до выемки грунта (оси 6 (И-Г), Г (3-6), 3 (Г-Ж)).

2.Предоставить заполненный по соответствующей форме журнал производства работ.

3. Предоставить сертификаты на материалы, исполнительные схемы, оформленные соответствии с требованиями, акты на скрытые работы.

4.Заказчик указал, что установка гипсокартонных листов принята не будет, листы намокли и не соответствуют требуемым параметрам, Подрядчику необходимо предоставить оформленные акты на скрытые работы по монтажу металлокаркасов.

В акте отмечено, что вопрос о целесообразности продолжения работ на объекте будет рассмотрен после устранения всех замечаний и предъявления всех запрашиваемых документов.

Подрядчик факт получения названного акта не отрицает.

В соответствии с п.4.2.8 договора подрядчик обязался исполнять полученные в ходе выполнения работ указания заказчика, которые заносятся в соответствующие журналы, а также в срок, установленный предписанием заказчика, устранять обнаруженные им недостатки в выполненной работе или иные отступления от условий настоящего договора.

Из пояснений заказчика следует, что в отсутствие надлежаще оформленного общего журнала работ на объекте (п.2 акта №01) заказчик объективно был лишен возможности внести записи об обнаруженных недостатках и отступлениях от договора в соответствующий журнал. По этой причине заказчик был вынужден оформить свои указания в форме письменного предписания, то есть акта №01 от 25.06.2014.

В связи с возникновением между сторонами разногласий относительно качества выполненных работ суд назначил по делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено экспертам ООО «Гильдия экспертов» Шпак Н.А., Панову А.Е.

В представленном в материалы дела заключении экспертами даны ответы на поставленные перед ними вопросы, в том числе на вопросы, касающиеся качества выполнения подрядчиком работ по договору.

По второму вопросу эксперты пришли к следующим выводам.

Качество выполненных работ по оштукатуриванию поверхностей и бетонных работ не соответствуют требованиям договора, проектной документации, строительным нормам и правилам. Частично имеются отступления от проектной документации, требований договора и нормативов: устройство перегородок из ГКЛВ, земляные и электромонтажные работы. На все виды работ практически отсутствует исполнительная документация.

Способ производства работ (технология) ООО «ПромСтрой» при выемке грунта под строительство пристроя на объекте культурного наследия «Дом почетных гостей, 1913г.», по адресу: Свердловская область, г.Верхотурье, пер.Кузнечный, 14 не соответствует проекту организации реставрации (04.Д18.06.2011-01-ПОР. Том 3. Книга 3) и локальному сметному расчету №02-06 «Инженерно-конструкторская часть (пристрой)».

По третьему вопросу эксперты указали следующее. В ходе обследования выявлено наличие недостатков (повреждений) в выполненных работах ООО «Промстрой» на объекте культурного наследия «Дом почетных гостей, 1913 года» по адресу: Свердловская область, г.Верхотурье, переулок Кузнечный 14, а именно:

По выполненным ООО «Промстрой» работам имеются следующие недостатки:

Земляные работы помещения №8:

Допущен перекоп котлована на 100-120 мм. Работы по разработке котлована выполнены с отступлением от требований проекта №19.05.04-01-КЖ1.1 п.1-5, л.1.4, Том 4, книга 2, часть 2 (не выполнено усиление «висячих» фундаментов). В результате имеется угроза их обрушения в осенне-весенний период. Отсутствует исполнительная документация.

Отделочные работы:

Штукатурка выполнена с отклонениями по вертикальным и горизонтальным плоскостям (см. исследовательскую часть). Примененная растворная смесь не соответствует предъявляемым требованиям высококачественной штукатурки (протокол испытаний №012/02 от 04.02.2012 – см. Приложение №2 настоящего заключения). Гипсокартонные перегородки имеют в некоторых местах плесень, не зачищена шпатлевка на стыках листов, в углах не везде проклеена серпянка. Отсутствует исполнительная документация.

