Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.Я. Лутфурахмановой при ведении протокола судебного заседания до и после объявления перерывов секретарем Д.С. Зилинской рассмотрел в судебном заседании дело №А60-53832/2017

по первоначальному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альфа Строй» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Форсаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 23 348 740 руб. 52 коп.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Форсаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Альфа Строй» (ИНН <***>, ОГРН <***>), ООО «ИнПад» о взыскании 128 955 177 руб. 51 коп.,

третьи лица без самостоятельных требований на предмет спора:

ФИО1,

Общество с ограниченной ответственностью "БСТЭ "Гарантия",

ООО «ОРБИТАЛ» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

ООО «Техинвест-сервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2, представитель по доверенности №188 от 20.12.2019г., ФИО3, представитель по доверенности №98 от 13.09.2019г.,

от ответчика (ООО «Форсаж»): ФИО4, представитель по доверенности от 20.01.2020г., ФИО5, представитель по доверенности №8 от 09.01.2020г.,

от ответчика (ООО «ИнПад»): ФИО6, представитель по доверенности от 17.01.2020г., ФИО7, представитель по доверенности №37 от 29.11.2019г.

от третьих лиц: ФИО8 – директор ООО "БСТЭ "Гарантия".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Истец обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к ООО «Форсаж» о взыскании 23 348 740 руб. 52 коп., в том числе, задолженность по договору №1241 от 24.05.2016 г. в сумме 21 687 491 руб. 06 коп., пеня в сумме 1 661 249 руб. 46 коп.

Определением от 14.10.2017 г. арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

Определением от 22.11.2017 г. дело назначено к судебному разбирательству.

Определением от 12.01.2018 г. судебное разбирательство отложено.

Определением от 01.02.2018 г. судебное заседание отложено.

Определением от 06.03.2018 г. судебное заседание отложено.

Определением от 06.04.2018 г. производство по делу №А60-53832/2017 приостановлено до получения результатов судебной строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО «Уральское бюро экспертизы и оценки» экспертам ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 (стоимость экспертизы 230 000 руб., срок проведения 70 рабочих дней), а также ООО «ИВЦ «Технология» экспертам ФИО14, ФИО15, ФИО16, С.Н. Неводничку, ФИО17, ФИО18. Срок проведения экспертизы установлен судом до 30 декабря 2018 года (определение от 31.10.2018 г.).

В связи с тем, что устранены обстоятельства, вызвавшие приостановление производство по делу, производство по делу определением от 21.02.2019 г. возобновлено, назначено судебное разбирательство.

Определением от 05.06.2019г. судебное заседание отложено.

Определением от 05.08.2019г. судебное заседание отложено.

Определением от 22.08.2019г. судебное заседание отложено.

Определением от 08.10.2019г. судебное заседание отложено.

Определением от 24.11.2019г. судебное заседание отложено.

Определением от 10 12 2019г. судебное заседание отложено в целях исследования дополнительных доказательств по делу.

Определением от 21.02.2020г. судебное заседание отложено.

В силу Постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18 марта 2020 года суды в период с 19 марта по 10 апреля 2020 года рассматривают только категории дел безотлагательного характера, а также дела в порядке приказного и упрощенного производства.

В связи с тем, что рассматриваемое дело не относится к категории дел безотлагательного характера, определением от 20.03.2020г. судебное заседание отложено.

Положениями части 2 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на арбитражный суд возложена обязанность приостановить производство по делу в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

Указами Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней» и от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в период с 30 марта по 30 апреля 2020 года установлены нерабочие дни.

Кроме того, в целях противодействия распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19), в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», а также в целях обеспечения соблюдения положений Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», Указа Президента Российской Федерации от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)», Президиумом Верховного Суда Российской Федерации и Президиумом Совета судей Российской Федерации принято постановление от 08.04.2020 № 821, согласно которому суды в период с 8 по 30 апреля 2020 года включительно рассматривают лишь дела и материалы безотлагательного характера, дела в порядке приказного и упрощенного производства, дела, всеми участниками которых заявлены ходатайства о рассмотрении дела в их отсутствие, если их участие при рассмотрении дела не является обязательным.

В целях исполнения Указа Президента Российской Федерации от 02.04.2020 № 239, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 № 821, а также с целью недопущения нарушения процессуальных прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, в том числе на доступ к правосудию, в условиях сложившейся ситуации, принимая во внимание невозможность проведения судебного заседания 16 апреля 2020 года, а также принимая во внимание перегруженность настоящего дела встречными требованиями в рамках которых рассматривается значительное количество самостоятельных требований, в частности, о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, расходов на устранение замечаний, упущенной выгоды по договору №1241 от 24.05.2016 г., передачи документации, с учетом проведения по делу комплексной комиссионной экспертизы, представление сторонами значительного объема возражений по результатам экспертизы, истечение процессуального срока рассмотрения дела, определением от 23.04.2020г. производство по делу № А60-53832/2017 приостановлено до устранения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу.

Указом Президента РФ от 28.04.2020 N 294 "О продлении действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" установлены нерабочие дни с 6 по 8 мая 2020 г. включительно.

В соответствии со ст. 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации появились основания для возобновления производства по делу, а именно истечение нерабочих дней.

Исходя из изложенного, определением от 12.05.2020г. назначено судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу.

В судебном заседании 23.06.2020г. в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, производство по делу возобновлено, о чем вынесено отдельное определение.

Ответчик – ООО «ИнПад» заявил письменное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы в части исследования проектной документации, в связи с чем, от ранее заявленного ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы отказался.

Ответчик – ООО «ИнПад» представил письменные пояснения.

Ответчик – ООО «Форсаж» представил письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы судом отклонено, по основаниям, указанным в мотивировочной части решения.

В судебном заседании 17.07.2020 ответчик заявил ходатайство о привлечении третьего лица ООО «ТЕХИНВЕСТ-СЕРВИС» (ИНН <***>), со ссылкой на то, что по результатам судебной экспертизы, эксперты пришли к выводу о необходимости закрытия в отвальный контур либо об утеплении по всей поверхности горки. Между тем, поставка и монтаж горок производилась ООО «ТЕХИНВЕСТ-СЕРВИС» (ИНН <***>) на основании договоров №158-2016 от 18 08 2016г., №2016/12 от 20 12 2016г., заключенных с истцом ООО «Альфа Строй», в связи с чем, ответчик полагает необходимым привлечь ООО «ТЕХИНВЕСТ-СЕРВИС» (ИНН <***>) третьим лицом, не заявляющим самостоятельные требования на предмет спора на основании статьи 51 АПК РФ, поскольку решение по настоящему делу может быть принято о правах и обязанностях указанного лица.

Ходатайство судом удовлетворено на основании статьи 51 АПК РФ.

Кроме того, ответчик приобщил объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ по вопросу взыскания с истца неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В следующем судебном заседании ответчик – ООО «Форсаж» представил письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Кроме того, ответчик – ООО «Форсаж» заявил ходатайство в порядке статьи 49 АПК РФ об уточнении исковых требований по встречному иску в части требования об обязании истца представить ответчику исполнительную документацию в виде ее конкретизации с учетом имеющихся в материалах дела документов, а именно, с учетом уточнения, просит суд обязать истца – ООО «Альфа Строй» передать ответчику следующую исполнительную документацию:

Монтаж стальных конструкций

- акты скрытых работ на установку анкерных болтов;

Специальные журналы

- журнал антикоррозийной защиты;

Монтаж легких ограждающих конструкций

- акты скрытых работ на изоляцию стыков между панелями;

Изоляционные работы

- акты на звукоизоляцию конструкций;

Внутренние санитарно-технические системы

- акты на испытания систем вентиляции и кондиционирования воздуха;

- на каждую систему вентиляции и кондиционирования воздуха, оформляется паспорт;

Вентиляция

- акт на монтаж вентблоков;

- акт на проверку вентблоков;

- акт приема системы дымоудаления;

Канализация

- акт на монтаж санитарно-технических кабин;

- акт приемки площадочного дренажа;

- акт приемки прифундаментного дренажа;

Наружные сети водоснабжения и канализации

- акт на испытания безнапорных трубопроводов следует проводить на герметичность в два этапа: предварительное (до засыпки) и приемочное (окончательное);

- акт на промывку и дезинфекцию трубопроводов и сооружений хозяйственно-питьевого водоснабжения.

Уточнение в этой части требований принято судом на основании статьи 49 АПК РФ.

Помимо прочего, ответчиком (ООО «Форсаж») заявлено ходатайство о привлечении третьего лица ООО «ОРБИТАЛ» (ИНН <***>), осуществляющее в 2014 году разработку рабочей документации горок.

Ходатайство судом удовлетворено на основании статьи 51 АПК РФ, о чем вынесено отдельное определение.

Согласно заключениям судебной экспертизы эксперты пришли к выводу о том, что в целях устранения дефектов горок, горки необходимо утеплять по всей длине либо закрывать в теплый контур, однако, определить точную стоимость устранения недостатков эксперты не смогли.

В целях исследования обстоятельств, связанных с выводами экспертов, по ходатайству истца и ответчика, в судебном заседании заслушаны специалисты, как со стороны истца, так и со стороны ответчика: ФИО19, А.Г. Бухтий.

Оба специалиста, ознакомившись с технической документацией, в том числе, по характеру недостатков по горкам, пояснили, что предложенный экспертами способ устранения недостатков является наиболее вероятным и эффективным для возобновления эксплуатации горок.

При этом, специалист ФИО19 пояснил, что при подготовке технической документации не были учтены климатическое условия в которых горки должны были бы эксплуатироваться, а в инструкции по эксплуатации оборудования также отсутствуют особенности эксплуатации, связанные с климатическими условиями.

Специалист А.Г. Бухтий указал на то, что данные условия должны были быть учтены при проектировании и создании рабочей документации.

Определением от 28.07.2020г. судебное заседание отложено в связи с привлечением к участию в деле третьего лица и уточнением ответчиком исковых требований по встречному иску.

От ответчика в материалы дела поступило ходатайство о приобщении к делу копии квитанций об отправке встречного иска третьим лицам.

В судебном заседании истец заявил письменное ходатайство об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, а именно, просит взыскать с ответчика долг в сумме 43 098 026 руб. 25 коп. (в том числе, долг и гарантийное удержание), неустойку в сумме 23 921 302 руб. 65 коп.

Уточнение принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Иные лица, участвующие в деле, не явились (ст. 156 АПК РФ).

От ответчика в материалы дела поступило ходатайство о проведении судебного заседание без его участия.

Ходатайство судом удовлетворено.

Определением от 20.08.2020г. судебное заседание отложено в целях представления третьим лицом отзыв на заявления, исследования дополнительных документов на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ.

От третьего лица – ООО «Техинвест-сервис» в материалы дела поступил отзыв.

От третьего лица – ООО «Орбитал» в материалы дела поступил отзыв.

В судебном заседании ответчик представил заключение №106.840 об определении размера упущенной выгоды от 28.09.2020г.

Определением от 01.10.2020г. судебное заседание отложено.

В судебном заседании 15.10.2020г. истец представил письменные объяснения по требованию ответчика о предоставлении исполнительной документации.

Ответчик представил письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ по требованию о взыскании упущенной выгоды.

Определением от 15.10.2020г. судебное заседание отложено.

В судебном заседании истец представил письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Ответчик – ООО «ИнПАД» представил отзыв на встречный иск.

Определением от 27.10.2020г. судебное заседание отложено в целях исследования дополнительных документов.

В судебном заседании 10.11.2020г. истец представил письменные объяснения по исполнительной документации.

Ответчик – ООО «ИнПад» представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Ответчик – ООО «Форсаж» заявил ходатайство об уточнении встречных исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, а именно, просит взыскать с истца:

1) долг по потребленной электрической, тепловой энергии, воды, за июль-август 2017 года в сумме 1 085 554,46 руб., неустойку в сумме 235 328,92 руб.,

2) неустойку за нарушение конечного срока выполнения и сдачи работ в сумме 26 977 273,09 руб.,

3) убытки (упущенную выгоду) в сумме 29 193 720 руб.

4) обязать истца предоставить ООО «Форсаж» исполнительную документацию согласно приложению №9 к договору:

- специальные журналы – журнал антикоррозионной защиты,

- монтаж легких ограждающих конструкций – акты скрытых работ на изоляцию стыков между панелями,

- изоляционные работы – акты на звукоизоляцию конструкций,

- внутренние санитарно-технические системы – акты на испытания систем вентиляции и кондиционирования воздуха,

- наружные сети водоснабжения и канализации – акт на испытание безнапорных трубопроводов следует проводить на герметичность в два этапа: предварительное (до засыпки) и приемочное (окончательное), в случае неисполнения решения суда вступившего в законную силу взыскать с истца астрент (ст. 308,3 ГК РФ) в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки исполнения обязательства,

5) взыскать с истца стоимость устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам общестроительных работ в сумме 9 461 643,37 руб.,

6) стоимость устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам кровли в сумме 3 724 529,69 руб.,

7) стоимость устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам фасадов в сумме 4 300 588,10 руб.,

8) стоимость устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам пожарной безопасности в суме 660 191,57 руб.,

9) стоимость устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам полов аквазоны в сумме 4 732 804,62 руб.

10) взыскать солидарно с истца и ООО «ИнПАД» стоимость устранения замечаний по дефектам горок в сумме 46 304 800 руб.,

11) взыскать солидарно с истца и ООО «ИнПАД» стоимость устранения замечаний по удалению коррозии и грибка в сумме 855 119,01 руб.,

12) взыскать солидарно с истца и ООО «ИнПАД» стоимость устранения замечаний по дефектам вентиляции в сумме 41 431 198,51 руб.

