Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шпанагель Т.О., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «СКМ» и муниципального казенного учреждения «Жилищно-коммунальное хозяйство» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.02.2022 по делу № А47-2147/2019.

Общество с ограниченной ответственностью «СКМ» (далее – ООО «СКМ», истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению «Жилищно-коммунальное хозяйство» (далее – МКУ «ЖКХ», ответчик) о взыскании
8 713 797 руб. 59 коп. задолженности по договору № РТС256А180157(Д) на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, расположенных в городе Оренбурге Оренбургской области от 16.04.2018 (с учетом принятого уточнения от 07.04.2021, т. 13 л.д. 3).

МКУ «ЖКХ» обратилось в суд к ООО «СКМ» со встречным исковым заявлением о взыскании 4 139 420 руб. 39 коп., из которых: 3 052 958 руб. 22 коп. пени за период с 13.09.2018 по 20.06.2019, 1 086 462 руб. 17 коп. штраф по пункту 4.1 договора № РТС256А180157(Д) (с учетом принятого уточнения от 26.10.2021, т. 14 л.д. 112-116).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Оренбурга, некоммерческая организация «Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области», общество с ограниченной ответственностью «Инжиниринговая компания «Теза», саморегулируемая организация Ассоциация «Альянс строителей Оренбуржья» (далее также – третьи лица).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 03.02.2022 (резолютивная часть объявлена 26.01.2022) первоначальные исковые требования удовлетворены частично: суд взыскал с МКУ «ЖКХ» в пользу ООО «СКМ» 8 110 695 руб. 36 коп. долга, судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 105 067 руб. 31 коп., судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 61 962 руб. В удовлетворении первоначальных требований в оставшейся части отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме: суд взыскал с ООО «СКМ» в пользу МКУ «ЖКХ» 4 139 420 руб. 39 коп. штрафных санкций.

В результате зачета первоначального и встречного исков суд взыскал с МКУ «ЖКХ» в пользу ООО «СКМ» 3 971 274 руб. 97 коп. долга, судебные издержки по оплате судебной экспертизы в сумме 105 067 руб. 31 коп. судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 61 962 руб. (т. 15 л.д. 20-44).

С вынесенным решением не согласился истец и обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ООО «СКМ» (далее также – податель жалобы) просит решение суда отменить в части удовлетворения встречного иска, в части снижения на 603 420 руб. 39 коп. фактически выполненных работ и принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы не согласен с выводом суда относительно доказанности ответчиком факта ненадлежащего выполнения работ подрядчиком.

Ссылается на выводы эксперта, с учетом которых несоответствие фактических объемов выполненных работ проектным не повлияло на результат работ, а мелкие отступления от технической документации не могут служить основанием для привлечения подрядчика к ответственности по решению суда. Экспертом были выявлены лишь корректные недостатки. Отметил, что суд в обжалуемом решении не указывает, какие именно работы выполнены некачественно, не сопоставил их с результатами экспертного исследования, не учел, что ответчик подписал акта осмотра от 20.06.2019 с возражениями.

Податель жалобы не согласился с расчетом неустойки, представленным МКУ «ЖКХ» и произведенным до 20.06.2019. Указал, что заказчик получил уведомление о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ 13.11.2018, а фактически составил акт осмотра 20.06.2019.

Также апеллянт не согласился с выводом суда относительно снижения на 603 102 руб. 23 коп. фактически выполненных работ за счет разницы в стоимости использованного в ходе ремонта материала, что, по мнению суда первой инстанции, не может считаться экономией подрядчика.

Также с вынесенным решением не согласился ответчик и обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе МКУ «ЖКХ» (далее также – податель жалобы) просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт со ссылкой на пункт 1.2 договора о передаче функции технического заказчика, указал, что функции технического заказчика МКУ «ЖКХ» осуществляются на безвозмездной основе, в связи с чем, денежные средства, предназначенные для оплаты работ, находятся в Фонде, а не у МКУ «ЖКХ». Фонд не делегировал МКУ «ЖКХ» обязательств по оплате работ. В связи с чем, заказчиком в рассматриваемом споре фактически выступает Фонд, на котором, лежит обязанность по оплате выполненных работ. Полагает, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о наличии обязанности по оплате за оставшуюся часть работ на стороне МКУ «ЖКХ» незаконно подменив условия обязательств по договорам. В силу изложенного, МКУ «ЖКХ» является ненадлежащим ответчиком по делу.

Определениями Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2022, 24.03.2022 апелляционные жалобы приняты к производству и назначены к рассмотрению в судебном заседании 14.04.2022.

К дате судебного заседания от ООО «СКМ» и МКУ «ЖКХ» поступили отзывы на апелляционные жалобы.

В приобщении данных отзывов было отказано, в силу несоблюдения требований ч. 2 ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также от Саморегулируемой организации Ассоциация «Альянс строителей Оренбуржья» поступили отзыв на апелляционную жалобу ООО «СКМ» и отзыв на апелляционную жалобу МКУ «ЖКХ».

Указанные отзывы на апелляционные жалобы были приобщены к материалам дела в качестве обоснования возражений на доводы апелляционных жалоб.

От МКУ «ЖКХ» во исполнение определения суда поступил список № 273 от 31.03.2022 почтовых отправлений в качестве доказательства направления ООО «СКМ», Управлению жилищно-коммунального хозяйства администрации города Оренбурга, некоммерческой организации «Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области», обществу с ограниченной ответственностью «Инжиниринговая компания «Теза», саморегулируемой организации ассоциация «Альянс строителей Оренбуржья» копий апелляционной жалобы и документов, которые у них отсутствуют.

Указанный документ приобщен к материалам дела применительно к ст. 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также от ООО «СКМ» поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе с доказательствами их направления в адрес иных лиц, участвующих в деле и с приложенными к ним документами согласно перечню в приложении (письмо в адрес МКУ «ЖКХ» от 04.02.2019 исх. № 56.4-103, письмо от 19.03.2019 № 56.4-254, письмо от 22.04.2019 № 56.4-410).

Вышеуказанные письменные дополнения к апелляционной жалобе были приобщены к материалам дела, в приобщении дополнительных документов было отказано, силу отсутствия уважительных причин невозможности их представления в суд первой инстанции.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2022 судебное заседание суда апелляционной инстанции было отложено на 19.05.2022.

К дате судебного заседания от МКУ «ЖКХ» поступил отзыв на апелляционную жалобу (вх. 24026 от 12.05.2022), который был приобщен к материалам дела.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2022 судебное заседание суда апелляционной инстанции было отложено на 09.06.2022. МКУ «ЖКХ» было предложено представить суду апелляционной инстанции: доказательства залития квартир в доме № 70 по ул. Чкалова в г. Оренбурге после 13.11.2018 с доказательством направления данных документов в адрес ООО «СКМ».

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена в судебном составе судьи Аникина И.А., находящегося в отпуске, судьей Жернаковым А.С.

К дате судебного заседания 09.06.2022 от МКУ «ЖКХ», во исполнение определения суда, поступили документы в копиях, в подтверждение факта залития квартир в доме №70 по ул. Чкалова в г. Оренбурге после 13.11.2018 (вх. № 29053 от 06.06.2022): письмо некоммерческой организации «Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области» №908/22 от 10.02.2022 в адрес МКУ «ЖКХ» и ООО УК «Ангара», письма ООО УК «Ангара» от 22.10.2021, 07.02.2022, в адрес некоммерческой организации «Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области» и УЖКХ Администрации г. Оренбурга, акт осмотра, фотоматериалы, заявление жильцов квартир от 26.11.2018, письма ООО «СКМ» от 22.04.2019, от 19.03.2019, от 04.02.2019 в адрес МКУ «ЖКХ», письмо МКУ «ЖКХ» от 18.11.2021 в адрес ООО «СКМ».

Судом установлено, что представленный акт осмотра и фотография к нему являются нечитаемыми копиями. В связи с чем, достоверно установить содержание указанных документов не представляется возможным.

Вопрос о приобщении к материалам дела поступивших от истца документов оставлен открытым.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022 судебное заседание суда апелляционной инстанции было отложено на 13.07.2022.

МКУ «ЖКХ» было предложено представить в суд апелляционной инстанции: читаемые копии акта осмотра и фотографии к нему, направленные в суд апелляционной инстанции во исполнение определения от 19.05.2022; акты залития квартир №№ 247, 249, 248, 250, перечисленных в заявлении жильцов от 26.11.2018.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена в судебном составе судьи Колясниковой Ю.С., находящейся в отпуске, судьей Аникиным И.А.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения указанной информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в судебное заседание представители участвующих в деле лиц не явились.

От ООО «СКМ» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление №12), в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересмотрено арбитражным судом апелляционной инстанции в обжалуемой сторонами части.