Бетонные работы:

Помещение №15 – ростверки выполнены с заниженной маркой бетона (уменьшение прочности составляет в 3-4 раза меньше, чем предусмотрено СП, СНиП).

Выполнение работ по устройству буронабивных свай подтверждается только представленными на исследование фотоматериалами. В натуре установить качество армирования, заглубление, качество бетонной смеси не представляется возможным (скрытые работы).

На все виды бетонных работ отсутствует исполнительная документация.

Электромонтажные работы:

Имеются отступления от требований проекта и ПУЭ по прокладке кабельной продукции в коробах, гофрированных трубках, проходки через стены в гильзах. Отсутствует исполнительная документация.

По четвертому вопросу эксперты пришли к следующим выводам. Причинами возникновения недостатков (повреждений) работ, выполненных ООО «Промстрой» на объекте «Дом почетных гостей, 1913 года» по адресу: Свердловская область, г. Верхотурье, переулок Кузнечный 14, являются: не соблюдение технологии производства работ, отступление от требований проекта и нормативной документации.

При характеристике выявленных недостатков (вопрос пятый) экспертами отмечено следующее.

Земляные работы – выявленные недостатки можно отнести к несущественным, устранимым, явным.

Отделочные работы – выявленные недостатки можно отнести к существенным, неустранимым, явным.

Гипсокартонные перегородки – выявленные недостатки можно отнести к несущественным, устранимым, явным.

Бетонные работы. Помещение №15 – выявленные недостатки можно отнести к существенным, неустранимым, явным.

Электромонтажные работы – выявленные недостатки можно отнести к несущественным, устранимым, явным.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ в их совокупности, приняв во внимание выводы, содержащиеся в экспертном заключении, суд пришел к правильному выводу о том, что работы истцом выполнены с отступлением от требований проекта, требований строительных норм и правил. Недостатки, на которые указал заказчик в акте от 25.06.2014, истцом не устранены в добровольном порядке. В связи с чем, отказ заказчика от исполнения договора является обоснованным также и в связи с несоблюдением требований о качестве работ.

В соответствии со ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п.1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 настоящего Кодекса.

В силу п.1 ст.711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п.1 ст.711 и п.1 ст.746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Согласно абз.1 п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Вместе с тем, в соответствии с абз.2 п.4 ст.753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 ст.753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (то есть существенные недостатки).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что заказчик уведомлен о готовности результата работ к приемке.

Акты о приемке выполненных работ за июнь 2014 года переданы заказчику на основании письма от 17.06.2014 №17-01/14, за июль – на основании письма от 01.08.2014 №01-02/14.

В подтверждение факта выполнения работ подрядчик ссылается на представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке: от 16.06.2014 №2 на сумму 562 487 руб. 06 коп. (отделка помещений); от 16.06.2014 №1 на сумму 281 736 руб. 31 коп. (в материалы дела ответчиком представлен аналогичный акт от 25.06.2014) (электрооборудование, электроосвещение, молниезащита); от 31.07.2014 №1 на сумму 114 595 руб. 60 коп. (усиление фундаментов); от 31.07.2014 №2 на сумму 173 451 руб. (устройство пояса под венцами); от 23.07.2014 №3 на сумму 101 519 руб. 29 коп. (устройство ростверка).

При этом, вопрос о фактическом объеме выполненных ООО «ПромСтрой» работ был предметом исследования назначенной по делу экспертизы.

При ответе на вопрос о фактическом объеме выполненных подрядчиком работ (вопрос 1) эксперты пришли к следующим выводам.