Уточнение встречных исковых требований принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании, начавшемся 10.11.2020г., объявлен перерыв до 17.11.2020г. 10:00. Информация о перерыве была размещена на сайте арбитражного суда, дополнительные меры по извещению участвующих в деле лиц не принимались, что соответствует информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола секретарем Д.С. Зилинской.

В судебном заседании 17.11.2020г., объявлен перерыв до 24.11.2020г. 10:30.Информация о перерыве была размещена на сайте арбитражного суда, дополнительные меры по извещению участвующих в деле лиц не принимались, что соответствует информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола секретарем Д.С. Зилинской.

После перерыва, 24.11.2020г. ООО «Форсаж» представило копию разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, ходатайство о приобщении дополнительных документов, объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ по неустойке за нарушение срока оплаты.

Ответчик – ООО «ИнПАД» представил отзыв на встречный иск с учетом уточнений от 10.11.2020г.

Истец и ответчик – ООО «Форсаж» достигли соглашение по фактическим обстоятельствам с целью определения размер стоимости устранения дефектов элементов и конструкций здания аквапарка, расположенного по адресу: <...>, а именно:

Стороны согласовали следующие суммы, необходимые для устранения нижеперечисленных дефектов:

1. дефекты кровли здания аквапарка – 3 724 529,69 руб.,

2. дефекты фасадов здания аквапарка – 4 500 000 руб.,

3. общестроительные дефекты, за вычетом разуклонки пола в аквазоне, пожарной безопасности и коррозии с грибкам - 5 500 000 руб.,

4. отсутствие требуемого уровня разуклонки пола в помещении аквазны здания аквапарка в соответствии со строительными правилами – 2 350 000 руб.

Соглашение достигнуто в порядке ч. 2 ст. 70 АПК РФ.

В судебном заседании, начавшемся после перерыва 24.11.2020г., объявлен перерыв до 01.12.2020г. 16:30. Информация о перерыве была размещена на сайте арбитражного суда, дополнительные меры по извещению участвующих в деле лиц не принимались, что соответствует информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола секретарем Д.С. Зилинской.

От ответчика – ООО «ИнПАД» поступили письменные возражения на объяснения истца от 24.11.2020г.

От ответчика – ООО «Форсаж» в материалы дела поступили объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Истец представил письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых заявил о снижении неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ по основаниям ст. 333 ГК РФ.

Истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ в виде увеличения неустойки за просрочку оплаты до 26 241 865 руб. 30 коп. В остальной части иска требования оставлены без изменения.

Уточнение принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Основанием предъявленных исковых требований является ненадлежащее выполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ на основании договора генерального подряда №1241 от 24 05 2016г.

По условиям упомянутого договора ООО «Альфа Строй» (истец, генеральный подрядчик) принял на себя обязательства за счет средств застройщика – ООО «Форсаж» (ответчик, застройщик) собственными либо привлеченными силами выполнить комплекс работ по обследованию объекта, разработке проектной документации стадия «Рабочая документация», осуществлению авторского надзора и строительству объекта – вторая очередь строительства торгово-развлекательного центра «КИТ», находящегося в <...>. Второй этап «Строительство Аквапарка» площадью 7965,7 кв.м., внутренние инженерные системы, прочие сооружения, необходимые для его эксплуатации, на земельном участке кадастровый номер 56:44:0000000:69, расположенном по адресу Оренбургская область, г. Оренбург, ул. Салмышская – под «ключ», включая пуско - наладочные работы, в соответствии с условиями настоящего договора и технического задания (приложение №1) и передать готовый объект застройщику (пункты 1.1, 2.1 договора).

Работы выполняются генподрядчиком в соответствии с:

- проектной документацией стадия «проект» шифр 123/12, разработанной ООО «СтройКом», и шифр 135/05-12.11 (2), разработанной ООО «ЭСБ» (пункт 2.4.1 договора);

- проектной документацией стадия «Рабочая документация», разработанной генподрядчиком в процессе исполнения настоящего договора (пункт 2.4.2 договора);

- положительным заключением экспертизы проектной документации стадия «Проект» и разрешением на строительство №RU56-301000-259-2015 от 11 06 2015г., выданным Управлением градостроительства и архитектуры Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга, заверенные застройщиком копии которых должны быть предоставлены застройщиком генподрядчику на дату подписания настоящего договора (пункт 2.4.3 договора);

- техническим заданием (приложение №1 к договору) (пункт 2.4.4 договора);

- расчетом (приложение №2 к договору) (пункт 2.4.5 договора);

- графиком производства работ (приложение №3 к договору) (пункт 2.4.6 договора);

- актом определения границ строительной площадки и границ прилегающей к территории строительной площадки (приложение №5 к договору) (пункт2.4.7 договора);

- свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства №0916.05-2012-<***>-С-146, выданным 17 07 2015г. НП СРО «Региональная строительная Ассоциация», свидетельством о допуске к работам № 0249.03-2013-<***>-П-144, выданным 11 декабря 2015г. НП СРО «Региональная проектная Ассоциация» (пункт 2.4.8 договора);

- рабочим дизайн-проектом, выполненным ИП ФИО20 (пункт2.4.9 договора).

Срок выполнения работ согласованы сторонами в разделе 4 договора, в силу которого, работы выполняются в сроки, согласованные в графике производства работ (приложение №3 к договору) (пункт 4.1 договора), начало выполнения работ – 27 05 2016г. (перечисление аванса) (пункт 4.1.1. договора), завершение разработки проектной документации стадия «Рабочая документация» - 10 10 2016г., выполнение строительно-монтажных работ – 26 04 2017г., сдача застройщику результата выполненных работ – 26 05 2017г., моментом окончания работ по договору является дата подписания застройщиком и генподрядчиком акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (пункты 4.1.2 – 4.1.4, 4.2 договора).

Общая стоимость работ в соответствии с расчетом (приложение №2 к договору) составляет 405 381 746 руб.00 копеек и является твердой (пункт 5.1 договора). Оплата работ по настоящему договору производится согласно графику платежей (приложение №4 к договору) (пункт 5.2 договора).

С учетом дополнительного соглашения к договору № 4 от 05 08 2016г. общая стоимость работ была увеличена и составила 428 341 145 руб. 60 коп. (пункт 4 дополнительного соглашения) и далее, дополнительным соглашением №5 от 25 10 2016г. уменьшена до 427 613 333 руб. 96 коп. (пункт 3 соглашения) и впоследствии дополнительным соглашением №6 от 28 04 2017г. вновь увеличена до 428 210 683 руб. 96 коп. (пункт 14 дополнительного соглашения).

Во всех случаях цена договора является твердой.

К указанному договору подписано 10 приложений, а также протокол разногласий от 24 05 2016г. и восемь дополнительных соглашений, в том числе, соглашение от 26 06 2017г. без номера.

Проанализировав условия упомянутого договора, суд пришел к выводу о том, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, правовое регулирование которого осуществляется по правилам главы 37 Гражданского Кодекса РФ (далее ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (ст. 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика и желании ими воспользоваться. Таким образом, при приемке работ без разногласий ответчик обязан произвести ее оплату.

Факт выполнения истцом работ подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3.

Оплата выполненных работ подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Общая сумма оплат по договору на момент рассмотрения дела составляет 385 112 658 руб. 70 коп. и сторонами не оспаривается (статья 65 АПК РФ).

Разногласия сторон возникли по части выполненных и неоплаченных ответчиком работ на сумму 21 687 491 руб. 06 коп. по предъявленным истцом к приемке односторонним актам выполненных работ на общую сумму 28 210 792 руб. 82 коп., которая складывается из 428 210 683,96 (общая сумма договора) - 399 999 891,34 (стоимость принятых ответчиком по актам работ) = 28 210 792,82.

Расчет долга определяется истцом следующим образом: 428 210 683,96 (общая сумма договора) – 385 112 658,70 (сумма произведенных ответчиком оплат) – 21 410 534,19 (сумма 5% гарантийного удержания по договору) = 21687 491, 06 – стоимость не принятых ответчиком по односторонним актам и неоплаченных работ по договору.

В частности, из материалов дела усматривается, что истец предъявил к приемке работы по следующим актам выполненных работ формы КС-2, подписанных истцом в одностороннем порядке: №9-1 от 28 07 2017г. на сумму 814 384,17, 9-2 от 28 07 2017г. на сумму 627 332,64, 9-3 от 28 07 2017г. на сумму 158 276,76, 9-5 от 28 07 2017г. на сумму 891 227,83, 9-6 от 28 07 2017г. на сумму 798 776,55, 9-7 от 28 07 2017г. на сумму 1 303 862,00, 9-8 от 28 07 2017г. на сумму 597 350,00, 9-9 от 28 07 2017г. на сумму 96 775,32, 9-10 от 28 07 2017г. на сумму 40 835.20, 0-11 от 27 07 2017г. на сумму 72 559,49, 9-39 от 28 07 2017г. на сумму 1 487 183,29, 9-40 от 28 07 2017г. на сумму 89 187,00, 9-41 от 28 07 2017г. на сумму 1 789 960,48, 9-42 от 28 07 2017г. на сумму 791 460,62, 9-43 от 28 07 2017г. на сумму 860622,56, 9-44 от 28 07 2017г. на сумму 337 685,56, 9-4 от 28 07 2017г. на сумму 783 508,24, 9-31 от 28 07 2017г. на сумму 523 343,92, 9-32 от 28 07 2018г. на сумму 1 231 800,70, 9-33 от 28 07 2017г. на сумму 383 679,68, 9-34 от 28 07 2017г. на сумму 228 938,19, 9-35 от 28 07 2017г. на сумму 1 149 561,59, 9-36 от 28 07 2017г. на сумму 1 461 268,77, 9-37 от 28 07 2017г. на сумму 2 520 735,41, 9-38 от 28 07 2017 на сумму 2 238 030,61, 9-12 от 28 07 2017г. на сумму 47 613,26, 9-13 от 28 07 2017г. на сумму 98 744,43, 9-14 от 28 07 2017г. на сумму 739 277,00, 9-15 от 28 07 2017г. на сумму 344 459,52, 9-16 от 28 07 2017г. на сумму 107 635,86, 9-17 от 28 07 2017г. на сумму 793 029,82, 9-18 от 28 07 2017г. на сумму 249 281,50, 9-19 от 28 07 2017г. на сумму 536 668,63, 0-20 от 28 07 2017г. на сумму 256 808,89, 9-21 от 28 07 2017г. на сумму 402 058,58, 9-22 от 28 07 2017г. на сумму 20 703,62, 9-23 от 28 07 2017г. на сумму 67 518,00, 9-24 от 28 07 2017г. на сумму 114 889,64, 9-25 от 28 07 2017г. на сумму 43 002,33, 9-26 от 28 07 2017г. на сумму 1 623 812,34, 9-27 от 28 07 2017г. на сумму 209 006,71, 9-28 от 28 07 2017г. на сумму 142 091,82, 9-29 от 28 07 2017г. на сумму 99 558,61, 9-30 от 28 07 2017г. на сумму 1 036 285,46, всего на сумму 28 210 792 руб. 62 коп, что помимо прочего, подтверждается справкой формы КС-3 о стоимости выполненных работ на сумму 28 210 792,52.

Ответчик письмом №1631 от 21 08 2017г. от приемки работ отказался, ссылаясь на выявленные замечания по качеству выполненных работ, в частности, из содержания данного письма следует, что по результатам проверки на объекте уполномоченными представителями застройщика и генподрядчика был подписан акт освидетельствования работ, в котором зафиксировано 899 замечаний, замечания не устранены. Кроме того, ответчик в письме указал на то, что истцом не завершено выполнение строительно-монтажных работ, не получено заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, нарушены сроки разработки рабочей документации, рабочая документация в полном объеме не передана, не предоставлена исполнительная документация, не составлен отчет об использовании давальческого оборудования/материала, не восстановлены кровля соседнего здания и коммуникации, поврежденные в ходе производства работ.

Письмо получено истцом 22 08 2017г., что подтверждается отметкой на письме о его нарочном вручении (входящий номер 897).

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает, таким образом, интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеназванных норм права, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Пунктом 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

По смыслу названных норм права, суд должен проверить обоснованность мотивов отказа заказчика от подписания акта, при наличии возражений о некачественном выполнении работ. При этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Порядок оплаты по договору согласован сторонами в разделе 5 договора, согласно пункту 5.2 которого, оплата работ по настоящему договору производится в соответствии с графиком платежей (приложение №4 к договору).

Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика, с обязательным представлением генподрядчиком в адрес заказчика счета на оплату не менее, чем за три банковских дня, для совершения любого платежа заказчиком (пункт 5.3 договора). В соответствии с пунктом 5.4 договора моментом оплаты считается дата списания денежных средств с корреспондентского счета банка застройщика.

Согласно приложению №4 к договору (график платежей) в редакции дополнительного соглашения б/н от 26 06 2017г., при достижении суммы всех выплат по договору (включая аванс) 385 112 658 руб. 70 коп., следующие КС-2, КС-3 не оплачиваются, до момента полного выполнения и сдачи работ по договору (пункт 2.4 графика платежей). В силу пункта 3 графика платежей окончательный расчет по договору (за исключением платежей по возврату гарантийного удержания) застройщик выплачивает генподрядчику в течение семи рабочих дней с момента окончания работ, определяемого в соответствии с пунктом 4.2 договора. Окончательный расчет по договору производится застройщиком после выполнения генподрядчиком всех работ по настоящему договору и представления полного пакета документации, на основании заблаговременно предоставленного генподрядчиком счета с зачетом ранее перечисленных генподрядчику денежных средств. Оплата производится при условии представления счета-фактуры на всю стоимость выполненных по договору работ.