Как следует из материалов дела, 16.07.2018 между ООО «СКМ» (подрядчик) и МКУ «ЖКХ» (заказчик) заключен договор № РТС256А180157 (Д) на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, расположенных в городе Оренбурге (далее - договор), в соответствии с пунктом 2.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по капитальному ремонту объектов, указанных в приложении № 1 к договору, включая подготовительные работы и сдачу объекта в эксплуатацию, а также иные неразрывно связанные с объектом работы, в том числе в течение гарантийного срока в соответствии с требованиями и условиями настоящего договора, ТЗ в приложении № 12 к договору, СД, НПА в установленные договором сроки и на основании утвержденной стоимости работ (далее - работы).

Согласно пункту 2.2 договора объем и состав работ, выполняемых подрядчиком по объекту, определен в соответствии с ТЗ в приложении № 12 к договору, СД, НПА и должен обеспечивать нормальную эксплуатацию объекта по завершению работ.

На основании пункта 3.1 срок начала выполнения работ по договору с 01.05.2018.

Срок выполнения работ по договору согласован сторонами в пункте 3.2: в течение 130 календарных дней с даты начала выполнения работ.

Сроки и этапы выполнения работ по объекту определяются календарными планами выполнения работ по объекту (приложение № 12 к договору) и не могут превышать срок, установленный в п. 3.2 настоящего договора (пункт 3.3 договора).

В соответствии с пунктом 3.4 датой фактического завершения выполнения работ по объекту считается дата подписания заказчиком акта приемки работ по капитальному ремонту»; датой фактического окончания выполнения работ по договору считается дата подписания заказчиком последних КС-2, КС-3, проверенных заказчиком в течении 30 дней с даты подписания акта приемки работ по капитальному ремонту (пункт 3.5 договора).

Согласно пункту 4.1 цена договора составляет 10 864 621 руб. 73 коп., в т. ч. НДС 18 % - 1 657 315,18 руб.

Общая стоимость работ по договору, указанная в пункте 4.1 договора, а также стоимость работ по каждому объекту является твердой на весь срок действия договора и увеличению не подлежит (пункт 4.2 договора).

В силу пункта 4.7 договора расчеты по договору осуществляются в рублях Российской Федерации платежным поручением путем безналичного перечисления денежных средств.

На основании пункта 4.8 договора аванс может перечисляться подрядчику в размере не более 30% от общей стоимости работ по объекту в 21-дневный срок после заключения договора по объекту по письменному обращению подрядчика к заказчику. Перечисление авансового платежа осуществляется некоммерческой организацией «Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области» (далее - региональный оператор) на основании поручения заказчика.

Пунктом 4.9 договора установлен порядок расчета за фактически выполненные работы, который производится путем перечисления региональным оператором денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании актов выполненных работ (КС-2, КС-3), подписанных сторонами в 60-дневный срок с даты подписания заказчиком указанных документов, на основании поручения заказчика.

В соответствии с пунктом 4.10 договора акт приемки работ по капитальному ремонту (приложение № 2 к договору) должен быть согласован с уполномоченным представителем органа местного самоуправления и государственной жилищной инспекцией по Оренбургской области в порядке, установленном соответствующим нормативным правовым актом органа местного самоуправления и государственной жилищной инспекцией по Оренбургской области, а также с лицом, которое уполномочено действовать от имени собственников помещений в многоквартирном доме (в случае, если капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме проводится на основании решения собственников помещений в этом многоквартирном доме).

В обязанности заказчика согласно пункту 5.1.9 договора входит оплачивать выполненные подрядчиком работы согласно разделу 4 договора.

Заказчик имеет право:

- привлекать для осуществления строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ на объекте специализированную организацию (пункт 5.2.1 договора);

- контролировать ход и порядок выполнения работ на объекте и соблюдение подрядчиком требований и условий договора, ТЗ (приложение № 12 к договору), СД и НПА.

Количество проверок и сроки их проведения определяются заказчиком самостоятельно (пункт 5.2.2 договора).

В обязанности подрядчика входит:

- выполнить в соответствии с требованиями и условиями договора, НПА, СД, ТЗ (приложения № 12 к договору) в счет стоимости, установленной разделом 4 договора, за свой риск, своими и (или) привлеченными силами и средствами работы, указанные в разделе 2 договора, в объеме и сроки, предусмотренные в договоре и приложениях к нему, и сдать заказчику объект, в состоянии, позволяющем производить эксплуатацию в соответствии с СНиП, СП, 6 А47-2147/2019 РД и иными НПА, действующими на территории РФ и Оренбургской области (пункт 5.3.1);

- гарантировать качество выполнения работ, качество материалов, оборудования и комплектующих изделий, применяемых им для производства работ, и их соответствие действующим СНиП, ГОСТ, ВСН, ТУ, указанными в ТЗ (приложение № 12 к договору) и иными НПА, действующим на территории РФ и Оренбургской области (пункт 5.3.2);

- нести ответственность перед заказчиком за ненадлежащее исполнение работ по договору, в том числе привлеченными субподрядчиками, за координацию их деятельности (пункт 5.3.3);

- руководствоваться при выполнении работ по объекту НПА, СД, ТЗ (приложение № 12 к договору), договором и приложениями к нему, требованиями заказчика и представителя строительного контроля (технического надзора) (пункт 5.3.4);

- обеспечить выполнение работ по объекту в сроки, установленные календарным планом выполнения работ по объекту (приложение №11 к договору) (пункт 5.3.5).

Согласно пункту 6.23 договора при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Если в ходе производства работ по капитальному ремонту объекта возникает необходимость выполнения дополнительных работ, либо уточнения объема работ, предусмотренного договором, подрядчик письменно уведомляет об этом заказчика и организацию, осуществляющую строительный контроль. Изменение состава и объема работ фиксируется подрядчиком в акте обследования дополнительных работ по форме приложения № 15 к договору (пункт 6.26).

В силу пункта 6.27 на основании акта обследования дополнительных работ, согласованного заказчиком, представителем организации, осуществляющей строительный контроль, представителем проектной организации, представителем органа местного самоуправления, представителем собственников помещений МКД (в случае, если капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме проводится на основании решения собственников помещений в этом многоквартирном доме), подрядчик вносит изменения в сметную документацию (приложение № 1 3 к договору) и согласовывает данную сметную документацию с проектной организацией. При этом стоимость работ по капитальному ремонту объекта с учетом дополнительных работ не может превышать стоимость работ по объекту, определенную пунктом 4.1 договора.

Порядок сдачи и приемки работ по договору состоит из нескольких этапов, которые указаны в разделе 7 договора.

Так, на основании пункта 7.1 договора подрядчик не менее чем за 5 (пять) дней до завершения работ по капитальному ремонту уведомляет в письменном виде или на электронный адрес представителя строительного контроля (технического надзора) о готовности к сдаче выполненных работ по объекту и оформляет всю техническую и исполнительную документацию в соответствии с приложением № 9 к договору, КС-2, КС-3.

В течение 3 (трех) рабочих дней представитель строительного контроля (технического надзора), совместно с подрядчиком в назначенном месте приступает к приемке работ, проверке качества выполненных работ, а также проверке всей исполнительной и технической документации, проверке достоверности сведений, полноты и качества, имеющейся в представленной подрядчиком документации, в том числе, в общем журнале работ, КС-2, КС-3. По результатам указанной приемки оформляется вся техническая и исполнительная документация, КС-2, КС-3 (пункт 7.2 договора).

Сдача подрядчиком выполненных работ по капитальному ремонту строительному контролю (техническому надзору), подтверждается КС2, исполнительной и технической документацией, согласованными с уполномоченным представителем строительного контроля (технического надзора) (пункт 7.3 договора).

Далее, на основании пункта 7.4 согласованные уполномоченным представителем строительного контроля (технического надзора) КС-2, исполнительная и техническая документация направляются подрядчиком сопроводительным письмом в адрес заказчика

В силу пункта 7.6 заказчик после получения от подрядчика комплекта документов: КС-2, КС-3, исполнительной и технической документации, согласованных с уполномоченным представителем строительного контроля (технического надзора), принимает решение о приемке выполненных работ и путем направления заказного письма, либо письма на электронный адрес, либо факсограммой уведомляет подрядчика, строительный контроль (технический надзор), государственную жилищную инспекцию по Оренбургской области, орган местного самоуправления муниципального образования, на территории которого находится многоквартирный дом, представителя лица, осуществляющего управление многоквартирным домом и (или) ответственного за содержание общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (при наличии), представителя собственников помещений (в случае, если капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме проводится на основании решения собственников помещений в этом многоквартирном доме) о комиссионной приемке работ по капитальному ремонту, о месте и времени их приемки.

Дата комиссионной приемки должна быть установлена не ранее, чем через 10 дней с момента направления уведомления, указанного в настоящем пункте.