Объем работ, зафиксированный в актах о приемке выполненных работ КС-2 №1 от 25.06.2014, №2 от 16.06.2014, №1,2 от 31.07.2014, №3 от 23.07.2014, не соответствует фактически выполненному объему работ, в частности:

- по акту КС-2 от 25.06.2014 №1 на сумму 281736,31 руб. стоимость фактически выполненных работ в натуре по КС-2 от 25.06.2014 №1-1 составляют 136 178,09 руб. Стоимость качественно выполненных работ составила 96 340,49 руб.;

- по акту КС-2 от 16.06.2014 №2 на сумму 562487,06 руб. объемы фактически выполненных на объекте работ по перегородкам из ГКЛВ и кирпича, штукатурные работы подтверждаются на сумму 438065,6 руб. Стоимость качественно выполненных работ составляет – 114628,55 руб.;

- по акту КС-2 от 31.07.2014 №1 на сумму 114595,6 руб. предъявленный в КС-2 от 31.07.2014 №1 объем и стоимость выполненных работ не соответствует объему работ, выполненных в натуре. Объемы фактически выполненных на объекте земляных работ (позиции сметы 02-06 № 1,2,3,4,5,6) подтверждаются на сумму – 29 328,1 руб. (объем качественно выполненных работ совпадает с фактически выполненным);

- по акту КС-2 от 23.07.2014 №3 на сумму 101519,27 руб. подтверждается только объем фактически выполненных на объекте работ по устройству ростверков, качественно выполненных работ нет.

- по акту КС-2 от 31.07.2014 года №2 на сумму 173451 руб. объем работ не подтверждается.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

Мотивы отказа от подписания актов о приемке выполненных работ в отношении работ, факт выполнения которых отражен в актах по форме КС-2 за июнь 2014г. отражены в письме от 04.07.2014 №1110-04, в котором указано, что работы не предъявлены к приемке своевременно, в связи с чем не могут быть приняты.

При оценке мотивов отказа заказчика от подписания актов о приемке выполненных работ суд обоснованно учел характер недостатков в выполненных ответчиком работах, а также доводы заказчика об отсутствии надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

Недостатки, возникшие при выполнении земляных работ, работ по устройству гипсокартоновых перегородок, электромонтажных работ эксперт квалифицировал как несущественные; отделочных и бетонных работ – к существенным.

Как отмечено экспертами, на все виды работ практически отсутствует исполнительная документация.

В соответствии со ст.726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Обязанность по доказыванию того обстоятельства, что в отсутствие исполнительной документации невозможно использовать результат работ для целей, указанных в договоре, лежит на заказчике.

В соответствии с ч.7 ст.45 Федерального закона от 25.06.2002 №73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» после выполнения работ по сохранению объекта культурного наследия, лицо, осуществлявшее научное руководство проведением этих работ и авторский надзор за их проведением, в течение девяноста рабочих дней со дня выполнения указанных работ представляет в соответствующий орган охраны объектов культурного наследия, выдавший разрешение на проведение указанных работ, отчетную документацию, включая научный отчет о выполненных работах. Состав и порядок утверждения отчетной документации о выполнении работ по сохранению объекта культурного наследия устанавливаются федеральным органом охраны объектов культурного наследия.

Порядок приемки работ по сохранению объекта культурного наследия утвержден приказом Министерства культуры Российской Федерации от 13.02.2014 №237.

В соответствии с п.11 указанного Порядка, при приемке работ на объекте культурного наследия Подрядчик представляет Комиссии, в том числе, исполнительную документацию, подготовленную в соответствии с приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 №1128 «Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» (зарегистрировано Минюстом России 06.03.2007, регистрационный №9050); акты на скрытые работы (при их наличии), оформленные в соответствии с Приказом от 26.12.2006 №1128; общий журнал работ, заполненный в соответствии с приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 №7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства» (зарегистрировано Минюстом России 06.03.2007, регистрационный №9051).

Согласно п.8 ст.45 Федерального закона от 25.06.2002 №73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» приемка работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия осуществляется собственником или иным законным владельцем указанного объекта культурного наследия либо лицом, выступающим заказчиком работ по сохранению данного объекта культурного наследия, при участии соответствующего органа охраны объектов культурного наследия, выдавшего разрешение на проведение указанных работ.

Обязательными условиями приемки работ являются утверждение соответствующим органом охраны объектов культурного наследия отчетной документации, предусмотренной п.7 настоящей статьи, и выдача им акта приемки выполненных работ по сохранению объекта культурного наследия.