Пунктом 4.2 договора определено, что моментом окончания работ по договору является дата подписания застройщиком и генподрядчиком акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Законодательно определение и понятие такого первичного учетного документа как акт формы КС-11 дано в унифицированных формах первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11 11 1999г. №100, в силу которых, акт формы КС-11 применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом).

Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

Составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика.

Оформление приемки производится заказчиком на основе результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

То обстоятельство, что согласно информации Министерства Финансов Российской Федерации №ПЗ-10/2012 «О вступлении в силу с 01 января 2013г. Федерального Закона от 06 12 2011г. №402-ФЗ «О бухгалтерском учете», с 01 01 2013г. формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению, не может являться основанием полагать, что само по себе подписание сторонами по результатам исполнения договора подряда акта формы КС-11 не влечет никаких правовых последствий и не порождает обязательств, предусмотренных, как условиями договора, так и правовой природой самого акта, определенного унифицированными формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11 11 1999г. №100, которые на момент вступления в законную силу Федерального Закона от 06 12 2011г. №402-ФЗ «О бухгалтерском учете», и в настоящее время не отменены.

Таким образом, подписывая акт формы КС-11, стороны договора подтверждают соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключениям органов надзора, а также то обстоятельство, что такой акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором.

С учетом изложенного, при буквальном толковании условий договора в порядке статьи 431 ГК РФ в части согласования положений об оплате выполненных работ, суд приходит к выводу о том, что подписанием сторонами акта формы КС-11, стороны констатируют, что работы по договору окончены в полном объеме и объект строительства пригоден для использования по назначению, то есть, генподрядчиком работы по договору выполнены в полном объеме.

Материалами дела подтверждается, что акт формы КС-11 подписан сторонами 28 07 2017г., то есть, одновременно, по состоянию на дату спорных односторонних актов – 28 07 2017г., следовательно, на момент обращения истца с письмом №708 от 16 08 2017г. к ответчику о приемке и подписании оставшихся актов выполненных работ формы КС-2, акт формы КС-11 сторонами договора уже был подписан, а потому у ответчика в силу вышеизложенных обстоятельств отсутствовали основания для отказа от подписания актов по мотивам, указанным в письме №1631 от 21 08 2017г.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что на момент отказа от приемки работ (письмо от 21 08 2017г), 21 08 2017г. подписано Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности, требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (заключение утверждено распоряжением №90 от 22 08 2017г), и, далее, 22 08 2017г. объект был введен в эксплуатацию на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № 56-301000-463-2017.

Помимо прочего, как было указано выше, право заказчика отказаться от приемки работ императивно установлено в пункте 6 статьи 753 ГК РФ и обусловлено исключительно обнаружением недостатков, которые исключают его использование для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таких фактов и обстоятельств мотивированный отказ от приемки работ, изложенный ответчиком в письме №1631 от 21 08 2017г., не содержит, равно, как не представлено таких доказательств в материалы дела (статья 65 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что результат работы принят в эксплуатацию (разрешение на ввод № 56-301000-463-2017) и фактически эксплуатируется с момента ввода в эксплуатацию и по настоящее время, что не оспаривается сторонами и подтверждается материалами дела (статья 65 АПК РФ).

То обстоятельство, что после подписания сторонами акта формы КС-11 и до этого момента, ответчиком выявлено значительное количество замечаний по объекту, с учетом вышеизложенных обстоятельств судом не может быть принято во внимание в качестве основания отсутствия у ответчика обязанности по оплате выполненных работ.

При этом, как следует из материалов дела, все выявленные недостатки носят устранимый характер, на что прямо указано в обширной переписке сторон и подтверждается фактической эксплуатацией объекта строительства.

Кроме того, в этом случае ответственность за некачественное выполнение работ предусмотрена положениями статьи 723 ГК РФ, в силу которой заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, и по своему выбору в числе прочих, потребовать от подрядчика, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик такое право реализовал, обратившись с встречным иском, в том числе, о взыскании стоимости устранения недостатков, выполненной работы.

Иные доводы отказа ответчика о приемки работ по спорным актам, судом во внимание не принимаются, поскольку, не находятся в прямой причинно-следственной связи с обязанностью ответчика принять и оплатить выполненные истцом работы.

С учетом изложенного, принимая во внимание, подписание сторонами акта формы КС-11, а также наличие заключения о соответствии объекта, введение объекта в эксплуатацию и его фактическую эксплуатацию до настоящего времени, требования истца о взыскании с ответчика задолженности в сумме 21 687 491 руб. 06 коп. является обоснованным и подлежит удовлетворению на основании статьи 746 ГК РФ.

С учетом изложенного, доводы ответчика в этой части требований судом отклоняются.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика сумму гарантийного удержания по договору в сумме 21 410 534 руб. 19 коп., ссылаясь на наступление сроков его возврата.

Ответчик полагает, что данное требование противоречит статье 49 АПК РФ, является дополнительным требованием с самостоятельным предметом и основанием, и не может быть принято судом к рассмотрению в рамках рассмотрения настоящего дела.

В соответствии со статьей 49 АПК РФ, истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Предмет требований (иска) – это материально-правовое требование, направленное к ответчику.

Основание иска – это фактические обстоятельства, послужившие основанием предъявленного предмета иска.

В данном случае, предметом первоначального иска в числе прочих требований является имущественное требование о взыскании долга за выполненные работы в связи с их неоплатой.

Увеличивая размер требований в части долга на сумму гарантийного удержания, истец ссылается на то, что срок оплаты данной суммы наступил в период рассмотрения дела и ответчик указанную сумму добровольно в связи с наступлением сроков оплаты не оплатил.

Таким образом, в данном случае, истец не меняет ни предмет (долг), ни основание (не оплата), а лишь увеличивает размер требований в части долга, что статье 49 АПК РФ не противоречит.

Условиями договора, в том числе, графиком платежей предусмотрено гарантийное удержание в размере 5%, а именно, в силу пункта 4 графика платежей в качестве обеспечения надлежащего выполнения генподрядчиком своих обязанностей по договору, в том числе, обязанностей по устранению недостатков (дефектов), обнаруженных в период гарантийного срока, застройщик при оплате промежуточных платежей согласно настоящему графику платежей производит гарантийное удержание 5% от суммы каждого платежа.

В случае установления недостатков (дефектов) и отказа генподрядчика от устранения недостатков (дефектов) или, если генподрядчик не приступает к устранению недостатков (дефектов) в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения уведомления об обнаруженных недостатках (дефектах), или не устранения недостатков в обозначенный срок, застройщик имеет право устранить недостатки (дефекты) собственными силами или с привлечением третьих лиц за счет предоставленного генподрядчиком гарантийного удержания.

Согласно пункту 5 графика платежей установлен следующий порядок возврата суммы гарантийного удержания: 5% выплачиваются равными частями (по 1,5% от стоимости работ по договору) по окончании первого и второго года (по окончании двенадцатого и двадцать четвертого месяца соответственно) с даты подписания сторонами акта законченного строительством объекта по форме КС-11 в течение 5 (пяти) банковских дней после получения застройщиком надлежаще оформленного оригинала счета.

Во избежание сомнений, обязанность по возврату гарантийного удержания, описанная в настоящем пункте, действует, если у застройщика нет претензий, связанных с наличием дефектов и своевременным их устранением.

По смыслу названного пункта графика платежей и с учетом сроков подписания сторонами акта формы КС-11, на момент принятия решения по настоящему делу, срок возврата суммы гарантийного удержания наступил в полном объеме (в июле 2018г. и в августе 2019г. соответственно).

Ответчик возражает, полагает, что с учетом редакции данного пункта графика платежей, и, принимая во внимание, наличие в выполненных истцом работах устранимых недостатков, у ответчика не возникла обязанность по возврату суммы гарантийного удержания.

Суд не может согласиться с указанными ответчиком доводами ввиду следующего.

Правовыми подходами, применяемыми Арбитражным судом Уральского округа при рассмотрении споров по договорам строительного подряда, а также по государственным (муниципальным) контрактам на выполнение строительных работ, утвержденных президиумом Арбитражного суда Уральского округа от 18 12 2016г., установлено следующее.

Согласно пункту 1 и 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

В силу статьи 190 ГК РФ, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой, или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

С учетом положений статьи 327.1 ГК РФ встречное предоставление за уже полученное ранее исполнение может быть обусловлено совершением определенных действий либо наступлением обстоятельств, зависящих от воли кредитора, должника, от взаимодействия должника с третьими лицами или иных внешних обстоятельств.

Включение в текст договора соответствующего условия обеспечивает законный интерес кредитора на получение причитающегося ему возмещения в случае выявления факта ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору (например, работ ненадлежащего качества) и может рассматриваться как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Следовательно, стороны договора строительного подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору строительного подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениям статьи 746 ГК РФ.

Из содержания данных норм права следует, что в случае, когда срок исполнения обязательства заказчика по возврату суммы гарантийного удержания не наступил, денежные средства продолжают принадлежать заказчику, который, действуя в пределах самозащиты прав, предусмотренных статьей 14 ГК РФ, может, уведомив об этом другую сторону по правилам статьи 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения), самостоятельно определить сальдо расчетов и уменьшить размер суммы возврата гарантийного удержания, уменьшив ее на стоимость устранения недостатков, в период течения гарантийного срока.

В этом случае, предъявления встречного иска либо обращение с самостоятельным требованием в суд не требуется, что исключает возникновение еще одного арбитражного спора и соответствует принципу процессуальной экономии.

В свою очередь подрядчик, в рамках досудебного порядка разрешения спора либо при взыскании задолженности в судебном порядке вправе заявить мотивированные возражения об отсутствии основания для удержания соответствующих сумм гарантийного удержания.

Если заказчик после наступления срока исполнения обязанности по возврату суммы гарантийного удержания не уведомил другую сторону об уменьшении выплат на сумму (часть суммы) гарантийного удержания, он вправе обратиться в суд, в том числе, путем предъявления встречного иска.

То обстоятельство, что после наступления срока возврата суммы гарантийного удержания, ответчик уведомлял истца о зачете части суммы гарантийного удержания в счет оплаты стоимости устранения недостатков выполненных работ, со ссылкой на конкретные договоры с третьими лицами, их исполнением и оплатой, из материалов дела не усматривается (статья 65 АПК РФ).

Фактически, ответчик реализовал свое право путем обращения в суд с встречным иском о взыскании с истца стоимости устранения недостатков, что исключает возможность автоматического и самостоятельного зачета указанных сумм в счет стоимости устранения недостатков, поскольку согласно части 3 статьи 123 АПК РФ, встречное требование направлено к зачету первоначального требования.

То обстоятельство, что редакцией пункта 5 графика платежей предусмотрено, что во избежание сомнений, обязанность по возврату гарантийного удержания, описанная в настоящем пункте, действует, если у застройщика нет претензий, связанных с наличием дефектов и своевременным их устранением, не свидетельствует и не означает, что у застройщика в этом случае вообще отсутствует обязанность по возврату суммы гарантийного удержания.

Из буквального толкования данного пункта графика платежей во взаимосвязи с пунктом 4 графика платежей и с учетом вышеупомянутых норм права, такая обязанность не возникает у застройщика по правилам возврата гарантийных платежей, установленных в пункте 5 графика, иными словами, застройщик возвращает (или не возвращает) ту сумму гарантийных платежей, которая фактически была им использована в обеспечение исполнения обязательств, например, уплачена третьему лицу в связи с устранением недостатков работы, выполненной подрядчиком.

Обратное означало бы, что застройщик (заказчик) вправе вообще не возвращать сумму гарантийного удержания только по основаниям формального выявления недостатков выполненной работы, что противоречит правовой природе гарантийного удержания, в том числе, с учетом того, что данная сумма фактически является платой (стоимостью) за выполненные подрядчиком работы и должна быть оплачена подрядчику на основании статьи 746 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что срок возврата суммы гарантийного удержания на момент принятия решения по настоящему делу наступил, доказательств, подтверждающих удержание ответчиком сумм гарантийного удержания в счет оплаты конкретных обязательств по устранению недостатков, в порядке, предусмотренном договором, либо, со ссылкой на статью 410 ГК РФ, из материалов дела не усматривается, а также то, обстоятельство, что ответчик обратился с встречным иском, в том числе, с требованием о взыскании стоимости устранения недостатков, требование истца о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 21 410 534 руб. 19 коп., является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Таким образом, общая сумма долга и гарантийного удержания составляет 43 098 026 руб. 25 коп.

Помимо прочего, истец просит взыскать с ответчика неустойку за просрочку оплаты выполненных по договору работ, начисленную за период с 09 08 2017г. по 30 11 2020г. в сумме 26 241 865 руб. 30 коп (с учетом последнего уточнения).

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответственность сторон предусмотрена разделом 11 договора, согласно которому за нарушение срока окончательного расчета оплаты по договору, застройщик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора (пункт 11. 5 договора).

Как было указано выше, окончательный расчет по договору (за исключением платежей по возврату гарантийного удержания) застройщик выплачивает генподрядчику в течение семи рабочих дней с момента окончания работ, определяемого в соответствии с пунктом 4.2 договора.

Момент окончания работ, определенный в пункте 4.2 договора предусматривает подписание акта формы КС-11.

Акт формы КС-11 подписан сторонами 28 07 2017г., следовательно, обязанность по оплате у ответчика наступает 08 08 2017г., соответственно, первый день просрочки обязательства 09 08 2017г.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 настоящего Кодекса.

Нарушение обязательств ответчиком подтверждено документально, доказательств просрочки исполнения обязательств вследствие просрочки кредитора либо по независящим от ответчика причинам, из материалов дела не усматривается. Таким образом, суд не усматривает оснований для применения ст. 405, 406 ГК РФ.