При наличии обоснованных замечаний со стороны членов комиссии, указанных в пункте 7.6 договора, составляется акт выявленных замечаний в процессе приемки выполненных работ (приложение № 7 к договору), в котором фиксируется перечень дефектов, недоделок, недостатков и сроки их устранения подрядчиком. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные дефекты, недоделки, недостатки своими силами и за свой счет в сроки, указанные в акте выявленных замечаний в процессе приемки выполненных работ (приложение № 7 к договору), обеспечив при этом сохранность объекта (пункт 7.7 договора).

После устранения замечаний, указанных в акте выявленных замечаний в процессе приемки выполненных работ (приложение № 7 к договору) подрядчик повторно предъявляет работы к сдаче (пункт 7.8 договора).

Ответственность сторон и иные последствия нарушения обязательств согласованы сторонами в разделе 10 договора.

В соответствии с пунктом 10.7.4 договора за просрочку срока окончания выполнения работ по объекту в соответствии с пунктом 3.3 настоящего договора, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости работ по объекту согласно разделу 4 договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств по договору.

Пунктом 10.7.6 договора предусмотрено, что за неисполнение и/или ненадлежащее выполнение подрядчиком условий настоящего договора, влекущее за собой расторжение договора в соответствии с пунктом 11.4, подрядчик уплачивает заказчику однократно штраф в размере 10% от стоимости работ по договору согласно разделу 4 договора.

На основании пункта 11.1 договора, цена договора может быть увеличена по соглашению сторон в ходе его исполнения, но не более чем на 15 % в связи с пропорциональным увеличением объема выполнения работ (услуг).

Пунктом 11.5 установлено право заказчика в одностороннем порядке расторгнуть договор, в том числе в следующих случаях: а) систематическое (2 раза и более) нарушение подрядной организацией сроков выполнения работ; в) неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) несоблюдение (отступление от требований, предусмотренных договором об оказании услуг, проектной документацией, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативными правовыми актами) подрядной организацией требований к качеству работ и (или) технологии проведения работ; г) неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) использование некачественных материалов, изделий и конструкций, выявленных заказчиком в соответствии с условиями договора об оказании услуг; е) нарушение подрядной организацией сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из многоквартирных домов.

При этом заказчик обязан направить уведомление о расторжении договора об оказании услуг не позднее, чем за 15 рабочих дней до предполагаемой даты расторжения договора об оказании услуг с подрядной организацией. Уведомление должно содержать наименование сторон, реквизиты договора об оказании услуг, причины, послужившие основанием для расторжения договора об оказании услуг, и документы, их подтверждающие (пункт 11.6 договора).

Пунктом 13.5 договора стороны согласовали порядок разрешения споров: сторона, получившая претензию, рассматривает ее в течение 10 рабочих дней со дня получения и в указанный срок либо устраняет выявленные нарушения, либо направляет мотивированный письменный отказ от удовлетворения претензии с приложением документов, подтверждающих правомерность такого отказа.

В рамках заключенного договора истцом выполнялся капитальный ремонт крыши по объекту: ул. Чкалова, д. 70 г. Оренбург.

К указанному объекту составлена и представлена в материалы дела смета, проект (т. 1 л.д. 113-135).

МКУ «ЖКХ» при подписании указанного договора выступало как заказчик в связи с передачей ему функций технического заказчика от некоммерческой организации «Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области» по договору № 15 о передаче функций технического заказчика от 07.12.2017 (т. 5 л.д. 120-124), что также корреспондируется частью 4 статьи 27 Закона Оренбургской области от 12.09.2013 № 1762/539-V-ОЗ.

В соответствии с пунктами 1.1 указанного договора о передаче функций технического заказчика Фонд передает, а МКУ «ЖКХ» принимает на себя функции технического заказчика по оказанию услуг и (или) выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете (счетах) регионального оператора, включенных в краткосрочный план реализации региональной программы «Проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Оренбургской области, в 2014 - 2043 годах» на 2017- 2019, а именно в части:

- организации и проведения электронного аукциона на проведение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме;

- организации и проведения электронного аукциона на проведение строительного контроля;

- организация и координация услуг и (или) выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома, обеспечение соблюдения требований проектно-сметной документации, технических регламентов, строительных норм и правил, техники безопасности в процессе указанных работ, а также несение ответственности за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектно-сметной документации.

Функции технического заказчика осуществляются на безвозмездной основе (пункт 1.2 договора).

Приложением № 1 к договору о передаче функций технического заказчика стороны согласовали перечень домов: - <...>.

Пунктом 2.4.1 указанного договора указано, что МКУ «ЖКХ» имеет право выступать в качестве истца и ответчика при ведении дел в судах, органах государственного арбитража и надзорных органах в рамках функций технического заказчика.

Согласно пункту 2.2 договора МКУ «ЖКХ» обязуется предоставлять в Фонд для перечисления денежных средств за выполненные строительные, монтажные работы и услуги по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, строительного контроля, выполнения работ по обязательному подтверждению соответствия в форме принятия декларации о соответствии (декларирование соответствия) законченных капитальным ремонтом (заменой) лифтов, лифтового оборудования (при необходимости): - копию поручения;

- копию договора на выполнение работ, оказание услуг по капитальному ремонту;

- акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме № КС-3;

- акты о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченных работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома;

-заявку с указанием точной суммы к перечислению до десятых копеек.

Оплата услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного дома за счет средств фонда капитального ремонта, а также за счет поступивших на этот счет (счета) средств муниципальной поддержки, производится Фондом на основании поручения МКУ «ЖКХ» (пункт 3.1 договора).

В силу пункта 3.3 договора оплата оказанных услуг и (или) выполненных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в течение 45 рабочих дней с момента предоставления документов, указанных в пункте 2.2.9 настоящего договора, и подписания акта (актов) путем перечисления денежных средств на счет исполнителя работ, услуг.

Платежным поручением № 1214 от 15.05.2018 Фонд модернизации перечислил ООО «СКМ» аванс в размере 3 259 386 руб. 52 коп. по поручению МКУ «ЖКХ» (т. 1 л.д. 28).

Согласно актам обследования от 06.06.2018, от 18.09.2018, от 19.11.2018 (т. 1 л.д. 106, 107, 108) зафиксирована необходимость выполнения истцом отраженных в актах работ, в том числе, в целях устранения повреждений.

Истцом представлено письмо от 26.06.2018 (т. 1 л.д. 143) об уведомлении заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и о приостановлении производства работ с 26.05.2018 до согласования дополнительных объемов работ, их стоимости, сроков выполнения путем подписания дополнительного соглашения к договору.

Вместе с тем, указанное письмо не содержит штампа и подписи получателя, в связи с чем, не представляется возможным установить достоверность факта получения письма (аналогичные письма МКУ «ЖКХ» содержат штамп в получении).

Письмом от 05.07.2018 (т. 1 л.д. 149) подрядчик указал заказчику на необходимость оформления дополнительного соглашения на основании актов обследования о необходимости выполнения дополнительных работ.

Не получив от заказчика письменного согласования объемов, видов и цены дополнительных работ, подрядчик самостоятельно составил локально-сметные расчеты на дополнительные работы и направил указанные документы (т. 1 л.д. 10).

По итогу выполнения основных работ подрядчиком составлены следующие документы:

- акт о приемке выполненных работ № 1 от 19.11.2018 (т. 1 л.д. 34-49) и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.11.2018 на сумму 10 757 051 руб. 22 коп. (т. 1 л.д. 54) – подписаны только подрядчиком.

Также составлены аналогичные документы в отношении дополнительных работ:

- акт о приемке выполненных работ № 1 от 19.11.2018 (т. 1 л.д. 31-33) и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.11.2018 на сумму 1 214 554 руб. 05 коп. (т. 1 л.д. 53) – подписаны только подрядчиком;

- акт о приемке выполненных работ № 1 от 19.11.2018 (т. 1 л.д. 50-51) и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.11.2018 на сумму 86 772 руб. 66 коп. (т. 1 л.д. 55) – подписаны только подрядчиком;

- акт о приемке выполненных работ № 1 от 19.11.2018 (т. 11 л.д. 57-58) и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.11.2018 на сумму 867 090 руб. 40 коп. – подписаны только подрядчиком.

Письмом от 13.11.2018 подрядчик уведомил заказчика о готовности объектов к сдаче в эксплуатацию и необходимости создания комиссии для приемки выполненных работ (т. 1 л.д. 11). Указанный документ получен заказчиком нарочно.

Мотивированная позиция относительно замечаний выявленных в ходе проведения 19.11.2018 рабочей комиссии по приемке выполненных работ, представленных актов выполненных работ (КС-2) и справок (КС-3), исполнительной документации составленных с нарушениями и в отсутствии согласования со строительным контролем выражена в письме МКУ «ЖКХ» от 04.12.2018 № 1-25-2/335 (т. 14 л.д. 122).