В соответствии с п.4 ч.3 ст.55 Градостроительного кодекса РФ указанный акт является документом, необходимым для принятия уполномоченным органом решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, в отсутствие исполнительной документации на выполненные подрядчиком работы, независимо от их качественности, заказчик объективно лишен возможности ими воспользоваться, поскольку эти работы не могут быть предъявлены к приемке соответствующему органу охраны объектов культурного наследия, выдавшему разрешение на проведение указанных работ.

Согласно п.3.6 договора заказчик вправе отказаться от приемки отдельных видов работ или объекта в целом в случае обнаружения недостатков, которые могут повлечь за собой не принятие и не подписание акта приемки законченного строительством (ремонтно-реставрационных работ) объекта культурного наследия приемочной комиссией.

Доводы истца о том, что порядок приемки работ по сохранению объекта культурного наследия в силу п.2 ст.422 ГК РФ не подлежит применению к правоотношениям сторон по договору, не принимаются.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п.2 ст.422 ГК РФ).

Порядок приемки работ по сохранению объекта культурного наследия опубликован в «Российской газете», №117, 27.05.2014, вступил в силу с 07.06.2014.

Следовательно, на дату предъявления работ к приемке указанный нормативный акт действовал.

У суда отсутствуют основания для вывода о том, что данный нормативный акт кардинально меняет согласованный сторонами порядок приемки и оформления исполнительной документации.

В соответствии с п.4.2.12 договора подрядчик обязан вести журнал учета выполненных работ и своевременно оформлять исполнительную документацию, акты освидетельствования ответственных конструкций и акты на скрытые работы, извещая заказчика не менее чем за 48 часов о времени освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций.

В материалы дела не представлен оформленный надлежащим образом общий журнал работ. Данный журнал в нарушение Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007) (утвержден Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 №7) не зарегистрирован в органе государственного строительного надзора и не скреплен печатью. Общий журнал работ был заполнен от имени подрядчика не уполномоченным на то лицо – производителем работ Гордевичем Владимиром Владимировичем, в то время как согласно приказу ООО «ПромСтрой» от 25.12.2013 №189/2013 ответственным лицом был назначен руководитель проекта Левин Владимир Николаевич (он же указан в разрешении МУГИСО от 30.01.2014 за №17-08-21/02 на проведение работ).

Согласно п.6.14 СП 48.13330.2011 «Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004» (утвержден Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 №781) по мере готовности работ и конструкций, показатели качества которых влияют на безопасность здания (сооружения), и если в соответствии с технологией строительства эти показатели не могут быть проконтролированы после выполнения последующих работ, лицо, осуществляющее строительство, в сроки по договоренности, но не позднее чем за три рабочих дня извещает застройщика (заказчика), представителей органов государственного контроля (надзора) и авторского надзора о сроках выполнения соответствующей процедуры оценки соответствия. Выявленные такой процедурой недостатки должны быть устранены с составлением соответствующих актов. До устранения выявленных недостатков и оформления соответствующих актов выполнение последующих работ недопустимо.

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие направление подрядчиком заказчику извещения о времени освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций (п.4.2.12 договора).

Представленные письмом от 30.06.2014 №ПС-30/14 заказчику акты освидетельствования скрытых работ были датированы 03.05.2014 (акт №1) и 05.05.2014 (акт №2), из чего следует, что они представлены спустя почти 2 месяца после составления.

С учетом изложенного, акты освидетельствования скрытых работ №1 от 03.05.2014 и №2 от 05.05.2014 не могут рассматриваться как допустимые и достоверные доказательством (ст.67,68,71 АПК РФ).

Письмо №ПС-09-07/14 от 09.07.2014, на которое ссылается истец в подтверждение факта передачи исполнительной документации, не содержит перечня приложенных документов.

В данном случае, судом принято во внимание, что права заказчика не могут быть защищены путем предъявления самостоятельного иска об истребовании исполнительного документации, в связи с отсутствием надлежащим образом оформленной документации.

В соответствии с п.3, 5 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 №1128 «Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ. Исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.