Неустойка, начисленная за период с 09 08 2017г. по 30 11 2020г. всего за 1 210 дней составит 26 241 865 руб. 30 коп.

Расчет неустойки проверен судом в судебном заседании в присутствии и при участии сторон, и признан правильным.

Ответчик ссылается на то, что неустойка может быть начислена только на сумму долга за минусом 5% гарантийного удержания и 3.7% удержания от стоимости работ по монтажу кровли, поскольку такое условие содержится в дополнительном соглашении №4 от 05 09 2016г.

Суд не оспаривает доводы ответчика о начислении неустойки на сумму долга за минусом 5% гарантийного удержания, кроме того, расчет неустойки истцом произведен именно на сумму долга за минусом 5% гарантийного удержания.

Вместе с тем, в части удержания из суммы долга, на которую подлежит начислению неустойка 3,7% от стоимости работ за монтаж кровли, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 6 дополнительного соглашения №4 от 05 09 2016г. стороны пришли к соглашению дополнить приложение №4 «График платежей» пунктом 2.5 следующего содержания:

«2.5 оплата выполненных работ, предусмотренных пунктом 1.1 приложения №2 «Расчет по монтажу кровли по актам КС-2, КС-3 производится застройщиком в соответствии с пунктом 2.1 приложения №4 «График платежей» к договору

- после подписания сторонами соответствующих документов по форме КС-2, КС-3;

- при условии представления застройщику счета – фактуры , счета, исполнительной документации в отношении выполненных работ;

- с удержанием 3,7% от суммы документов по форме КС-2, КС-3 в счет окончательного расчета и удержанием 5% от суммы документов по форме КС-2, КС-3 в счет гарантийного удержания».

Из буквального содержания данного пункта и по смыслу указанного пункта следует, что 3,7% не является суммой гарантийного удержания дополнительно к сумме гарантийного удержания в 5%, а является порядком оплаты при расчетах за выполненные работы по кровле. Иными словами, правовая природа 3,7% не относится к гарантийному удержанию, данный процент (3,7%) удерживается ответчиком при промежуточном расчете за выполненные работы по кровле до наступления момента окончательного расчета по договору за выполненные работы в целом, то есть, обязанность оплатить эти 3,7% наступает у ответчика после подписания акта формы КС-11, а не в сроки, установленные для возврата суммы гарантийного удержания в порядке, предусмотренном пунктом 5 «Графика платежей», в связи с чем, упомянутая сумма входит в общую сумму долга, следовательно, на нее подлежит начислению неустойка в общем порядке.

Ответчик заявил ходатайство о снижении неустойки по основаниям ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно данной норме, уменьшение неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства является исключительным правом суда, но не его обязанностью. Суд принимает решение о снижении размера неустойки, исходя из всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств и только по ходатайству ответчика.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно разъяснениям пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22 декабря 2011 года "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в том числе исходя из принципа свободы договора (статья 421 ГК РФ).

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии с п. 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора) (пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не усматривает оснований для снижения правомерно начисленной истцом неустойки, поскольку ответчиком каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представлено.

Согласно п. 1 и 4 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Как было указано выше, ответственность сторон предусмотрена разделом 11 договора, согласно которому за нарушение срока окончательного расчета оплаты по договору, застройщик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора (пункт 11. 5 договора).

Аналогичное условие договора предусмотрено в случае нарушения сроков выполнения работ со стороны генподрядчика (пункт 11.4 договора).

Таким образом, при подписании договора, как истец, так и ответчик были уведомлены о наличии условий об ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, никаких разногласий по поводу ответственности, ее размера при заключении договора у сторон не возникло.

Кроме того, согласованный размер неустойки в 0,1% не превышает обычно применяемый хозяйствующими субъектами при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров, при этом, в данном случае, размер неустойки ограничен сторонами в 10% от суммы договора, а потому такой размер неустойки не может нарушать баланс интересов сторон при его заключении и исполнении.

Помимо прочего, в пункте 11.1 договора стороны пришли к соглашению о том, что размеры неустойки, согласованные в договоре, являются соразмерными возможным последствиям нарушения обязательства.

При таких обстоятельствах, уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Доказательств, свидетельствующих о кабальности условий договора, ответчиком не представлено (статья 65 АПК РФ).

Таким образом, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не усматривает.

С учетом изложенного, неустойка в размере 26 241 865 руб. 30 коп. подлежит взысканию с ответчика на основании статьи 330 ГК РФ.

Ответчик обратился с встречным иском и в числе прочих требований, просит взыскать с истца неустойку за нарушение сроков выполнения работ за нарушение конечного срока выполнения работ, начисленную за период с 26 05 2017г. по 27 07 2017г. в сумме 26 977 273 руб. 09 коп.

Расчет неустойки судом проверен и признан верным.

В соответствии со ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 4.1.4 договора сдача застройщику результата выполненных работ – 26 05 2017г.

За нарушение конечного срока выполнения и сдачи работ по настоящему договору, генподрядчик уплачивает застройщику неустойку в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора (пункт 11.4 договора).

Истец, возражая по требованию ответчика о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, ссылается на отсутствие своей вины в нарушении обязательства, ввиду нарушения со стороны ответчика встречных обязательств по договору, а именно, по мнению истца, ответчиком нарушены сроки передачи разрешения на строительство и положительного заключения повторной экспертизы проектной документации, кроме того, со стороны ответчика нарушены сроки согласования рабочей документации, в связи с чем, общий срок нарушения встречных обязательств со стороны ответчика составили 103 дня, а потому, в соответствии с пунктами 2.4, частью 5 пункта 2.5, пунктом 11.6 договора, срок окончания работ в этом случае продлевается на число дней, равной просрочке, вследствие чего, срок выполнения работ увеличивается до 06 09 2017г.

Помимо прочего, истец полагает, что при системном толковании условий договора, в частности, пунктов 2.1, 2.2, 9.5, 9.6.6, 9.6.8 договора, стороны определили, что моментом окончания работ будет являться акт формы КС-11, а потому, по мнению истца, срок окончания работ по договору следует определять не датой, указанной в пункте 4.1.4 договора – 26 05 2017г., а датой подписания акта формы КС-11 – 28 07 2017г.

Рассмотрев и проанализировав указанные доводы истца с учетом возражений ответчика, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

В силу разъяснений Верховного суда Российской Федерации, данных в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

Из буквального толкования условий договора, во взаимосвязи с другими пунктами, в том числе, и с теми, на которые ссылается истец, следует, что сдача заказчику результата работ согласована сторонами 26 05 2017г., при этом, под результатом работ в силу положений пункта 1 статьи 740 ГК РФ, понимается обязанность подрядчика в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, а заказчик обязуется принять результат и уплатить обусловленную цену. При этом, моментом окончания работ, как установлено редакцией пункта 4.2 договора является подписание сторонами акта формы КС-11, который в силу своей правовой природы, определенной пунктом 2 статьи 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации, унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11 11 1999г. №100, и подтверждает наличие результата выполненной работы, согласованной сторонами по срокам выполнения в пункте 4.1.3 договора, соответственно, в данном случае, в целях квалификации окончания работ в установленные договором сроки, акт формы КС-11 должен был быть подписан сторонами не позднее 26 05 2017г.

С учетом изложенного, доводы истца в этой части требований, судом отклоняются.

Далее, согласно пункту 2.6 договора застройщик обязуется передать по акту приема-передачи генподрядчику проектную и исходно-разрешительную документацию: положительное заключение экспертизы проектной документации стадия «Проект», разрешение на строительство от 11 06 2015г. №№RU56-301000-259-2015 от 11 06 2015г., проектную и исходную разрешительную документацию , указанную в приложении №1 «техническое задание».

Кроме того, пунктом 2.5 договора предусмотрено, что в случае, если в ходе разработки генподрядчиком проектной документации стадии «рабочая документация», генподрядчик выявляет, что для ввода объекта в эксплуатацию и в целях соответствия разрабатываемой рабочей документации техническому заданию (приложение №1) необходимо внести изменения в проектную документацию стадии «проект» и получить новое заключение экспертизы в отношении стадии «проект», генподрядчик незамедлительно направляет в адрес застройщика письменное уведомление об этом.

В случае согласия застройщика с необходимостью внесения изменений в стадию «проект», ответ застройщика на уведомление генподрядчика должен быть направлен в течение 5 (пяти) рабочих дней. Положительное заключение повторной экспертизы проектной документации (в случае необходимости) и новое разрешение на строительство должно быть предоставлено застройщиком генподрядчику в срок не позднее, чем за 75 дней до завершения работ по договору, в противном случае, сроки окончания работ продлеваются на число дней, равное просрочке.

Помимо прочего, пунктом 11.6 договора установлено, что при задержке перечисления авансовых и промежуточных платежей на срок более 10 рабочих дней, а также при просрочке предоставления заверенных копий положительного заключения экспертизы проектной документации стадии «проект», проектной документации стадии «П», сроки окончания работ, продлеваются на число дней, равное просрочке застройщика.

Таким образом, из буквального толкования упомянутых пунктов договора в порядке статьи 431 ГК РФ следует, что у застройщика (ответчика) имеются встречные обязательства по договору, и эти обязательства находятся в прямой причинно-следственной связи применительно к сроку окончания выполнения работ по договору, на что прямо указано в договоре.

При этом, ссылка ответчика на то, что корректировка стадии «проект» не является основанием для изменения сроков выполнения работ по договору, за исключением приостановки работ на основании предписаний инспекции государственного строительного надзора по Оренбургской области по причине корректировки проекта, следовательно, по мнению ответчика, в случае внесения изменений в проектную документацию, сроки выполнения работ продлению не подлежат, судом отклоняется, поскольку данный абзац пункта 2.5 договора, не находится в прямой причинно-следственной связи с предшествующим абзацем этого же пункта договора. По смыслу абзаца о корректировке стадии «проект», такая корректировка не обусловлена заключением повторной экспертизы и выдачей нового разрешения на строительство, а связана исключительно с замечаниями инспекции строительного надзора, а потому, логично, не предполагает продление (либо изменение) сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 4.1.1 договора начало выполнения работ – 27 05 2016г. (перечисление аванса), аналогичная дата для перечисления аванса следует из пункта 1 графика платежей (приложение №4 к договору), следовательно, дата начала производства работ напрямую связана с датой перечисления аванса.

Доказательств перечисления аванса 27 05 2016 г. из материалов дела не усматривается. Фактически, аванс по договору, определяющий начало выполнения работ, перечислен ответчиком 10 06 2016г. по платежному поручению № 457 от 10 06 2016г., впоследствии дополнительным соглашением №3 от 01 09 2016г. в пункт 1 графика платежей были внесены изменения со ссылкой на перечисление аванса в сумме 60 700 000 руб. в срок по 10 06 2016г., в связи с чем, юридически и фактически истец имел право начать работы с 10 06 2016г.

Вместе с тем, вопреки доводам истца, сроки выполнения работ в силу пункта 11.6 договора продлеваются на количество дней просрочки, только при задержке перечисления авансовых и промежуточных платежей на срок более 10 рабочих дней. В данном случае, фактическая оплата первого авансового платежа произведена ответчиком 10 06 2016г., то есть, в пределах 8 (восьми) рабочих дней от предусмотренной договором первой даты оплаты – 27 05 2016г., в связи с чем, срок выполнения работ с учетом данного платежа продлеваться не может.

В соответствии с пунктом 2 графика платежей – промежуточный платеж - это оплата выполненных работ по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3, выплачивается ежемесячно при условии представления документов, указанных в настоящем пункте, но не ранее, чем по истечении одного календарного месяца после оплаты авансового платежа по 1 настоящего графика платежей.

Застройщик выплачивает генподрядчику промежуточный платеж в течение 5 (пяти) рабочих дней, после подписания сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки формы КС-3, счета на оплату.

Согласно платежному поручению №871 от 14 02 2017г. промежуточный платеж в размере 113 350 949 руб. 78 коп. произведен ответчиком 14 02 2017г. на основании счетов №15 от 19 01 2017г. и № 48 от 27 01 2017г., соответственно, оплата производилась за работы, выполненные истцом в декабре 2017г.

Согласно письму №1063 от 19 01 2017г. акты выполненных работ за декабрь были переданы истцом ответчику - ООО «Форсаж» нарочно 22 01 2017г., о чем имеется отметка на письме.

Таким образом, обязанность по оплате промежуточного платежа на сумму 113 350 949 руб. 78 коп. наступила у ответчика 27 01 2017г. (с 23 01 2017г. пять рабочих дней), однако, нарушение срока оплаты в 10 рабочих дней от даты оплаты предусмотрено пунктом 11.6 договора, следовательно, просрочка оплаты в этом случае начинается с 13 02 2017г., поскольку 10-ый рабочий день выпадает на пятницу – 10 02 2017г., фактически оплата ответчиком произведена 14 02 2017г. по платежному поручению №871 от 14 02 2017г., соответственно нарушение сроков оплаты промежуточных платежей составит 2 (два) дня, в связи с чем, срок выполнения работ в этом случае продлевается на два дня.

С учетом изложенного, доводы истца и ответчика в этой части возражений судом отклоняются.

Далее, материалами дела подтверждается, что первоначальное разрешение на строительство № RU56-301000-259-2015 от 11 06 2015г. было выдано 11 06 2015г. со сроком его действия до 10 08 2015г. и с указанием, что основанием его выдачи в числе прочих, является положительное заключение экспертизы № 2-1-1-0014-13 от 27 05 2013г. Впоследствии данное разрешение дважды продлевалось до 31 01 2017г. и до 31 08 2017г. соответственно.