Согласно акту осмотра от 20.06.2019 (т. 7 л.д. 92-94) в выполненных работах обнаружены многочисленные замечания, подробно указанные в акте. При составлении указанного акта представитель подрядчика присутствовал, подписал его с возражениями.

Не получив от заказчика оплаты выполненных работ, ООО «СКМ» направило в адрес МКУ «ЖКХ» претензию от 23.01.2019 (т. 1 л.д. 9).

МКУ «ЖКХ» в свою очередь 29.07.2019 направило в адрес подрядчика уведомление об одностороннем расторжении договора в связи с неоднократным выявлением заказчиком нарушений качества и технологий выполненных подрядчиком работ, а также в связи с не устранением истцом недостатков работ по акту приемки от 20.06.2019, выявляемых, в том числе, вновь (неоднократность), что подтверждается многочисленными письмами самого истца о неоднократном устранении фактов залитий непосредственно после выполнения работ (т. 4 л.д.105-109).

Не получив оплату по договору, истец ООО «СКМ» обратилось в суд с настоящими исковыми требованиями.

В обоснование встречных исковых требований МКУ «ЖКХ» указало, что пунктом 3.2 предусмотрен срок выполнения работ по договору - в течение 130 календарных дней с даты начала выполнения работ, т.е. до 12.09.2018, однако работы в полном объеме и своевременно не выполнены.

17.06.2019 МКУ «ЖКХ» письмом № 01-25-2/291 уведомило ООО «СКМ» о необходимости направить представителя для участия в приемке работ по капитальному ремонту многоквартирного дома № 70 по ул. Чкалова г. Оренбурга 20.06.2019.

Акт приемки работ (с указанием выявленных в процессе приемки работ замечаний) составлен 20.06.2019 при участии ООО «СКМ».

Неисполнение подрядчиком требований пункта 3.2 договора предусматривает ответственность в виде пени за просрочку выполнения работ.

В связи с изложенным, в адрес подрядчика была направлена претензия от 01.07.2019 № 01-25-2/310 с требованием об оплате в добровольном порядке суммы пени, однако оставлена ответчиком без удовлетворения.

Также, согласно пункту 10.7.6 договора за неисполнение и/или ненадлежащее выполнение подрядчиком условий договора, влекущее за собой расторжение договора в соответствии с пунктом 11.4 договора, подрядчик уплачивает заказчику однократно штраф в размере 10% от стоимости работ по договору согласно разделу 4 договора.

Претензионные требования, указанные в уведомлении об одностороннем расторжении договора от 01.07.2019 № 01-25-2/310 об оплате в добровольном порядке суммы штрафа оставлены ООО «СКМ» без удовлетворения.

При разрешении настоящего спора, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии на стороне МКУ «ЖКХ» задолженности в размере стоимости качественно выполненных истцом работ по результатам экспертного заключения (т. 12 л.д. 8-135), за вычетом разницы между стоимостью предусмотренного договором и фактически использованного материала, которая не может являться экономией подрядчика.

При этом суд, руководствуясь абзацем 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что в договоре отсутствуют сведения о том, что МКУ «ЖКХ» выполняет функции технического заказчика, учитывая также, что пунктом 5.1.9 указанного договора обязанность по оплате выполненных подрядчиком работ возложена на МКУ «ЖКХ», обязанной стороной для истца выступает именно МКУ «ЖКХ», как сторона по договору, которой Фондом делегированы соответствующие полномочия. Из текста договора подряда от 16.07.2018 не следует, что им установлены какие либо обязательства Фонда перед подрядчиком. Таким образом, именно на МКУ «ЖКХ» возложена обязанность по совершению действий, направленных на оплату выполненных истцом работ за счет средств Фонда, путем предоставления соответствующих документов в адрес Фонда, поименованных в пункте 2.2 договоров о передаче функций технического заказчика.

Удовлетворяя встречные исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из доказанности факта ненадлежащего выполнения подрядчиком условий договора, влекущее за собой расторжение договора, начисления штрафа и пени.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке, предусмотренном статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

В соответствии с пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок.

Из материалов дела следует, что правоотношения сторон возникли из договора, который по своей правовой природе является договором подряда, соответственно, подлежит регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда являются предмет договора, начальный и конечный сроки выполнения работ.

Действительность и заключенность договора сторонами не оспариваются (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в силу чего апелляционный суд приходит к выводу о возникновении между сторонами правоотношений, вытекающих из договора подряда.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу положений статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Судом первой инстанции установлено, что истец выполнил принятые на себя обязательства по договору подряда, что подтверждается представленными в материалы дела документами:

Также составлены аналогичные документы в отношении дополнительных работ:

Мотивированная позиция относительно замечаний выявленных в ходе проведения 19.11.2018 рабочей комиссии по приемке выполненных работ, представленных актов выполненных работ (КС-2) и справок (КС-3), исполнительной документации, составленных с нарушениями и в отсутствии согласования со строительным контролем, выражена в письме МКУ «ЖКХ» от 04.12.2018 № 1-25-2/335 (т. 14 л.д. 122).

Как указывает МКУ «ЖКХ» после мотивированной позиции ответчика относительно замечаний выявленных в ходе проведения 19.11.2018 рабочей комиссии по приемке выполненных работ, представленных актов выполненных работ (КС-2) и справок (КС-3), исполнительной документации составленных с нарушениями и в отсутствии согласования со строительным контролем, выраженной в письме МКУ «ЖКХ» от 04.12.2018 № 1-25-2/335 (т. 14 л.д. 122), истцом не представлено доказательств вторичной сдачи работ.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.200 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ.

Вместе с тем, из разъяснений, содержащихся в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При этом подрядчик должен известить заказчика о завершении работ по договору и вызвать его для участия в приемке результата работ (по аналогии услуги).

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты (пункт 14 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненной работы, недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных работ, определением суда от 08.09.2020 по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось судебному эксперту Федерального бюджетного учреждения Самарской лаборатории судебной экспертизы (Оренбургский филиал) (ФИО1 либо ФИО2).

Перед экспертами судом были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли объемы и стоимость работ, указанные, в актах выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 19.11.2018 на сумму 10 757 051,22 руб., № 1 от 19.11.2018 на сумму 1 214 554,05 руб., № 1 от 19.11.2018 на сумму 867 090,40 руб., № 1 от 19.11.2018 на сумму 86 772,66 руб. фактически выполненным работам по договору № РТС256А180157(Д) от 16.04.2018 на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту кровли на объекте по адресу <...>? Если допущены завышения объемов, задвоения одних и тех же работ, занижения, а также стоимости, то насколько, с указанием данных несоответствий?

2) Соответствует ли действующим СНиПам качество примененных строительных материалов и изделий, подтвержденное сертификатами соответствий, приложенных в составе исполнительной документации по договору № РТС256А180157(Д) от 16.04.2018? Какие материалы по договору № РТС256А180157(Д) от 16.04.2018, в каких количествах были заменены с указанием наименования, количества и стоимости? Как замененные материалы влияют или могут повлиять на годность и прочность результата работ по договору № РТС256А180157(Д) от 16.04.2018?

3) Правильно ли использованы расценки в соответствии с условиями контракта в актах выполненных работ № 1 от 19.11.2018 на сумму 1 214 554,05 руб., № 1 от 19.11.2018 на сумму 867 090,40 руб., № 1 от 19.11.2018 на сумму 86 772,66 руб., если допущены завышения (занижения), то насколько?

4) Соответствуют ли объемы работ, указанные, в актах выполненных работ по форме КС-2, № 1 от 19.11.2018 на сумму 1 214 554,05 руб., № 1 от 19.11.2018 на сумму 867 090,40 руб., № 1 от 19.11.2018 на сумму 86 772,66 руб. работам, указанным в акте обследования дополнительных работ № 1 от 06.06.2018 и внесенным МКУ «ЖКХ» письмом № 1-25-2/211 от 28.08.2018 (с приложениями на 4 страницах по спорному адресу), изменениям в проектную документацию по выполнению работ по договору № РТС256А180157(Д) от 16.04.2018? Возможно ли было выполнение работ по акту № 1 от 19.11.2018 на сумму 10 757 051 руб. 22 коп. без проведения работ по актам, указанным в п. 4 вопросов?

Согласно представленному заключению эксперта (т. 12 л.д. 8-135):

- по первому вопросу: стоимость фактически выполненных работ согласно представленным актом выполненных работ в ценах на 4 квартал 2016 года составляет 11 973 184 руб. 11 коп. (уже за минусом суммы несоответствий (отступлений, завышений) в денежном выражении в ценах на 4 квартал 2016 года 952 284 руб. 22 коп.) (т. 12 л.д. 84).