В судебном заседании представитель истца пояснил, что предъявленные истцом к оплате работы на объекте были выполнены ООО «СтройРесурс» на условиях договора субподряда, заключенного с истцом. Аналогичные пояснения дал представитель третьего лица.

В соответствии с ч.6 ст.45 Федерального закона от 25.06.2002 №73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» к проведению работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия допускаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п.48 ч.1 ст.12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», деятельность по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации подлежит обязательному лицензированию.

В соответствии с п.5.4.4 Положения о Министерстве культуры Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.07.2011 №590, лицензирование деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации осуществляет Министерство культуры РФ.

Пунктом 4.2.19 договора предусмотрено, что в случае привлечения для выполнения работ по настоящему договору субподрядных организаций подрядчик обязан обеспечить соблюдение субподрядной организацией всех требований и условий, предусмотренных настоящим договором и действующим законодательством для подрядчика, при этом предварительно письменно согласовать с заказчиком заключение любых договоров субподряда со специализированными организациями, привлекаемыми для выполнения работ по настоящему договору. При этом всю ответственность за надлежащее выполнение субподрядчиками работ перед заказчиком несет подрядчик.

Доказательств предварительного письменного согласования с заказчиком кандидатуры субподрядчика в материалы дела не представлено.

Как указал в отзыве ответчик, заказчик никогда бы не дал своего согласия на привлечение ООО «СтройРесурс» к работам на объекте ввиду отсутствия у последнего лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Из представленного в материалы дела ответа Минкультуры России от 10.12.2014 №3467-12-06 следует, что в период с 2012 года по настоящее время ООО «СтройРесурс» (ИНН 6670367990) лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации не выдавались.

Таким образом, работы на объекте культурного наследия фактически выполнялись не истцом, а третьим лицом – ООО «СтройРесурс», которое не имеет надлежащей квалификации для выполнения этих работ ввиду отсутствия предусмотренной законом лицензии.

Указанное обстоятельство также свидетельствует о том, что оформленная данным лицом исполнительная документация не может быть признана надлежащей.

Судом также правомерно учтено, что в заключении экспертов указано, что на основании проведенных исследований и изучения представленной документации, рассчитанные экспертами объемы фактически выполненных работ в соответствии с проектом и нормативной документации, могут подлежать приемке только после предоставления подрядчиком заказчику необходимого комплекта исполнительной документации.

В заседании суда первой инстанции эксперт на вопрос суда пояснил, что столь категоричное требование о наличии исполнительной документации обусловлено характером выполняемых подрядчиком работ на объекте. Истцом выполнялись работы, скрытые последующими видами работ. В противном случае у заказчика отсутствует документальное подтверждение факта выполнения работ и их качества.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что в отсутствие надлежащим образом оформленной исполнительной документации невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 за июль 2014г. переданы заказчику 01.08.2014 (после отказа последнего от договора в одностороннем порядке). После прекращения договора отпадают взаимные права и обязанности сторон, в том числе обязанность заказчика по приемке выполненных на основании договора работ. Следовательно, заказчик в отношении данных актов не обязан был организовывать приемку и направлять истцу мотивированный отказ в подписании соответствующих документов. Обязанность по приемке работ, зафиксированных данными актами, у заказчика отсутствует.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что даже если принять во внимание позицию истца о необходимости применения к правоотношениям сторон положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», то данное обстоятельство вопреки доводам жалобы истца о сохранении действия контракта до 10.08.2014, не свидетельствует о сохранении за государственным заказчиком обязанности в приемке работ, поскольку в силу ч.2,3 ст.715 ГК РФ с момента получения подрядчиком (истец) уведомления об отказе обязанность государственного заказчика в приемке работ, предъявленных получения соответствующего уведомления, прекращается.

С учетом изложенного, в удовлетворении требований о взыскании долга правомерно отказано.

В связи с чем, не подлежали удовлетворению и требования о взыскании неустойки, начисленной за просрочку авансового платежа.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что ни договором, ни законом не предусмотрена ответственность за нарушение перечисления авансового платежа государственным заказчиком.