Согласно письму инспекции государственного строительного надзора Оренбургской области от 05 06 2017г. № НО/04-11-643, адресованного ответчику, инспекция доводит до сведения застройщика, что ввиду высокой степени готовности вышеназванного объекта для получения заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности, требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, необходимо внести в действующее разрешение на строительство № RU56-301000-259-2015 от 11 06 2015г., где указано положительное заключение проектной документации, выданное «Центр экспертиз» №2-1-1-0014-13 от 27 05 2013г., изменения, поскольку в настоящее время проектная документация откорректирована и получено положительное заключение № 66-2-1-2-0029-17 от 17 04 2017г., выданное ООО «Бюро строительной экспертизы «Гарантия». Данные по разрешению вносятся в заключение о соответствии объекта, чтобы избежать разночтения в документах и своевременно получить заключение о соответствии объекта.

Согласно новому разрешению на строительство №56-301000-463-2017 от 28 07 2017г., данное разрешение действует до 31 08 2017г. и основанием его выдачи в числе прочих являлось положительное заключение экспертизы № 66-2-1-2-0029-17 от 17 04 2017г. ., выданное ООО «Бюро строительной экспертизы «Гарантия».

Таким образом, из вышеуказанных документов усматривается, что вопреки доводам ответчика, само по себе продление действия первоначального разрешения до 31 08 2017г., для целей квалификации поведения застройщика как действующего правомерно для определения исчисления сроков выполнения работ, правового значения не имеет, поскольку по условиям договора, смысл которых фактически подтвержден вышеуказанными документами, и с учетом редакции пункта 2.5 договора, в силу которого выдача нового разрешения на строительство обусловлена «для ввода объекта в эксплуатацию», выдача нового разрешения на строительство была связана и необходима не с возможностью продолжения строительства, которое фактически продолжалось безотносительно к продлению действия первоначального разрешения на строительство, а для внесения в это разрешение изменений, связанных с внесением изменений в проектную документацию с целью последующего получения заключения о соответствии объекта, и как следствие, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Именно этими обстоятельствами была обусловлена возможность продления сроков выполнения работ на период просрочки, в случае, если такие документы не будут представлены генподрядчику не позднее, чем за 75 дней, то есть за 2,5 месяца до завершения строительства.

С учетом буквального толкования данного пункта договора и последующего поведения сторон и их волеизъявления, указанное обстоятельство само по себе не подпадает под критерии положений статьи 716 ГК РФ, которая регламентирует поведение подрядчика при возникновении обстоятельств, препятствующих выполнению работ в сроки, установленные договором, и его (подрядчика) обязанность в этом случае приостановить работы.

В данном случае, выполнение ответчиком указанной обязанности, является самостоятельной встречной по отношению к срокам выполнения работ обязанностью, и не обусловлено наличием у генподрядчика препятствий в выполнении работ по договору, а потому, не исполнение своевременно ответчиком такой обязанности, не может являться основанием для приостановления работ со стороны истца, однако, несвоевременное исполнение данной обязанности со стороны ответчика императивно влечет продление сроков выполнения работ по договору, и этому условию стороны придали существенное значение, включив его в раздел №2 «предмет договора», который в силу статьи 432 ГК РФ относится к существенным условиям договора.

Принимая во внимание, что сдача застройщику результата работы согласована сторонами 26 05 2017г., новое разрешение на строительство должно было быть представлено генподрядчику не позднее 11 03 2017г., фактически новое разрешение на строительство от 28 07 2017г. было передано истцу только 08 09 2017г. с сопроводительным письмом от 08 09 2017г. № 1763, то есть, за пределами срока выполнения работ, установленного договором, и по истечении 42 дней после подписания сторонами акта формы КС-11.

Ссылка в письме ответчика №1763 от 08 09 2017г. на то, что упомянутые документы ранее уже передавались уполномоченным представителям истца, судом отклоняется, поскольку документально не подтверждена (статья 65 АПК РФ).

При этом, материалами дела подтверждается, что договор подряда №667-2016/10/07 на выполнение проектных работ был заключен ответчиком с ООО «Институт проектирования, архитектуры и дизайна» (далее ООО «ИнПад») 01 11 2016г., срок выполнения работ по условиям договора установлен – 12 12 2016г., фактически акт выполненных работ подписан сторонами 21 04 2017г., то есть, с нарушением установленного договором срока выполнения работ.

Таким образом, на дату заключения указанного договора ответчик был уведомлен генподрядчиком о необходимости внесения изменений в проектную документацию, что в полной мере соответствует редакции пункта 2.5 договора генерального подряда №1241 от 24 05 2016г.

Согласно пункту 11 статьи 51 Градостроительного Кодекса РФ, уполномоченные на выдачу разрешений на строительство органы исполнительной власти, местного самоуправления и иные уполномоченные организации в течение 5(пяти) рабочих дней со дня получения заявления на выдачу разрешения на строительство рассматривают заявление и проводят проверку представленных документов и выдают разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого разрешения.

При таких обстоятельствах, в случае выполнения работ в установленные договором подряда №667-2016/10/07 на выполнение проектных работ сроки, и с учетом положений статьи 51 Градостроительного Кодекса РФ, ответчик имел реальную возможность исполнить обязательство, согласованное сторонами в пункте 2.5 договора, а именно, представить генподрядчику новое положительное заключение экспертизы проектной документации и новое разрешение на строительство за 75 дней до завершения работ по договору генерального подряда, поскольку, в этом случае, ответчик должен был располагать результатом работ по внесенным изменения в проектную документацию за три полных месяца до 11 03 2017г. (срок для представления генподрядчику нового разрешения на строительство, расчет указан выше).

На необходимость представления нового разрешения на строительство истец неоднократно указывал ответчику в письмах №655 от 02 08 2017г. и № 707 от 16 08 2017г. со ссылкой на просрочку кредитора в соответствии со статьей 405 ГК РФ и продление сроков выполнения работ на 75 дней.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что со стороны ответчика допущено нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 2.5 договора и это нарушение не обусловлено виновными действиями истца, срок выполнения работ соответственно подлежит продлению на 75 (семьдесят пять) дней плюс 2 (два) дня просрочки промежуточного платежа в размере 113 350 949, руб. 78 коп, и составит 13 08 2017г., тогда как, акт формы КС-11 подписан сторонами 28 07 2017г., то есть, в пределах срока с учетом его продления по пункту 2.5 договора.

Ссылка ответчика на то, что вне зависимости от передачи истцу нового разрешения на строительство, фактически истец не мог выполнить работы к установленному договором сроку, что подтверждается значительным объемом предписаний надзорных органов, судом во внимание не принимается, поскольку для целей квалификации исчисления сроков выполнения работ (их просрочки), данные обстоятельства правового значения не имеют, ввиду того, что право подрядчика на продление сроков выполнения работ по условиям договора прямо поставлено в зависимость от выполнения ответчиком встречной обязанности, и эта обязанность не находится в прямой причинно-следственной связи с тем мог фактически истец выполнить работы в установленные договором сроки или нет. Истец выполнил работы в сроки, установленные договором с учетом их продления по пункту 2.5 договора, а потому, в действиях истца отсутствуют нарушения, связанные с просрочкой выполнения работ.

Возражения ответчика о том, что в данном случае имела место быть корректировка проектной документации, а не ее изменение, что не подпадает под условия, предусмотренные пунктом 2.5 договора о продлении сроков, судом отклоняется, поскольку сама по себе подмена понятий «корректировка» проектной документации, либо «внесение изменений» правового значения не имеет, поскольку как было указано выше, смысл пункта 2.5 договора заключается не в наименовании действий («Корректировка» или «Внесение изменений»), а в их содержании, в любом случае и «корректировка» и «внесение изменений» должно влечь получение нового положительного заключения экспертизы и нового разрешения на строительство, основанием для выдачи которого явилось новое положительное заключение экспертизы.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что юридическое нарушение сроков выполнения работ со стороны истца обусловлено не исполнением встречной обязанности со стороны ответчика, а фактически, данное нарушение встречных обязательств влечет продление сроков выполнения работ по договору, оснований для начисления истцу неустойки за нарушение сроков выполнения работ, у суда не имеется. В этой части встречного иска следует отказать.

Далее, ответчик просит взыскать с истца убытки в виде упущенной выгоды в размере 29 193 720 руб. в связи с нарушением сроков строительства объекта, поскольку, как указывает ответчик, открытие аквапарка должно было состояться 10 06 2017г., тогда как фактически открытие аквапарка состоялось 24 08 2017г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с положениями статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии со ст. 15 указанного Кодекса.

Удовлетворение иска о взыскании убытков по настоящему делу возможно при доказанности совокупности следующих фактов: причинения истцу убытков; ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору; наличия причинно-следственной связи между возникшими у истца убытками и поведением ответчика, размера понесенных истцом убытков. При недоказанности хотя бы одного из фактов в удовлетворении иска должно быть отказано.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 указаны следующие положения:

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Принимая во внимание, что судом установлено отсутствие нарушений сроков со стороны истца, требование ответчика о взыскании с истца убытков в виде упущенной выгоды удовлетворению не подлежит на основании статей 15, 393 ГК РФ.

Кроме того, как было установлено судом, новое разрешение на строительство получено ответчиком только 28 07 2017г., и получение нового разрешения на строительство в указанный срок было связано исключительно с поведением ответчика, следовательно, до получения нового разрешения на строительство не могло быть получено заключение о соответствии объекта и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, соответственно, в срок 10 06 2017г. ответчик объективно не мог открыть аквапарк и невозможность открытия парка с учетом вышеизложенных судом фактов и обстоятельств, было обусловлено действиями ответчика, а не истца.

Ответчик просит взыскать с истца задолженность за потребленную электрическую, тепловую энергию, воду за период июль – август 2017г. в сумме 1 085 554 руб. 46 коп. (605 284 руб. 55 коп. за июль 2017г., 480 269 руб. 91 коп. за август 2017г.), проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ в сумме 235 328 руб. 92 коп., начисленную за период с 14 09 2017г. по 09 11 2020г.

В соответствии с пунктом 5.5 договора с момента передачи застройщиком генподрядчику земельного участка по акту приема-передачи в соответствии с пунктом 6.2 договора и до даты возврата генподрядчиком земельного участка, генподрядчик возмещает застройщику стоимость потребленной энергии, воды. Размер возмещаемой генподрядчиком стоимости коммунальных ресурсов определяется на основании показаний приборов учета расхода по действующим тарифам организаций, поставляющих соответствующие услуги. Возмещение осуществляется генподрядчиком ежемесячно не позднее 25 (двадцать пятого) числа месяца, следующего за расчетным, на основании счета застройщика. Если к указанной дате застройщиком не исполнена обязанность по полной оплате принятых работ за предыдущий месяц, генподрядчик вправе перенести срок возмещения расходов за потребленные коммунальные услуги на количество дней просрочки застройщиком.

Из буквального толкования данного пункта договора в порядке статьи 431 ГК РФ следует, что генподрядчик вправе не оплачивать коммунальные услуги до оплаты выполненных работ за предшествующий период, иными словами, в случае, если за июнь и июль 2017г. работы ответчиком не оплачены, истец вправе не оплачивать такие расходы до полной оплаты стоимости выполненных работ за июнь и июль 2017г.

В подтверждение предъявления истцу расходов за коммунальные услуги за июль – август 2017г., ответчик представил два сопроводительных письма №1632 от 22 08 2017г. и № 1832 от 21 09 2017г. с приложением счетов на оплату и счетов, на основании которых выставлены счета на оплату истцу, расчет начислений за июль, август 2017г., односторонние акты №2463 от 31 07 2017г. на сумму 605 284 руб. 55 коп., №2855 от 31 08 2017г. на сумму 480 269 руб. 91 коп., соответствующие счета-фактуры, счета- фактуры поставщиков коммунальных услуг за июль- август 2017г., платежные поручения об оплате коммунальных услуг за указанный период времени.

Кроме того, согласно письму №835 от 14 09 2017г. истец указал ответчику на то, что коммунальные расходы будут оплачены после оплаты выполненных работ по строительству объекта.

Ссылка ответчика на то, что оплата коммунальных услуг не может ставиться в зависимость от оплаты выполненных работ по договору, судом отклоняется, поскольку противоречит редакции пункта 5.5 договора, которым стороны установили прямую причинно-следственную связь между оплатой коммунальных услуг и оплатой выполненных по договору работ.

Между тем, задолженность за выполненные работы за июль 2017г. ответчиком в полном объеме не была оплачена, что явилось основанием для обращения истца с первоначальным иском в суд, при этом, судом установлено, что обязанность по оплате долга за выполненные работы у ответчика наступила 08 08 2017г., следовательно, в отсутствии доказательств оплаты долга за выполненные работы за июль 2017г. по спорным односторонним актам, у истца не возникла обязанность по оплате задолженности за коммунальные услуги за август 2017г. в сумме 480 269 руб., и, как следствие отсутствует просрочка в оплате. В этой части встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Доводы ответчика о том, что в силу пункта 5.5 договора обязанность по оплате коммунальных услуг действует у истца до момента возврата генподрядчиком земельного участка, судом отклоняется исходя из следующего.

Материалами дела подтверждается, что акт возврата (приема-передачи) земельного участка между истцом и ответчиком до настоящего времени не подписан.

Однако, согласно пункту 9.6.1 договора стороны пришли к соглашению о том, что генподрядчик считается надлежаще выполнившим работы по настоящему договору и подлежит подписанию акт приемки законченного строительством объекта в форме КС-11 при соблюдении следующих условий:

- строительство объекта завершено в полном объеме;

- исполнительная документация и документация, необходимая для нормальной эксплуатации (приложение №9), перечень инструкции по эксплуатации инженерных систем и смонтированного оборудования (приложение №10) для приемки работ, выполненных согласно настоящему договору, передана генподрядчиком застройщику в полном объеме;

- отсутствуют замечания, препятствующие эксплуатации объекта, в том числе, со стороны контролирующих органов, в отношении качества и объемов выполненных генподрядчиком работ;

- застройщиком получено заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации.