- по второму вопросу с учетом письменного ответа эксперта (т. 13 л.д. 42-43): наплавляемый рулонный материал Унифлекс ЭКП в количестве 6531, 07м2 стоимостью 1 327 276 руб. 51 коп. заменен на наплавляемый рулонный материал Эластоизол - Бизнес ЭКП, а наплавляемый рулонный материал Унифлекс ТПП в количестве 6616, 71 кв. м стоимостью 900 001 руб. 49 коп. заменен на наплавляемый рулонный материал Эластоизол - Бизнес ТПП количестве 6616, 71 кв. м.

По данным сравнительной таблицы технических характеристик материалов Эластоизола – бизнес с Унифлeкcом все технические характеристики совпадают, кроме температуры хрупкости вяжущего С0 не выше Эластоизола – бизнес -30; Унифлeкc-25, то есть у Эластоизола – бизнес показатель выше на 5 градусов, что является лучшим показателем, что свидетельствует о том, что замененные материалы Эластоизол-ЭКП и Эластоизол - Бизнес ТПП были пригодны для производства работ по устройству кровель плоских из наплавляемых материалов по договору № А180157(Д) от 16.04.2018, а так же кровельное покрытие пригодно для дальнейшей эксплуатации жилого дома (т. 12 л.д. 85).

Определение фактической стоимости материалов Эластоизола - Бизнес ЭКП и Эластоизола - Бизнес ТПП используемых Подрядчиком по Договору №РТС256А180157(Д) от 16.04.2018 на выполнение СМР по капитальному ремонту крыши МКД, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Чкалова, дом №70, не представилось возможным по следующим причинам:

- в акте приемке выполненных работ на сумму 10 757 051,22 рубль, заложены расценки на наплавляемый рулонный материал Унифлекс ЭКП и Унифлекс ТПП, согласно ЛСР. То есть стоимость Эластоизола - Бизнес ЭКП и Эластоизол - Бизнес ТПП в акте не указана;

- в представленных документах информация о стоимости, по которой Подрядчиком приобретались Эластоизол-Бизнес ЭКП и Эластоизол - Бизнес ТПП, отсутствует;

- в сметно-нормативной базе стоимость Эластоизола - Бизнес ЭКП и Эластоизол - Бизнес ТПП отсутствует.

- при отсутствии расценок в сметно-нормативной базе, согласно пункта 4.2 МДС81-35.2004 от 05.03.2004 - «Методические указания по определению стоимости строительной продукции на территории РФ», допускается применение расценок со схожими техническими характеристиками.

- в связи с тем, что технические характеристики Унифлекса и Эластоизола-Бизнес схожи, допускается применение расценки на наплавляемый рулонный материал Унифлекс ЭКП и Унифлекс ТПП вместо Эластоизола -Бизнес.

Определение стоимости выполненных работ исходя из конъюнктуры рыночных цен, коммерческих предложений в отношении фактически примененного подрядчиком материала «Эластоизол-Бизнес, считает не корректным по следующим причинам:

- в определении суда стояли вопросы по определению фактической стоимости строительства по договору № РТС256А180157(Д) от 16.04.2018, т.е. согласно актам приемки выполненных работ, которые составляются на основании проектно-сметной документации (ЛСР), что является сметной стоимостью строительства. Рыночная стоимость материалов может не отражать фактическую стоимость примененных материалов.

Согласно «Методическим рекомендациям по производству судебных строительно-технических экспертиз» ФИО3 Минюста России 2012г., при расчете стоимости фактически выполненных работ, необходимо пользоваться условиями договора и МДС81-35.2004 от 05.03.2004.

Таким образом, эксперт считает применение расценки по стоимости материала марки «Унифлекс» (применительно по схожим техническим характеристикам) вместо Эластоизола-Бизнес обоснованным.

Определение стоимости фактически выполненных работ по договору № РТС256А180157(Д) от 16.04.2018 на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту кровли на объекте по адресу <...>, с учетом рыночной стоимости наплавляемого рулонного материала Эластоизола-Бизнес, возможно в рамках дополнительной строительно-технической экспертизы (т. 13 л.д. 42, 43).

По третьему вопросу (т. 12 л.д. 85): расценки в актах приемки выполненных работ № 1 от 19.11.2018 на сумму 1 214 554, 05 руб., № 1 от 19.11.2018 на сумму 867 090,40 руб., № 1 от 19.11.2018 на сумму 86 772, 66 руб. применены в соответствии с условиями контракта в уровне цен 4 квартала 2016 года. По видам и объемам работ, а также по их стоимости есть отступления от договора от 16.04.2018 (см. таблицы №№ 2,3,4 исследовательской части первому вопросу).

По четвертому вопросу (т. 12 л.д. 86-87): экспертом выявлено несоответствие по позициям, завышение объемов работ; виды работ указанные в актах по дополнительно выполненным работам носят скрытый характер и при проведении натурного осмотра объекта, завершенного ремонтом, не были определены. Необходимость в выполнении дополнительных работ, при их наличии, обусловлено требованиями строительных норм и правил, без которых невозможно завершение технологической цепочки строительства по основному локально-сметному расчету.

Таким образом, определение возможности проведения работ по акту № 1 от 19.11.2018 на сумму 10 757 051 руб. 22 коп., без проведения дополнительных работ по актам, указанным в пункте 4 вопросов, устанавливается судебно-следственным путем.

Таким образом, судебной экспертизой установлен фактический объем и стоимость качественно выполненных работ, определена стоимость произведенных дополнительных работ, при этом установлено использование материала для ремонта крыши, не предусмотренного сметой, но имеющего лучшие технические характеристики.

Согласно представленному экспертному заключению (т. 12 л.д. 6-135, л.д. 84) стоимость фактически выполненных работ согласно представленным актом выполненных работ в ценах на 4 квартал 2016 года составляет 11 973 184 руб. 11 коп. (уже за минусом суммы несоответствий (отступлений, завышений) в денежном выражении в ценах на 4 квартал 2016 года 952 284 руб. 22 коп.) (т. 12 л.д. 84) (данный размер не превышает 15 % предел, установленный п. 222 постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 и п. 11.1 договора).

На основании исследования и оценки экспертного заключения установлено, что заключение является полным и обоснованным, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, экспертом дана подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключение по форме и содержанию соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции на основании исследования и оценки имеющихся в деле доказательств сделан вывод о том, что общая стоимость фактически выполненных истцом работ составила 11 973 184 руб. 11 коп.

Однако, по мнению суда первой инстанции данная стоимость подлежит уменьшению на 603 102 руб., составляющих разницу между стоимостью заложенного сметой материала «Эластоизол-Бизнес» и использованного истцом материала «Унифлекс».

Между тем, судебная коллегия, не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (пункт 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Экономия подрядчика подразумевает выгоду подрядчика, получаемую им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены проектной документацией, а не вызваны сокращением проектных объемов работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых и завышением расценок при составлении сметной документации.

Так, условиями заключенного договора в числе прочего предусмотрено, что подрядчик принимает на себя обязательства:

- по выполнению комплекса работ по капитальному ремонту объекта в соответствии с требованиями и условиями договора, ТЗ в приложении № 12 к договору, СД, НПА в установленные договором сроки и на основании утвержденной стоимости работ (пункт 2.1);

- пункта 10 приложения № 12 к договору отдельные требования к (применению материалов: требования и характеристики применяемых материалов см. в приложении Б к данному техническому заданию. При производстве работ на объекте возможно применение материалов с характеристиками, не ниже заявленных, без согласования с заказчиком.

Судебная экспертиза подтвердила, что использованный истцом материал, рулонного покрытия марки «Унифлекс» (ТПП, ЭКП) по характеристикам не ниже, чем у материала рулонного покрытия марки «Эластоизол-Бизнес» (ТПП, ЭКП), предусмотренного договором, то есть в соответствии с п. 10 приложения № 12 к договору истец мог его применять без согласования с заказчиком.

На запрос суда экспертной организацией в материалы дела был предоставлен ответ №2358/10-3 от 11.08.2021, в котором эксперт обосновывает применение договорной стоимости кровельного материала Унифлекс для расчета стоимости используемого материала Эластоизол тем, что технические характеристики материалов схожи и это допускается п. 4.2 МДС 81-35.2004 от 05.03.2004.

Со своей стороны ООО «СКМ» указывало, что фактическая экономия подрядчика в связи с иной рыночной стоимостью замененного материала, при этом без потери качества, должна оплачиваться в соответствии с правилами ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако суд первой инстанции принял позицию ответчика, предоставившего расчет разницы между рыночной стоимостью материала Унифлекс и материала Эластоизол. При этом суд первой инстанции указал, что применение более дешевого материала, не является экономией подрядчика.

Подрядчик может использовать такие материалы, оборудование, технологию производства, которые позволяют уменьшить его расходы на выполнение работ. Это стимулирует подрядчика на использование прогрессивных технологий производства работ, на снижение издержек производства.

Поэтому экономия подрядчика может быть обусловлена меньшей стоимостью материалов и оборудования при условии, что в договоре предусмотрена возможность замены материала.