Требования о взыскании расходов на охрану объекта также правомерно оставлено без удовлетворения.

Истцом в качестве доказательства своих затрат по охране объекта строительства в материалы дела были представлены договор об оказании услуг по охране объектов от 05.02.2014, заключенный ООО «СтройРесурс» (субподрядчик) с Частным Охранным предприятием «Лучник»; копии приходных кассовых ордеров от 10.03.2014, 14.04.2014, 12.05.2014, 10.06.2014, 14.07.2014.

При этом истцом не представлены в материалы дела документальное подтверждение затрат самого истца по оплате охранных услуг, представленное в материалы дела платежное поручение от 28.02.2014 №542 о перечислении аванса на строительные работы ООО «Спецстрой» не подтверждает факт несения расходов на охрану объекта. Акты об оказании услуг по охране объекта также в материалы дела не представлены.

Кроме того, п.4.2.9 договора подряда подрядчик обязан осуществить обеспечение сохранности объекта, материалов и оборудования, находящихся на строительной площадке, в период выполнения работ, а также в период устранения недостатков в выполненной работе после сдачи объекта в эксплуатацию.

Данная обязанность подрядчика законодательно закреплена в ст.714 ГК РФ, согласно которой подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

Таким образом, обеспечение сохранности оборудования и материалов входит в обязанности подрядчика и не является дополнительной услугой, которую необходимо оплачивать.

Доводы истца о том, что результаты судебной экспертизы неправомерно приняты во внимание судом первой инстанции, строительно-техническая экспертиза, назначенная судом, проведена с грубым нарушением ФЗ №73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», арбитражного процессуального законодательства, заключение экспертов не отвечает принципам полноты, объективности и всесторонности, имеет неустранимые нарушения и противоречия, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Оценивая заключение экспертизы, суд пришел к выводу о его достоверности и допустимости.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. 64, 82, 86 АПК РФ).

В рамках данного дела судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном ст.82 АПК РФ, процессуальных нарушений судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с ч.1 ст.86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены ч.2 ст.86 АПК РФ.

Экспертное заключение оформлено в соответствии с требованиями ст.82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч.2 ст.86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В названном экспертном заключении содержатся ответы на поставленные судом вопросы, заключение достаточно мотивировано, выводы эксперта предельно ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Нарушений норм процессуального права при назначении экспертизы, исследовании и оценке заключения экспертов в качестве доказательства судом первой инстанции не допущено.

Допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции в порядке ст.86 АПК РФ эксперт Шпак Н.А. дал пояснения по экспертному заключению, ответил на вопросы суда и сторон. Также эксперт представил в материалы дела свидетельство от 14.11.2014 № 06-ОС/2014 о состоянии измерений в лаборатории ООО «Центр технического контроля», свидетельство о допуске к работам общества «Центр технического контроля» от 24.03.2014, свидетельство о поверке средства измерения (измеритель прочности ударно-импульсный «Оникс-2», модификация «Оникс 2.6») от 04.09.2014 №11083.

Участие в осмотре объекта иных лиц, кроме эксперта, само по себе не порочит выводы эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Эксперты вправе по своему усмотрению распределить выполнение обязанностей при проведении экспертизы. Участие на осмотре всех экспертов, которым поручено проведение экспертизы не является обязательным.

Оценив возражения ответчика на заключение экспертизы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по существу значительная часть замечаний истца носят формальный характер.

Названные истцом обстоятельства сами по себе не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта либо наличие в нем противоречий. Надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами, осуществившими в рамках назначенной арбитражным судом судебной экспертизы, методике исследования, не выявлено.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально истцом не опровергнуты (ст.65 АПК РФ).

Оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, принимая во внимание изложенные экспертом дополнительные пояснения по всем возникшим у суда и у сторон вопросам, не имеется.

Таким образом, заключение экспертизы в силу ст.64, 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу и оценено наряду с другими доказательствами (ст.71 АПК РФ).

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст.270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы, в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 апреля 2015 года по делу №А60-38955/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.Ф. Виноградова

М.Н. Кощеева