Не выполнение хотя бы одного из вышеперечисленных условий является безоговорочным основанием для отказа застройщика от приемки объекта и работ по договору и от выплаты окончательного расчета до момента полного устранения замечаний.

Как было указано выше, акт формы КС-11 подписан сторонами 29 07 2017г., равно как и получено заключение о соответствии объекта и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, объект эксплуатируется, следовательно, с момента подписания сторонами акта формы КС-11, земельный участок истцом для строительных работ фактически не используется, а потому, в отсутствие доказательств обратного, оснований полагать, что с момента подписания сторонами акта формы КС-11, истец фактически использует земельный участок для строительных работ, у суда не имеется.

Вместе с тем, принимая во внимание, что стоимость работ, выполненных истцом в июне 2017г. оплачена ответчиком в составе общих платежей по договору, оснований для неоплаты коммунальных услуг за июль 2017г. в размере 605 284 руб. 55 коп., у истца не имелось.

Принимая во внимание, что требование об оплате коммунальных расходов за июль 2017г. предъявлено ответчиком истцу в письме №1632 от 22 08 2017г. с соблюдением требований, установленных в пункте 5.5 договора, требование о взыскании задолженности за коммунальные услуги за период июль 2017г. в размере 605 284 руб. 55 коп. является обоснованным и подлежит удовлетворению на основании статей 307, 309 ГК РФ.

Кроме того, с истца подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на основании статьи 395 ГК РФ, за период с 26 08 2017г. по 09 11 20г. в сумме 134 050 руб. 67 коп.

Расчет процентов судом проверен в судебном заседании в присутствии сторон и признан правильным.

Ответчик просит обязать истца предоставить ответчику исполнительную документацию согласно приложению №9 к договору, а именно:

- специальные журналы – журнал антикоррозийной защиты;

- монтаж легких ограждающих конструкций – акты скрытых работ на изоляцию стыков между панелями;

- изоляционные работы – акты на звукоизоляцию конструкций;

- внутренние санитарно-технические системы – акты на испытания систем вентиляции и кондиционирования воздуха;

- наружные сети водоснабжения и канализации – акт на испытание безнапорных трубопроводов следует проводить в два этапа: предварительное (до засыпки) и приемочное (окончательное).

В случае неисполнения решения суда вступившего в законную силу взыскать с истца судебную неустойку в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Обязанность предоставления исполнительной документации по окончании работ строительного подряда наряду с другой документацией предусмотрена законом, в частности, ст. 55 Градостроительного кодекса РФ.

Порядок и состав исполнительной документации определен РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утвержденный Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 года N 1128 (далее - РД-11-02-2006).

По смыслу названных норм права обязанность по ведению и последующей передаче застройщику исполнительной документации обусловлена необходимостью впоследствии воспользоваться результатом работы, предъявленной к приемке, в случае, если отсутствие таких документов будет препятствовать сдаче объекта и дальнейшей его эксплуатации.

При этом из п. 5 РД-11-02-2006 следует, что исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство постоянно, по мере выполнения конкретных видов работ.

В соответствии с приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому, атомному надзору от 26 10 2015г. №428 «О внесении изменений в требования к составу и порядке ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения утвержденные приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому, атомному надзору от 26 12 2006г. №1128» исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или технического заказчика до проведения органом государственного строительного надзора проверки законченного строительством, реконструкции объекта капитального строительства.

По условиям договора подряда генподрядчик обязан производить освидетельствование скрытых работ и промежуточную приемку ответственных конструкций (пункт 7.1.25 договора).

Порядок освидетельствования скрытых работ согласован сторонами в разделе 8 договора.

В соответствии с пунктом 7.2.6 договора после выполнения работ по договору при отсутствии замечаний по объемам и качеству выполненных работ, при передаче генподрядчиком полного комплекта надлежащим образом оформленной исполнительной документации заказчик обязан принять от генподрядчика в установленном настоящим договором порядке выполненные работы, проектную, разрешительную, исполнительную и иную документацию, касающуюся строительства, а также необходимую для эксплуатации объекта.

Согласно пункту 9.6.11 договора стороны пришли к соглашению о том, что генподрядчик считается надлежаще выполнившим работы по настоящему договору и подлежит подписанию акт приемки законченного строительством объекта в форме КС-11 при соблюдении следующих условий:

- строительство объекта завершено в полном объеме;

Таким образом, стороны согласовали, что при отсутствии передачи застройщику полного комплекта исполнительной документации по приложению №9 к договору, у застройщика отсутствует обязанность по приемке объекта и соответственно подписании акта по форме КС-11.

Вместе с тем, застройщик акт формы КС-11 подписал, следовательно, у суда отсутствуют основания полагать, что при приемке объекта по акту формы КС-11, принимая во внимание его правовую природу, у генподрядчика имела место быть задолженность по передаче какой-либо исполнительной документации по приложению №9 к договору, препятствующей вводу объекта в эксплуатацию и последующей его эксплуатации. Как было указано выше, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 22 08 2017г. № 56-301000-463-2017 объект введен в эксплуатацию и эксплуатируется по настоящее время.

Доказательств, подтверждающих, что эксплуатация объекта невозможна и была приостановлена по причине не передачи истцом исполнительной документации по вышеуказанному перечню, из материалов дела не усматривается, и ответчик таких доказательств не представил (акты о приостановлении эксплуатации, предписания надзорных органов с требованием приостановить эксплуатацию, иное) (статья 65 АПК РФ).

Более того, материалами дела подтверждается, что истец передал ответчику всю исполнительную документацию необходимую для ввода объекта в эксплуатацию и последующей эксплуатации.

В частности, данное обстоятельство следует из письма Инспекции государственного строительного надзора Оренбургской области от 31 07 2018г. № 40/04-10-1324, согласно которому «на время проведения проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства исполнительная документация в полном объеме передается застройщиком или техническим заказчиком в орган государственного строительного надзора.

После выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов (заключение о соответствии), исполнительная документация передается застройщику на постоянное хранение не позднее пяти рабочих дней после выдачи заключения о соответствии.

На основании вышеизложенного Инспекция сообщает о том, что исполнительная документация возвращена застройщику, журнал производства работ на изоляционные и отделочные работы по объекту «вторая очередь строительства торгово-развлекательного центра «КИТ», находящегося в <...>».

В подтверждение факта возвращения ответчику в полном объеме исполнительной документации, Инспекция представила сопроводительное письмо от 22 08 2017г. №998, из содержания которого следует, что в адрес застройщика возвращается в полном объеме исполнительная документация по объекту «вторая очередь строительства торгово-развлекательного центра «КИТ», находящегося в <...>» с приложением реестра исполнительной документации, всего по перечню 3 361 документ.

При таких обстоятельствах, у суда отсутствуют основания полагать, что истец передал не весь пакет исполнительной документации по перечню ответчика со ссылкой на приложение №9 к договору.

С учетом изложенного, оснований для обязания истца передать ответчику какую-либо дополнительную исполнительную документацию (по перечню), у суда не имеется.

Кроме того, по перечню, представленному истцом, суд приходит к следующим выводам.

По журналу антикоррозийной защиты, истец ссылается на то, что отдельный журнал не вел, работы по нанесению антикоррозийной защиты отражались в общем журнале работ. Принимая во внимание, что по информации Инспекции общий журнал работ возвращен застройщику, то есть, ответчику, последний не представил доказательств, подтверждающих, что в общем журнале работ такие работы отражены не были (статья 65 АПК РФ).

По монтажу легких ограждающих конструкций (акты на звукоизоляцию) отражены в реестре исполнительной документации от 07 07 2017г. (позиции 4,5,6 реестра), подписанного истцом и ответчиком.

Акты на испытание систем вентиляции и кондиционирования отражены в реестре исполнительной документации Инспекции (1337, 1350,1366,1392,1404,1417,1431 и далее с позиции 1889).

По актам на испытание безнапорных трубопроводов, объект не мог быть принят в эксплуатацию Водоканалом. Доказательств, подтверждающих, что организация по водоснабжению с учетом положений Федерального Закона от 07 12 2011 №416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», а также Правилами холодного водоснабжения и водоотведения», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 29 07 2013г. № 644 и Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденным Постановлением правительства РФ №83 от 13 02 2006г., предъявляла ответчику требования по предоставлению данных документов и отказывала по этой причине в подключении системы, из материалов дела не усматривается и ответчик таких доказательств не представил (статья 65 АПК РФ).

Помимо прочего, суд полагает необходимым указать на следующие обстоятельства.

Обращаясь с встречным иском, в числе прочих требований, ответчиком заявлено требование об обязании истца передать ответчику исполнительную документацию по перечню, всего 54 позиции, указывая на то, что истец вообще не передал ответчику исполнительную документацию по объекту и ответчик исполнительной документацией не располагает.

Истец, возражая, ссылался на то, что вся исполнительная документация была передана застройщику, в том числе, по реестрам передачи исполнительной документации.

Действительно, из материалов дела усматривается, что истец на основании многочисленных реестров передачи исполнительной документации последовательно в ходе выполнения работ передавал ответчику исполнительную документацию.

По факту получения от Инспекции документов, в том числе, реестра о составе исполнительной документации, и писем о возвращении застройщику (ответчику) исполнительной документации, ответчик сократил перечень истребуемых у истца документов до пяти позиций.

С учетом изложенного, у суда имеются сомнения в части доводов ответчика о необходимости передачи ему исполнительной документации с учетом уточнения (всего 5 пунктов) для эксплуатации объекта, принимая во внимание, что в ходе судебного разбирательства, ответчик утверждал, что вообще не располагает исполнительной документацией, и от Инспекции такая документация им получена не была, при этом, объект капитального строительства непрерывно эксплуатируется.

При таких обстоятельствах, в этой части встречного иска также следует отказать.

Принимая во внимание отсутствие оснований для обязания истца совершить определенные действия, отсутствуют основания для применения к истцу ответственности в виде судебной неустойки.

Помимо прочего, ответчик просит взыскать с истца убытки за некачественно выполненные работы в виде стоимости устранения недостатков, а именно:

С ответчика – ООО «Альфа_строй» 9 461 643 руб. 43 коп. – стоимость устранения недостатков по общестроительным работам; 4 300 588 руб. 10 коп. – стоимость устранения недостатков по дефектам фасадов; 3 724 529 руб. 69 коп. – стоимость устранения недостатков по дефектам кровли; 660 191 руб. 57 коп. – стоимость устранения недостатков по качеству выполненных работ по дефектам пожарной безопасности; 4 732 804 руб. 62 коп. – стоимость устранения недостатков по дефектам полов аквазоны.

С ответчиков – ООО «Альфа-Строй», ООО «ИнПад» солидарно стоимость устранения недостатков по дефектам горок в сумме 46 304 800 руб.; стоимость устранения недостатков по удалению коррозии и грибка в сумме 855 119 руб. 01 коп.; стоимость устранения замечаний по дефектам вентиляции в размере 41 431 198 руб. 51 коп.

Согласно ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, обязанность подрядчика, кроме прочего, безвозмездно устранить недостатки в разумный срок либо возместить расходы заказчика на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что результат работ, передаваемых заказчику подрядчиком, должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. Подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан передать заказчику результат выполненной работы, который должен отвечать установленным правовыми актами обязательным требованиям.

Если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации). Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования.

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Следовательно, при разрешении исковых требований, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в работе подрядчика. Подрядчик должен подтвердить, что причина возникновения недостатка не связана с его работой.

От срока, в который заинтересованной стороной обнаружены недостатки в настоящем случае ремонта, зависит распределение бремени доказывания обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спору о возмещении убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работы при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющим приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе, которые умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумные сроки.

Согласно п. 1 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Исходя из общего правила распределения бремени доказывания, предусмотренного статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом специальных положений статей 723, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные недостатки выполненных работ являются следствием неправильной эксплуатации объекта либо последствием нормального износа и иных означенных в данной норме обстоятельств, а не следствием ненадлежащим образом выполненных подрядчиком работ, лежит именно на ответчике как подрядчике.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

При возникновении спора по поводу выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что вопросы, связанные с объемом и качеством выполненных работ являются областью специальных познаний, и, суд в силу своей компетенции определенной положениями Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации такими познаниями не обладает, удовлетворил ходатайство о назначении по делу судебной технической экспертизы на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Для рассмотрения указанных вопросов судом была назначена строительно-техническая экспертизы.

По результатам проведенных экспертных исследований в материалы дела представлены экспертные заключения №06/2018 от 14 02 2019г., выполненным ООО «Инженерно-внедренческий центр «Технология», №272-05/18, выполненное ООО «Уральское бюро экспертизы и оценки».

В частности, экспертным заключением №06/2018 от 14 02 2019г., выполненным ООО «Инженерно-внедренческий центр «Технология», установлено следующее.

Техническим заданием к договору (приложение №1 к договору) и договором были предусмотрены три этапа (блока) работ:

- обследование незавершенного строительством здания с подготовкой заключения и разработкой проекта на усиление конструкций (при необходимости);

-разработка комплектов рабочих чертежей (стадия «Рабочая документация»), необходимых для производства работ;

- строительно-монтажные работы «под ключ», включая пуско-наладочные работы.

В пункте 11.9 договора указано, что генподрядчик не несет ответственность за ошибки проектной документации стадии «проект», ее несоответствия нормативным требованиям, действующим в строительстве.

Согласно условиям договора, в соответствии с полученной в качестве исходной информации проектной документации стадии «проект» генподрядчик должен был разработать рабочие чертежи, необходимые для реализации в натуре утвержденных заказчиком проектных решений, произвести работы по завершению строительства, передать застройщику исполнительную документацию. После проверки исполнительной документации должна была осуществляться приемка выполненных работ.