А пунктом 10 Технического задания в приложении №12 к договору предусмотрена возможность применения материалов с характеристиками, не ниже заявленных, без согласования с заказчиком.

Исходя из смысла вышеуказанных правовых норм, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что применение расценки по стоимости материала марки «Унифлекс» (применительно по схожим техническим характеристикам) вместо Эластоизола-Бизнес обоснованно.

Из заключения эксперта также следует, что используемый материал лучше по техническим характеристикам и применительно к п. 10 приложения № 12 к договору.

При этом, МКУ «ЖКХ» не доказало, что использование подрядчиком материала меньшей стоимости привело к ухудшению качества результата радот.

В связи с чем, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в заявленном размере – 8 713 797 руб. 59 коп. (11 973 184 руб. 11 коп. общей стоимости фактически выполненных истцом работ - аванс в размере 3 259 386 руб. 52 коп.).

Доводы апелляционной жалобы МКУ «ЖКХ» о том, что надлежащим ответчиком в рамках настоящего спора в силу положений статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации является Фонд, в связи с чем оснований для взыскания суммы задолженности с МКУ «ЖКХ» не имеется, рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными на основании следующего.

Из материалов дела следует, что между МКУ «ЖКХ» и Фондом заключен договор от 07.12.2017 № 15 о передаче функций технического заказчика (т. 5 л.д. 120-124), согласно пункту 1.1 которого Фонд передает, а МКУ «ЖКХ» принимает на себя функции технического заказчика по оказанию услуг и (или) выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете (счетах) регионального оператора, включенных в краткосрочный план реализации региональной программы «Проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Оренбургской области, в 2014 - 2043 годах» на 2017- 2019, а именно в части:

- организации и проведения электронного аукциона на проведение строительного контроля;

Функции технического заказчика осуществляются на безвозмездной основе (пункт 1.2 договора).

- копию договора на выполнение работ, оказание услуг по капитальному ремонту;

-заявку с указанием точной суммы к перечислению до десятых копеек.

В силу пункта 3.3 оплата оказанных услуг и (или) выполненных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в течение 45 рабочих дней с момента предоставления документов, указанных в пункте 2.2.9 настоящего договора, и подписания акта (актов) путем перечисления денежных средств на счет исполнителя работ, услуг.

Таким образом, действительно, как указывает истец, на основании указанных договоров Фонд передал МКУ «ЖКХ» функции технического заказчика по оказанию услуг и (или) выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов.

Между тем, из материалов дела не следует, что ООО «СКМ» было известно о наличии указанного договора.

В соответствии с пунктом 5.1.9 договора подряда от 07.12.2017 № 15, заключенного между МКУ «ЖКХ» и ООО «СКМ», в обязанности МКУ «ЖКХ» входит оплата выполненных подрядчиком работ согласно разделу 4 договора.

На основании пункта 4.8 названного договора перечисление авансового платежа осуществляется Фондом на основании поручения заказчика, которым в данном случае выступает МКУ «ЖКХ».

При этом в тексте договора подряда от 07.12.2017 отсутствуют сведения о том, что МКУ «ЖКХ» выступает в качестве технического заказчика.

В силу абзаца 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как разъяснено в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, другими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Таким образом, проанализировав буквальное содержание условий договора подряда от 07.12.2017, приняв во внимание то обстоятельство, что в договоре отсутствуют сведения о том, что МКУ «ЖКХ» выполняет функции технического заказчика, учитывая также, что пунктом 5.1.9 указанного договора обязанность по оплате выполненных подрядчиком работ возложена на МКУ «ЖКХ», суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обязанной стороной для истца выступает именно МКУ «ЖКХ», как сторона по договору, которой Фондом делегированы соответствующие полномочия.

Из текста договора подряда от 07.12.2017 не следует, что им установлены какие-либо обязательства Фонда перед подрядчиком.

При этом доводы апелляционной жалобы со ссылкой на раздел 4 договора от 07.12.2017 подлежат отклонению, поскольку разделом 4 названного договора регламентирован лишь порядок оплаты - путем выставления поручений заказчиком Фонду. При этом обязанность по оплате выполненных работ в соответствии с пунктом 5.1.9 договора возложена именно на МКУ «ЖКХ», выступающего заказчиком в рамках заключенного с истцом договора.

Таким образом, именно на МКУ «ЖКХ» возложена обязанность по совершению действий, направленных на оплату выполненных истцом работ за счет средств Фонда, путем предоставления соответствующих документов в адрес Фонда, поименованных в пункте 2.2 договоров о передаче функций технического заказчика.

С учетом изложенного, МКУ «ЖКХ» является надлежащим ответчиком в рамках настоящего спора, в связи с чем, именно с него подлежит взысканию задолженность по оплате выполненных истцом работ.

Относительно встречных исковых требований МКУ «ЖКХ» к ООО «СКМ» о взыскании 4 139 420 руб. 39 коп., из которых 3 052 958 руб. 22 коп. пени за период с 13.09.2018 по 20.06.2019, 1 086 462 руб. 17 коп. штраф по пункту 4.1 договора № РТС256А180157(Д) суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 3.2 договора, срок выполнения работ по договору - в течение 130 календарных дней с даты начала выполнения работ, т.е. до 12.09.2018, однако работы в полном объеме и своевременно не выполнены.

В силу пункта 10.7.4 договора, за просрочку срока окончания выполнения работ, а также начала каждого этапа производства работ в соответствии с утвержденным календарным планом выполнения работ по объекту в соответствии с пунктом 3.3 договора, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости работ по объекту согласно разделу 4 договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств по договору.

На основании пункта 3.4 договора датой фактического завершения выполнения работ по объекту считается дата подписания заказчиком акта приемки работ по капитальному ремонту.

Сопроводительное письмо от 22.11.2018 № 56.4-1608 (с приложениями) ООО «СКМ» о направлении актов выполненных работ (КС-2) и справок (КС-3) получено МКУ «ЖКХ» 22.11.2018 (т. 1 л.д. 10).

Мотивированная позиция относительно замечаний выявленных в ходе проведения 19.11.2018 рабочей комиссии по приемке выполненных работ, представленных актов выполненных работ (КС-2) и справок (КС-3), исполнительной документации, составленных с нарушениями и в отсутствии согласования со строительным контролем, выражена в письме МКУ «ЖКХ» от 04.12.2018 № 1-25-2/335 (т. 14 л.д. 122).

При этом, судебная коллегия отмечает, что данное письмо было направлено МКУ «ЖКХ» в адрес ООО «СканСориум».

Согласно акту осмотра от 20.06.2019 (т. 7 л.д. 92-94) в выполненных работах обнаружены многочисленные замечания, подробно указанные в акте.

Акт осмотра (с указанием выявленных в процессе приемки работ замечаний) составлен 20.06.2019 при участии ООО «СКМ», которое данный акт подписало с замечаниями.

При этом судебная коллегия отмечает, что на исследование эксперту были представлены:

Экспертным заключением установлено, стоимость фактически выполненных работ согласно представленным актам выполненных работ в ценах на 4 квартал 2016 года составляет 11 973 184 руб. 11 коп. (уже за минусом суммы несоответствий (отступлений, завышений) (т. 12 л.д. 6-135, л.д. 84).

Кроме того, экспертное заключение не содержит выводов о некачественном выполнении ООО «СКМ» работ, перечисленных в актах выполненных работ.

Доказательств того, что какие-либо работы выполнялись подрядчиком на объекте после 19.11.2018 МКУ «ЖКХ» в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При этом, акт осмотра с замечаниями составлен МКУ «ЖКХ» только 20.06.2019, то есть спустя 7 месяцев с момента получения актов выполненных работ и исполнительной документации.

Более того, по своей форме данный акт также не соответствует акту приемки выполненных работ, и подписан ООО «СКМ» с возражениями.

Актом проверки Контрольной комиссии саморегулируемой организации Ассоциация «Альянс Строителей Оренбуржья» от 26.11.2018 установлено, что работы ООО «СКМ» завершены 08.09.2018 (6, л.д. 143-145).

В связи с чем, судебная коллегия соглашается с доводом ООО «СКМ» о том, что сроком окончания выполнения работ является 19.11.2018, то есть дата составления актов выполненных работ.

Поскольку срок выполнения работ установлен договором – 12.09.2018, то неустойка за нарушение сроков выполнения работ подлежит начислению за период с 13.09.2018 по 19.11.2018 и составит 651 877 руб. 30 коп.

Таким образом, встречные исковые требования о взыскании неустойки подлежат частичному удовлетворению – в сумме 651 877 руб. 30 коп.

В удовлетворении остальной части данного требования в сумме 401 080 руб. 92 коп. следует отказать.

ООО «СКМ» заявлено о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), установленная законом или договором неустойка может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 71 Постановления № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 73, 74 названного Постановления № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 75 Постановления № 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 77 Постановления от 24.03.2016 № 7).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Приведенные заявителем апелляционной жалобы доводы не свидетельствуют о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства.