После завершения строительно-монтажных работ и выполнения пуско-наладочных работ смонтированного оборудования генподрядчик должен был произвести ввод объекта в эксплуатацию и уборку объекта. По завершении перечисленных работ в соответствии с главой 9.6 договора стороны должны были произвести сдачу-приемку выполненных работ путем подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Акт формы КС-11 был подписан сторонами 28 07 2017г. В соответствии с упомянутым актом строительство выполнено в соответствии с утвержденным ООО «Форсаж» проектом, разработанным ООО «Стройком» и откорректированным ООО «ИнПАД». Рабочая документация разработана ООО «Альфа-Строй» с привлечением субподрядных организаций.

Исходными данными для проектирования являлись ранее утвержденная проектная документация шифр 123/12 (ООО «Стройком») и 135/05 (ООО «ЭСЮ»), а также разработанная теми же организациями рабочая документация.

После завершения работ совместными комиссионными проверками были выявлены недостатки в выполненных работах, часть недостатков в работах была устранена подрядной организацией.

С началом эксплуатации объекта стали появляться сырые пятна и плесень на внутренней отделке смежных с аквазоной помещениях, в зимний период на наружных светопрозрачных витражах и дверях зафиксировано появление конденсации влаги, появились ускоренная коррозия металлических элементов лестниц и ограждений, расположенных в зале размещения бассейнов (аквазоне) и смежных, расположенных рядом помещениях, проявилась наледь на фасадах и в наружных трубах аттракционов (горок).

Были проведены совместные комиссионные проверки, зафиксированные в эксплуатационный период недостатки в актах осмотра, фото и видеоматериалах.

В январе 2018г. ООО «Союз экспертов» произвело тепловизионное обследование строительных конструкций, по результатам которого было составлено «Заключение по результатам тепловизионного обследования ограждающих строительных конструкций здания аквапарка, расположенного по адресу: <...>, шифр – Сэ202-01.18».

Тепловизионным обследованием зафиксированы повышенные теплопотери на отдельных участках фасада и сделаны выводы о некачественно произведенных строительно-монтажных работах.

Вследствие чего для определения причин выявленных дефектов экспертам потребовалось комплексное и всестороннее изучение всей имеющейся технической документации.

Договором было предусмотрено три этапа работ. Для оценки соответствия каждого из них перечисленным в первом вопросе суда критериям, эксперты подходили дифференцированно, учитывая особенности каждого из них.

Первым из предусмотренных договором этапов являлось проведение обследования незавершенного строительством здания с подготовкой заключения и разработкой проекта на усиление конструкций (при необходимости).

Результатом по этому этапу стали:

- технический отчет «Обследование и оценка технического состояния конструкций объекта»;

- основной комплект рабочих чертежей. Конструкции железобетонные усиление. Усиление чаш бассейнов и перекрытий по объекту; рабочая документация, выполненная ООО «ПГС системы» в 2016году;

- основной комплект рабочих чертежей. Конструкции металлические. Усиление по объекту (ш.РК.13-Р-02-КМ1, изм. 1 от 07 16.), рабочая документация, выполненная ООО «РЕКОМ» в 2016год), выполненный ООО «ПГС системы».

Экспертами установлено, что ООО «Альфа Строй» выполнило данный этап в соответствии с договором – произвело обследование технического состояния незавершенного строительством объекта, по результатам обследования подготовило заключение о его техническом состоянии (шифр 25-05-2016 ТО), дало рекомендации по устранению выявленных при обследовании недостатков, разработало рабочую документацию, предназначенную для их устранения, определило стоимость этих работ и согласовало их с ООО «Форсаж».

Позднее, в 2017 году, проектная документация первого этапа была учтена при корректировке проекта, передана на экспертизу, где получила положительную оценку.

Вторым этапом, предусмотренным договором, является разработка комплектов рабочих чертежей (стадия «Рабочая документация»), необходимых для производства работ по завершению строительства объекта.

В соответствии с техническим заданием (приложение №1 к договору) и пунктом 2.4 договора, рабочая документация должна соответствовать утвержденному заказчиком и прошедшей экспертизу проектной документации (стадия «проект» 2013года, шифр 123/12, 135/05-12-11), положительным заключениям экспертизы (№2-1-1-0014-13 от 27 05 2013г), выданному ООО «Центр экспертов» и техническим заданием (приложение №1 к договору).

В техническом задании очень подробно изложены требования к разработке отдельных комплектов рабочих чертежей, приведен список норм, правил, и нормативных документов, заявлено, технические решения и технологии должны быть современными и обеспечивающими минимизацию стоимости и сроков строительства здания.

При этом, в самом договоре не определено каким нормативно-техническим документам и в какой редакции должны соответствовать работы генерального подрядчика.

В связи с этим, при подготовке ответа на вопросы суда о соответствии выполненных работ по договору требованиям нормативных документов эксперты руководствовались положениями Федерального Закона от 27 12 2002г. №184-ФЗ «О техническом регулировании», с учетом дифференцированного применения нормативной документации в обязательном и добровольном порядке специфики выполнения технических регламентов («Технического регламента о безопасности зданий и сооружений» от 30 12 2009г. №384-ФЗ, «Технического регламента о требованиях пожарной безопасности» от 22 07 2008г. №123-ФЗ (в том числе, положениям статьи 6), требованиям санитарно-эпидемиологического законодательства.

При проведении экспертизы учитывался характер добровольного применения сводов и правил и их частей, вошедших в перечни нормативных документов, утвержденных приказами Росстандарта (в соответствии с требованиями статей 6,42 Технического регламента о безопасности зданий и сооружений от 30 12 2008г. №384-ФЗ), а также принципам применения государственных стандартов РФ, указанных в разделе 4 ГОСТ О 1.0-2012 «Стандартизация в Российской Федерации. Основные положения (с изменением №1), в том числе, и принципом добровольности их применения и обязательности их исполнения в случае закрепления этого положения в договоре.

Следует отметить, что с момента подготовки первоначальной проектной документации (2013г) до момента заключения договора (2016г) произошла существенная смена обязательных к применению сводов и правил и их частей, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

Согласно пункту 6 Постановления Правительства РФ от 26 12 2014г. №1521 было отменено распоряжение Правительства РФ от 21 06 2019г. №1047-р, определяющее список обязательных к применению сводов правил и их частей в соответствии с которым разрабатывался, проходил экспертизу и утверждался в 2013году первоначальный проект шифр 123/12, разработанный ООО «Стройком» в 2013году.

В тоже время, согласно пункту 3 постановления было установлено, что принятые застройщиком или техническим заказчиком проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий, разработка которых до 01 07 2016г и которые представлены на первичную иди повторную государственную или негосударственную проектную экспертизу проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, проверяются на соответствие национальным стандартам и сводам правил, включенным в перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 21 06 2010г. №1047-р.

Из анализа проектной документации, подготовленной ООО «ИнПАД» в соответствии с техническим заданием на корректировку проектной документации от 01 11 2016г. №667-2016/10/07 в 2017 году, положительного заключения экспертизы ООО БСтЭ «Гарантия» №55-2-1-2-0020-17 от 17 04 2017г. следует, что оценка принятых решений производилась на основании сводов и правил и их частей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26 12 2014г. №1521.

Таким образом, первоначальная проектная документация (2013) прошла экспертную оценку на соответствие одному перечню обязательных сводов и правил и их частей, а откорректированная часть (2017) – по другому.

При этом, в техническом задании (приложение №1 к договору) приведен достаточно противоречивый, иногда взаимоисключающий перечень норм, в соответствии с которым должна быть выполнена рабочая документация.

Данные обстоятельства, а также тот факт, что отдельные положения в нормативных документах, входящих в различные перечни отличаются друг от друга, вынудили экспертов при подготовке заключения не только изучить представленную проектную и рабочую документацию разных лет выпуска, но и рассмотреть ее с точки зрения выполнения требований и измененных норм.

Анализ и соответствие принятых проектных решений нормативным документам приведен в таблице №2 Проверки соответствия рабочих чертежей по договору требованиям проектной документации, технического задания, действующим на момент действия договора строительным нормам и правилам», приведенной в приложении 2 (с дополненной по результатам анализа другой технической документации).

Согласно упомянутому приложению №2 рабочая документация, разработанная ООО «Альфа Строй» соответствовала измененным проектным решениям, однако, в откорректированной проектной документации имели место быть недостатки.

Кроме того, согласно требованиям технического задания принципиальные проектные решения и их варианты, подлежали обязательному согласованию с заказчиком на предмет соответствия требованиям нормативно-технической документации на территории РФ и техническому заданию.

Производство работ без согласования с застройщиком в виде штампа на комплекте чертежей «в производство работ» не допускалось.

Одновременно с производимыми работами, ООО «Альфа Строй» с привлечением субподрядных организаций разрабатывало рабочую документацию шифров 123/12-ОВ1, 123/12-ОВ1.ДО, РК13-Р-02, необходимую для завершения работ по строительству объекта, согласовывало ее с ООО «Форсаж» путем получения штампа «в производство работ» и заложенные в ней решения в натуре.

Параллельно с разработкой ООО «Альфа-Строй» рабочих чертежей ООО «Форсаж» организовало работы по корректировке проектной документации (стадия «проект») и проведению, по мере ее готовности экспертизы, фактически организовывало работы по экспертному сопровождению проекта.

Для этой цели ООО «Форсаж» заключило договоры от 01 11 2016г. №667-2016/10/07 с ООО «ИнПАД» на корректировку проектной документации, от 30 11 2016г. №182/16 с ООО БСтЭ «Гарантия» на проведение негосударственной экспертизы разделов проектной документации.

При этом, последовательность и организационное взаимодействие разработчиков рабочей и проектной документации экспертизы и застройщика точно не было определено.

Тем не менее, положительное заключение откорректированной проектной документации было получено, при подписании акта формы КС-11 приемки законченного строительством объекта от 28 07 2017г. стороны указали, что строительство производилось на основании проектной документации, разработанной ООО «Стройком» и откорректированной ООО «ИнПАД».

По третьему этапу - строительно-монтажные работы «под ключ», включая пуско-наладочные работ, экспертами установлено следующее.

Рассматриваемый объект - крытый аквапарк относится к технически сложным в инженерном оснащении объектам, в основном в связи с отсутствием единых, взаимоувязанных, закрепленных в сводах правил методикам по расчету выделений влаги и агрессивных к строительным конструкциям веществ учитывающих технологические особенности объекта (работы аттракционов).

Отличие крытых аквапарков от традиционных бассейнов заключается не только в повышенных влаговыделениях, связанных с работой аттракционов, но и в наличии в одном крытом пространстве бассейнов с разным температурным режимом воды, повышенном, по сравнению с традиционной водой бассейнов допустимым санитарным правилам содержания хлористых соединений (до 1 мг/л остаточного свободного хлора в гидромассажных бассейнах по сравнению с обычным бассейном – до 0,5мг/л), более жестким нормированием относительного перепада температур между водой бассейна и воздухом.

Избыточная влага неизбежно вызывает или ускоряет разрушение наружных ограждающих конструкций при периодических промерзаниях и оттаиваниях влаги в порах и микротрещинах, при ее конденсации – коррозию металлических изделий, оборудования и воздуховодов систем вентиляции и кондиционирования, биологические повреждения, в результате образования плесени и появления грибков, содержащиеся во влажном воздухе агрессивные вещества являются катализаторами коррозии строительных конструкций. В зависимости от их концентрации, относительной влажности и температуры воздушной среды определяется степень агрессивного воздействия воздушной среды на строительные конструкции, а также необходимые мероприятия по их защите.

При несоблюдении температурно-влажностного режима в помещении бассейнов или недостаточной степени защиты строительных конструкций печальным итогом в ряде случаев становится то, что здание полностью разрушается либо приходит в состояние, не пригодное для дальнейшей эксплуатации.

Изучение и анализ фото и видеоматериалов, технической документации, тепловизионных снимков, приведенных в «Заключении по результатам тепловизионного обследования ограждающих конструкций здания аквапарка», позволило экспертам сделать вывод о том, что причиной большинства проявившихся во время эксплуатации дефектов связано в нарушением температурно-влажностного режима в помещениях аквапарка.

Для определения причин возникновения этих недостатков эксперты сопоставили основные параметры системы вентиляции, влияющие на микроклимат помещения аквазоны объекта на различных этапах рождения и корректировок проектной и рабочей документации.

Как видной из таблицы (приложение №3) подобранное в рабочей документации шифр 123/12-ОВ2, разработанной ООО «АльфаСтрой» климатическое оборудования, обслуживающее аквазону, его производительность и баланс объемов приточного и вытяжного воздуха приняты в соответствии с откорректированным ООО «ИнПАД» проектом шифр 144/4-11.16-ИОС4.) (в ранее разработанном проекте 2013 года, подготовленным ООО «Стройком» вопрос вентиляции аквазоны не был решен).

Таким образом, в откорректированном ООО «ИнПАД» разделе проектной документации шифр 144/4-11.16-ИОС.ОВ не учтены достаточно сложные проектные объемно-планировочные решения объекта, четко не определена схема воздухораспределения, отсутствует аксонометрические схемы воздухораспределения, необходимые для оценки возможности реализации предложенного решения воздухораспределения в объекте имеющего высокую степень готовности, а также увязки с принятыми в других разделах проекта архитектурными и объемно-планировочными решениями.

В проекте отсутствуют сведения о расчетной оценке вредных выделений от водной поверхности бассейнов и аттракционов – хлора и соляной кислоты и их ассимиляции, что не позволяет произвести оценку агрессивного воздействия воздушной среды с наличием агрессивных газов на строительные конструкции объекта.