ООО «СКМ» является коммерческой организацией и наряду с другими участниками гражданского оборота несет коммерческие риски при осуществлении предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Стороны свободны в определении условий договора в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, и ответчик, заключая договор, был осведомлен о размере ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Заключая договор подряда, ООО «СКМ» согласилось с условиями данного договора и, подписав его, приняло на себя обязательства по его исполнению.

Какого-либо спора или разногласий по условию о размере неустойки, либо основаниям применения неустойки у сторон при заключении договоров не имелось.

При заключении договоров ООО «СКМ» должно было осознавать возможность наступления последствий в виде применения меры гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств.

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчиком в рассматриваемом случае не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный договором размер неустойки (0,1%) соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке для расчета неустойки и признается судебной практикой, при отсутствии доказательств обратного, адекватной мерой ответственности за нарушение договорных обязательств.

Доказательств того, что взыскиваемая неустойка может привести к получению МКУ «ЖКХ» необоснованной выгоды, ООО «СКМ» также не представлено.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что взыскиваемая неустойка должна компенсировать возникшие у кредитора негативные последствия, не является безусловным основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Ответчик, ссылаясь на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», считает, что процент неустойки чрезмерно высок и должен быть определен из двукратной ключевой ставки Банка России.

Однако, как указано выше, предусмотренное статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации право суда на снижение неустойки обусловлено компенсационным характером неустойки и реализуется исключительно по заявлению стороны и в случае явной несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Исходя из смысла указанных разъяснений, судам предоставлено право на основании заявления ответчика снизить размер неустойки, взыскиваемой с нарушителя. При этом определение размера неустойки может быть произведено с использованием двукратной ключевой ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период нарушения обязательства.

Вместе с тем, данными разъяснениями не исключается определение соразмерной последствиям нарушения обязательства суммы неустойки в ином размере с учетом конкретных обстоятельств дела. Изложенное в абзаце 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 разъяснение в отношении критериев соразмерности неустойки, исходя из двукратной ключевой ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения, носит рекомендательный характер и не предполагает обязанность суда во всех случаях снижать неустойку до указанного размера.

Судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что в результате частичного удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки, сумма неустойки составила 651 877 руб. 30 коп., что на 401 080 руб. 92 коп. меньше чем было заявлено первоначально.

В связи с чем доводы апелляционной жалобы о чрезмерности предъявленной к взысканию неустойки подлежат отклонению.

Истцом по встречному иску также заявлены требования о взыскании штрафа в размере 1 086 462 руб. 17 коп.

МКУ «ЖКХ» в обоснование встречного искового заявления приводит доводы о наличии фактов залития квартир в 2019 году – в период непосредственной эксплуатации крыши после окончания ремонта.

В подтверждение данного довода истец по встречному иску указывает на письма ООО «СКМ», свидетельствующие о возмещении ущерба, причиненного в результате залития квартир (от 04.02.2019 № 56.4-103, от 19.03.2019 № 56.4-256, от 22.04.19 № 56.4-409).

Между тем, ни в самих письмах, ни в заявлении от жильцов не указана дата, по состоянию на которую было зафиксировано проникновение влаги в квартиры.

Несмотря на отсутствие доказательств залития квартир в 2019 году, в период непосредственной эксплуатации крыши, суд необоснованно делает вывод о доказанности указанного довода в обоснование правомерности расторжения договора подряда.

В апелляционной жалобе ООО «СКМ» указало, что на самом деле акты о залитии квартир составлялись в 2018 году в период проведения работ, а уведомления об урегулировании убытков с собственниками квартир направлялись ответчику в 2019 году.

В подтверждения данного довода ООО «СКМ» представило копии писем с приложением актов (электронные материалы дела – т. 15, л.д. 65).

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2022 МКУ «ЖКХ» было предложено представить в суд апелляционной инстанции: доказательства залития квартир в доме № 70 по ул. Чкалова в г. Оренбурге после 13.11.2018 с доказательством направления данных документов в адрес ООО «СКМ».

09.06.2022 от МКУ «ЖКХ», во исполнение определения суда, поступили документы в копиях, в подтверждение факта залития квартир в доме №70 по ул. Чкалова в г. Оренбурге после 13.11.2018 (вх. № 29053 от 06.06.2022): письмо некоммерческой организации «Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области» №908/22 от 10.02.2022 в адрес МКУ «ЖКХ» и ООО УК «Ангара», письма ООО УК «Ангара» от 22.10.2021, 07.02.2022, в адрес некоммерческой организации «Фонд модернизации жилищно-коммунального хозяйства Оренбургской области» и УЖКХ Администрации г. Оренбурга, акт осмотра, фотоматериалы, заявление жильцов квартир от 26.11.2018, письма ООО «СКМ» от 22.04.2019,от 19.03.2019, от 04.02.2019 в адрес МКУ «ЖКХ», письмо МКУ «ЖКХ» от 18.11.2021 в адрес ООО «СКМ».

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что представленный среди документов акт осмотра и фотография к нему являются нечитаемыми копиями.

В связи с чем, достоверно установить содержание акта не представляется возможным.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022 МКУ «ЖКХ» было предложено представить в суд апелляционной инстанции: читаемые копии акта осмотра и фотографии к нему, направленные в суд апелляционной инстанции во исполнение определения от 19.05.2022; акты залития квартир №№ 247, 249, 248, 250, перечисленных в заявлении жильцов от 26.11.2018.

МКУ «ЖКХ» определения апелляционного суда не исполнило.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с доводом ООО «СКМ» о том, что МКУ «ЖКХ» не представило доказательств залития квартир в связи с ненадлежащим качеством выполненных ООО «СКМ» работ.

Ссылка МКУ «ЖКХ» на письма ответчика по встречному иску от 22.04.2019, от 19.03.2019, от 04.02.2019 признаются судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку данные письма, датированные 2019 годом, лишь подтверждают факт компенсации ООО «СКМ» ущерба собственникам квартир, залитие которых заактировано до 18.11.2018, то есть до даты окончания выполнения работ.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В арбитражном процессе молчание означает согласие с позицией другой стороны. Поэтому заявление имеющихся возражений должно быть своевременным, в отсутствие неуважительных причин необоснованного процессуального бездействия по нереализации процессуальных прав, в отсутствие неисполнения процессуальных обязанностей.

В данном случае такая своевременность и уважительность на стороне МКУ «ЖКХ» не установлена.

Кроме того, в силу недопущения таких обстоятельств Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации закрепляет понятие процессуального бездействия в отсутствие уважительных причин, и отнесение неблагоприятных последствий такого бездействия именно на ту сторону, которая его допустила, но не на другую сторону.

МКУ «ЖКХ» надлежащим образом извещено о начавшемся судебном процессе, что им не оспаривается, и могло, и должно было осознавать те неблагоприятные процессуальные последствия, которые обусловлены его процессуальным бездействием, однако, несмотря на это, процессуальные права, принадлежащие ему, не реализовал.

Следовательно, с учетом процессуального равенства сторон, принципа состязательности арбитражного процесса, соответствующие неблагоприятные процессуальные риски относятся именно на истца и не могут быть переложены на ответчика.

Арбитражный процесс основан на принципе состязательности сторон, на отсутствии преимуществ одной стороны перед другой, на отсутствии преобладающего значения доказательств одной стороны перед доказательствами другой стороны, а также на отсутствии принципа заведомо критической оценки доказательств представленной стороной при наличии возражений по ним другой стороны, при отсутствии документального подтверждения таких возражений.

Процессуальная активность участника арбитражного процесса также является правом лица, участвующего в деле, однако, отсутствие реализации процессуальных прав, иные формы процессуального бездействия в отсутствие уважительных причин, влекут неблагоприятные последствия для такого лица, поскольку арбитражный суд не только гарантирует сторонам равноправие, но и обеспечивает их состязательность.

Так же как и равноправие, состязательность является общеправовой ценностью и отражена в Конституции Российской Федерации (статья 123).

Смысл этого принципа состоит в том, что стороны в процессе являются совершенно самостоятельными субъектами, действующими осознанно и на свой риск. Все, что делают стороны, направлено на реализацию их законного интереса, в той мере, в какой стороны его понимают. Какое-либо руководство со стороны суда поведением сторон, исходящими от сторон документами и действиями запрещается.

Юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (пункт 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации) и несут соответствующие риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности с учетом ее легального определения, закрепленного в абзаце 3 пункта 1 статьи 2 данного Кодекса.

Акт осмотра от 20.06.2019, не может быть принят как основание для расторжения договора по причине неоднократного несоблюдения подрядной организацией требований к качеству услуг и (или) работ и (или) технологии проведения работ), поскольку он не в период выполнения работ, подписан подрядчиком с возражениями и не подтвержден иными доказательствами.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, обосновывающие расторжение договора по причине неоднократного (2 и более раза в течение месяца) несоблюдения подрядной организацией требований к качеству услуг и (или) работ и (или) технологии проведения работ - в действительности не подтверждено материалами дело в связи с отсутствием соответствующих фактов.

Целями любой приемки является проверка качества с возможным установлением недостатков, решение вопроса о существенности/несущественности/устранимости недостатков, определение стоимости фактически выполненных работ, подлежащих оплате подрядчику в соответствии со сметой.

Фактически результат работ по замене кровли многоквартирного дома по ул. Чкалова, 70 был передан заказчику в ноябре 2018 года, кровля выполняла свои защитные функции на протяжении зимы-весны 2018-2019 года.

После указанной даты работы ООО «СКМ» на объекте не проводились, обратного истцом по встречному иску не доказано.

Таким образом, односторонний отказ от договора, заявленный МКУ «ЖКХ», не имеет правового значения, поскольку был заявлен после выполнения ООО «СКМ» всех работ по договору и после подачи искового заявления по настоящему делу.

Обязательства по договору у ООО «СКМ» по части выполнения работ прекратились после их сдачи.

Следовательно, одностороннее расторжение договора со стороны МКУ «ЖКХ» нельзя признать обоснованным, поскольку неоднократное нарушение требований по качеству выполненных работ документально не подтверждено.

В связи с чем, начисление штрафа в сумме 1 086 462 руб. 17 коп. на основании пункта 10.7.6 договора произведено МКУ «ЖКХ» неправомерно.

В указанной части встречный иск также не подлежит удовлетворению.

Из положений статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что для зачета по одностороннему заявлению необходимо, чтобы встречные требования являлись однородными, срок их исполнения наступил (за исключением предусмотренных законом случаев, при которых допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил).

Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (статьи 154, 156, 410 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В системе действующего правового регулирования зачет встречного однородного требования представляет собой случай прекращения обязательств. Условия прекращения обязательства зачетом определены статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, к которым относится встречность, однородность и наступление срока исполнения обязательств, предъявленных к зачету.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 14 Постановления № 6).

Согласно пункту 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации не требует, чтобы предъявляемое требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида.

В силу пункта 12 Постановления № 6 критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков.

Как следует из разъяснений пункта 19 Постановления № 6, если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск.

Кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований.

В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Исходя из системного толкования приведенной выше нормы права и разъяснений Постановления № 6, независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, подписания акта о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а тогда, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом (определение Верховного Суда РФ от 02.02.2021 № 307-ЭС20-16551).

Как указано в пункте 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, предъявление встречного иска, направленного к зачету первоначальных исковых требований, является, по сути, тем же выражением воли стороны, оформленным в исковом заявлении и поданном в установленном процессуальным законодательством порядке.

Изменение порядка оформления такого волеизъявления – подача искового заявления вместо направления заявления должнику/кредитору – не должно приводить к изменению момента прекращения обязательства, поскольку предусмотренные статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации основания для зачета (наличие встречных однородных требований и наступление срока их исполнения) остаются прежними.

В ином случае материальный момент признания обязательства по договору прекращенным ставится в зависимость от процессуальных особенностей разрешения спора, на которые эта сторона повлиять не может.

В силу разъяснений пункта 15 Постановления № 6 обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Например, если срок исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о зачете.

Если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) и (или) неустойка (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом. Если проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) и (или) неустойка (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) были уплачены за период с момента, когда зачет считается состоявшимся, до момента волеизъявления о зачете, они подлежат возврату.

При проведении зачета встречных исковых требований и судебных издержек арбитражный суд, исходя из положений части 5 статьи 3, части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуется порядком, установленным статьей 319 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому в первую очередь погашаются издержки кредитора по получению исполнения, затем – проценты, являющиеся платой за пользование денежными средствами (например, статьи 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации), далее – сумма основного долга, а в оставшейся части – неустойка и проценты, представляющие собой меры гражданско-правовой ответственности.

При этом для целей определения периода начисления процентов и неустоек принимается во внимание, что производимый судом зачет носит ретроактивный характер: встречные требования считаются погашенными в момент, когда наступает срок исполнения более позднего из них.

Названные обстоятельства подлежат отражению в мотивировочной части решения суда. Оставшаяся после проведения зачета сумма указывается судом в резолютивной части судебного акта с разбивкой на проценты по договору, основной долг, пени и проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенных выше норм материального права, разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обязательства по оплате выполненных работ возникли позднее, чем требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, следовательно, на период взыскания неустойки дата произведения зачета не влияет.

В результате зачета исковых требований с МКУ «ЖКХ» в пользу ООО «СКМ» подлежит взысканию сумма в размере 8 061 920 руб. 29 коп. (8 713 797 руб. 59 коп. – 651 877 руб. 30 коп.).

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Для проведения судебной экспертизы обществом «СКМ» на депозитный счет суда перечислены 120 000 руб.: 38 000 руб. платежным поручением № 750 от 25.03.2019, 22 000 руб. платежным поручением № 2880 от 04.09.2019, 60 000 руб. платежным поручением № 1306 от 20.07.2020.

Согласно части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с лицевого счета арбитражного суда.

Кроме того, распределяя расходы по оплате экспертизы, суд принимает во внимание, каким образом действие лиц участвующих в деле повлияли на принятие итогового судебного акта по делу.

Согласно акту (т. 12, л.д. 3) стоимость экспертизы № 2358/10-3 составила 112 880 руб.

Поскольку выводы судебной экспертизы № 2358/10-3 положены в основу как решения суда первой инстанции, так и постановления суда апелляционной инстанции, заключение эксперта использовалось судом в качестве доказательства по делу, расходы за проведение судебной экспертизы подлежат возмещению с МКУ «ЖКХ» в пользу ООО «СКМ» в полном объеме в размере 112 880 руб.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции, распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при цене первоначального иска 8 713 797 руб. 59 коп. уплате подлежит государственная пошлина в размере сумме 66 569 руб.

При подаче искового заявления в арбитражный суд ООО «СКМ» государственная пошлина за рассмотрения дела была уплачена в сумме 71 330 руб., о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела платежное поручение № 341 от 12.09.2019.

Следовательно, с учетом удовлетворения первоначальных исковых требований, с МКУ «ЖКХ» в пользу ООО «СКМ» подлежит взысканию государственная пошлина в размере 66 569 руб.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 4 761 руб. подлежит возврату ООО «СКМ» из федерального бюджета,

При цене встречного иска 4 139 420 руб. 39 коп. уплате подлежит государственная пошлина в размере 43 697 руб.

МКУ «ЖКХ» государственная пошлина при подаче встречного искового заявления не уплачивалась.

Законными и обоснованными являются требования МКУ «ЖКХ» о взыскании 651 877 руб. 30 коп. неустойки, в удовлетворении исковых требований в сумме 3 487 543 руб. 09 коп. судом отказано в связи с их неправомерностью.

Таким образом, постановлением удовлетворено 15,75 % от объема изначально заявленных истцом по встречному иску требований.

Следовательно, с учетом частичного удовлетворения встречных исковых требований, государственная пошлина в размере 6 881 руб. подлежит взысканию с ООО «СКМ» в доход федерального бюджета.

Государственная пошлина в размере 36 816 руб. подлежит взысканию с МКУ «ЖКХ» в доход федерального бюджета.

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Таким образом, с учетом абзаца 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает необходимым произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований, а также расходов по уплате государственной пошлины.

В результате итогового зачета с МКУ «ЖКХ» в пользу ООО «СКМ» подлежит взысканию 8 241 369 руб. 29 коп. (8 713 797,59 + 66 569 первоначальный иск + 112 880 руб. экспертиза) – (651 877,30 встречный иск).

Судебные расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам распределяются по правилам, установленным статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и подлежат взысканию с МКУ «ЖКХ» в пользу ООО «СКМ» в размере 3 000 руб. 00 коп.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы МКУ «ЖКХ» отказано, судебные расходы по апелляционной жалобе остаются на МКУ «ЖКХ» как на проигравшей стороне.

При указанных обстоятельствах, решение суда подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.02.2022 по делу № А47-2147/2019 изменить.

Резолютивную часть решения Арбитражного суда Оренбургской области от 03.02.2022 по делу № А47-2147/2019 изложить в следующей редакции:

«Первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Жилищно-коммунальное хозяйство» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СКМ» 8 241 369 руб. 29 коп.

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Жилищно-коммунальное хозяйство» в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в размере 36 816 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СКМ» из федерального бюджета сумму излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению № 341 от 12.02.2019 в размере 4 761 руб.».

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Жилищно-коммунальное хозяйство» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СКМ» 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Жилищно-коммунальное хозяйство» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья В.А. Томилина

Судьи: И.А. Аникин

А.С. Жернаков