Таким образом, все расчетные обоснования для подбора оборудования производилось исходя из предельных (допустимых параметров), а не расчетных значений относительно влажности внутреннего воздуха.

В рабочей документации, разработанной до заключения договора (шифр 123/12-ОВ, ООО «Стройком», проектной документации шифр 144/4-11.16-ИОС4.О (ОО «ИнПАД»), и рабочей документации шифр 123/12-ОВ2 (ООО «Альфа Строй») была допущена грубая ошибка – нарушены требования обязательных к выполнению норм (пункт 7.60 СНиП 31-06-2009 «Общественные здания и сооружения», 7.43 СП 118.13330.2012 «Общественные здания и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009), утверждающих недопустимость создания положительного баланса приточного воздуха над вытяжным в помещениях с выделением вредных веществ – («Подачу приточного воздуха следует предусматривать непосредственно в помещения с выделениями вредных веществ в объеме 90% количества воздуха, удаляемого вытяжными системами, остальное количество воздуха (10%) – в коридор или холл»).

В результате реализации данного решения часть влажного воздуха содержащего агрессивные вещества вытеснялась не только в смежные помещения, но и лестницы, коридоры, шахты лифтов, системы дымоудаления.

Далее, на момент проведения обследования аквапарк функционировал в обычном режиме, бассейны были наполнены водой, работали аттракционы.

Учитывая характер проявления основных дефектов, основной задачей выездной экспертизы ставилось определение температурно-влажностных показателей в помещениях аквапарка, особенно в зоне размещения бассейнов (аквазоне).

Кроме того, было проведено дополнительное визуальное обследование строительных конструкций в целях определения динамики проявления отдельных недостатков зафиксированных в фото и видеоматериалах, имеющихся в материалах дела, а также установления причин их появления.

По результатам измерений были составлены схемы замеров, приведенные в таблицах.

Из представленных схем видно, что температурный режим в аквазоне поддерживается в диапазоне от 31,2 С до 32,8 С, зафиксированные значения относительной влажности повсеместно значительно превышают допустимые значения, определенные СанПиН 2.1.2.1331-03 «Гигиенические требования к устройству, эксплуатации и качеству воды аквапарков» в 65% и достигают запредельных значений в 98%.

Произведенные замеры относительной влажности воздуха в разных местах аквазоны позволили выделить и документально подтвердить наличие зон застоя влажного воздуха с повышенной влажностью, а также факт вытеснения влажного, насыщенного агрессивными веществами воздуха преобладающим над вытяжкой притоком из зоны размещения приточных диффузоров в смежные с аквазоной помещения, лестницы, коридоры, стартовую башню. Характер распределения воздуха при работе существующих систем приточно-вытяжной вентиляции отражен на принципиальной схеме, приведенной в приложении №6.

Произведенные замеры скорости движения воздуха непосредственно под приточными диффузорами показали значения ниже расчетных значений произведенных по прикладной программе поставщика диффузоров ООО «Арктос» (приложение №8). Более низкие по сравнению с расчетными, замеренные скорости движения воздуха, могут быть объяснены совокупностью следующих факторов, зафиксированных в ходе экспертизы: фактом снижения производительности одной из вентиляционных установок (при осмотре вентиляционных схем было выявлено, что одна из установок работала на 50-55% от своей проектной мощности), частичным влиянием расположенных вблизи приточных диффузоров вытяжных диффузоров, возможным снижение производительности установки по причине засоренных фильтров, грязных калориферов, повышенного сопротивления участка между приточной установкой и воздухораспределительной сетью, а также изменением характера распределения закрученной в радиальном направлении струи приточного воздуха расположенной рядом стеной.

При этом, при повторном выезде на объект 15 08 2017г. при осмотре вентиляционных установок было выявлено:

- одна из установок работала на 50% от своей производительности, имело место биение в колесе вентилятора;

- вторая установка при замерах не выдавала проектных параметров;

- после чистки калорифера и фильтров параметры увеличились вдвое.

Кроме того, процессу активной деградации материалов и конструкций способствовала продолжающаяся эксплуатация объекта при относительной влажности внутреннего воздуха, превышающей предельные параметры (65%), определенные СанПиН 2.1.21331- "Гигиеническое требования к устройству, эксплуатации и качеству воды аквапарков».

Основным значительным дефектом, связанным с некачественно выполненными работами (зафиксированным тепловизионной съемкой и в видеотматериалах) является нарушение целостности и намокание утеплителя на фасадах здания.

На возникновение дефекта повлияли три фактора – некачественное выполнение работ (решение примыкания витражей к ограждающей конструкции без предусмотренной рабочей документацией гидроизоляции), ошибки проекта (стадия «П»), эксплуатация при повышенной влажности.

Для одноэтажного объема аквазоны на объем дефектов в большей степени повлияло некачественное выполнение работ, в меньшей – эксплуатация объекта при сверхнормативной влажности.

Для высотной части («Стартовая башня») основной причиной возникновения дефекта стал положительный дисбаланс приточного воздуха, вытесняющий влажный воздух в помещении «Башни», усугубившийся непрекращающейся эксплуатацией. При отсутствии данной проектной ошибки влажность внутреннего воздуха была бы в пределах значений, не вызывающих значительное намокание утеплителя на фасаде.

Итак, по первому вопросу эксперты ООО ИВЦ «Технология» (заключение №06/2018) пришли к следующим выводам;

Работы, выполненные ООО «Альфа Строй по договору №1241 от 24 05 2016г. в основном соответствуют условиям договора, техническому заданию, проектной документации. Отдельные виды работ и их результат не соответствует требованиям и положениям нормативных документов, используемых и рекомендованных в строительстве, в работах выявлены недостатки.

Работы по первому этапу, предусмотренные договором – обследование и оценка технического состояния конструкций не завершенного строительством здания аквапарка соответствует условиям договора, техническому задания, требованиям Закона, ГОСТ 31937-2011 «Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния».

Работы по второму этапу, предусмотренному договором – разработка комплектов рабочих чертежей (стадия «Рабочая документация»), необходимая для производства работ.

Комплекты рабочих чертежей, разработанные в рамках договора в основном соответствуют откорректированному проекту шифр 144/4-11.15 - разработчик ООО «ИнПАД», в то же время с нарушением отдельных проектных решений и положений нормативных документов.

По третьему этапу установлено наличие недостатков в выполненных работах, их перечень отражен в таблице.

По второму вопросу эксперты пришли к выводу о том, что причинами выявленных недостатков является некачественное выполнение истцом работ, ошибки в технической документации, непрекращающаяся эксплуатация объекта, все недостатки являются устранимыми.

По третьему вопросу полная утрата потребительских свойств результата работ экспертами не установлена.

По четвертому вопросу стоимость устранения недостатков приведена в соответствующей таблице.

К аналогичным выводам пришли эксперты ООО «Уральское бюро экспертизы и оценки» (заключение №272-05/18).

Следует отметить, что выводы обеих экспертных организацией по трем, поставленным судом вопросам аналогичны, невозможность подготовки совместного заключения, как пояснили эксперты, была обусловлена исключительно определением разной стоимостью устранения недостатков.

Таким образом, проанализировав экспертные заключения, суд пришел к выводу о том, что недостатки выполненной истцом работы являются следствием недостатков технической документации, в частности, ошибками в проекте, и как следствие, в рабочей документации, некачественным выполнением истцом работ, эксплуатационные, и непрекращающаяся эксплуатация объекта в условиях повышенной влажности.

Принимая во внимание, что в ходе проведения экспертизы экспертами были выявлены недостатки технической (проектной) документации, по ходатайству ответчика к участию в деле в качестве второго ответчика по встречному иску привлечено ООО «ИнПАД», являющееся подрядчиком при выполнении работ по корректировке проектной документации, на основании договора, заключенного с ООО «Форсаж» от 01 11 2016г. №667-2016/10/07.

Истец – ООО «Альфа Строй» и ответчик – ООО «Форсаж» выводы экспертных заключений не оспаривают.

Экспертные заключения в части выводов экспертов о недостатках и ошибках в откорректированной проектной документации оспаривает ООО «ИнПАД».

В целях дополнительного исследования экспертного заключения по ходатайству сторон, в судебное заседание неоднократно приглашались экспертизы обеих экспертных организаций для дачи пояснений по экспертным заключениям. Их пояснения зафиксированы в аудиопротоколах судебных заседаний и в письменных ответах на вопросы истца и ответчиков.

Из пояснения экспертов, данных в судебных заседания и письменных ответов на вопросы сторон, эксперты подтвердили все выводы, указанные в экспертных заключениях, более подробно изложив в устной форме в судебных заседаниях.

Не согласившись с выводами экспертов в части, ООО «ИнПАД» заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Истец и ответчик – ООО «Форсаж» возражают.

Рассмотрев ходатайство ООО «ИнПАД» о назначении по делу повторной судебной экспертизы, суд не находит оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

Экспертиза была поручена судом двум группам экспертов двух экспертных организаций, по своему характеру экспертиза носила комплексный и комиссионный характер. Квалификация экспертов устанавливалась в судебном заседании, эксперты были предупреждены об уголовной ответственности на основании статьи 307 УК РФ.

При этом, по результатам экспертных исследований, эксперты на 90% пришли к аналогичным выводам. Дополнительно экспертные заключения исследовались в том числе, с участием второго ответчика – ООО «ИнПАД» в многочисленных судебных заседания в приглашением экспертов в судебные заседания, экспертами даны письменные пояснения на вопросы сторон, в том числе, ответчика – ООО «ИнПАД», подготовлены дополнительные письменные пояснения.

Исследование экспертных заключений проводилось судом с июня 2019г., тогда как с ходатайством о назначении по делу повторной судебной экспертизы ответчик – ООО «ИнПАД» обратился лишь в июне 2020г., то есть, спустя один год после привлечения его к участию в деле, что не может свидетельствовать о разумной и добросовестной реализации ответчиком своих прав, в том числе, и на обращение с упомянутым ходатайством, принимая во внимание, что ООО «ИнПАД» было привлечено к участию в деле ответчиком, то есть, материально обязанным лицом по отношению к ООО «Форсаж».

Экспертные заключения последовательны, обоснованы, мотивированны, логичны. Оснований сомневаться в выводах экспертов, у суда не имеется, иного суду не доказано (статья 65 АПК РФ).

Таким образом, суд принимает экспертные заключения №06/2018, выполненное ООО «ИВЦ «Технология» и №272-05/18, выполненное ООО «Уральское бюро экспертизы и оценки в качестве относимого, допустимого и надлежащего доказательства по делу.

Как было указано выше, эксперты не пришли к единому мнению по стоимости устранения недостатков выполненной работы, однако, между истцом и ответчиком – ООО «Форсаж» подписано соглашение в порядке статьи 70 АПК РФ, по фактическим обстоятельствам, определяющим стоимость работ по ряду недостатков.

В частности, истец и ответчик – ООО «Форсаж» зафиксировали

- стоимость устранения дефектов кровли здания аквапарка в размере 3 724 529 руб. 69 коп;

- стоимость устранения дефектов фасадов здания аквапарка в размере 4 500 000 руб.;

- стоимость общестроительных дефектов, за вычетом разуклонки пола в аквазоне, пожарной безопасности и коррозии с грибком 5 500 000 руб.;

- отсутствие требуемого уровня разуклонки пола в помещении аквазоны здания аквапарка в соответствии со строительными правилами – 2 350 000 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 70 АПК РФ, признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения по обстоятельствам принимаются арбитражный судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Достигнутые в судебном заседании или вне судебного заседания соглашение сторон по обстоятельствам удостоверяется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания.

Таким образом, принимая во внимание, что по вышеупомянутым недостаткам (дефектам) обнаруженным в здании, истец и ответчик – ООО «Форсаж» достигли соглашение по обстоятельствам, определяющим стоимость устранения недостатков, эти обстоятельства в отношении истца и ООО «Форсаж» признаются судом и для этих сторон не требуют дальнейшего доказывания.

Ответчик – ООО «ИнПАД» указанную сторонами в соглашении стоимость устранения недостатков не опровергнул, иного не доказал, другой расчет не представил, равно, как не опровергнул и иные расчеты, представленные сторонами и экспертами в материалы дела (статья 65 АПК РФ).

Несмотря на то, что правовая позиция ответчика – ООО «ИнПАД» сводится к несогласию с выводами экспертных заключений, и как следствие, отсутствием вины ответчика в выявленных экспертами недостатках работы, это не освобождает ответчика – ООО «ИнПАД» от исследования и доказывания, либо опровержения размера убытков, поскольку данный элемент в силу положений статей 15, 393 ГК РФ входит в состав убытков, а ООО «ИнПАД» является материально-обязанным лицом по встречному иску.

При таких обстоятельствах, в отсутствие доказательств обратного, при определении размера убытков ответчика – ООО «Форсаж» в виде стоимости устранения недостатков, суд принимает во внимание следующие расчеты:

- соглашение истца и ООО «Форсаж» подписанное в порядке статьи 70 АПК РФ, а именно:

- стоимость устранения дефектов кровли здания аквапарка в размере 3 724 529 руб. 69 коп;

- стоимость устранения дефектов фасадов здания аквапарка в размере 4 500 000 руб.;

- отсутствие требуемого уровня разуклонки пола в помещении аквазоны здания аквапарка в соответствии со строительными правилами – 2 350 000 руб.,

расчеты ответчика – ООО «Форсаж» по дефектам пожарной безопасности в сумме 660 191 руб. 57 коп., по дефектам коррозии и грибка в сумме 855 119 руб. 01 коп., расчеты экспертов ООО «Уральское бюро экспертизы и оценки» по дефектам устранения системы вентиляции в сумме 41 431 198 руб. 51 коп., по аттракционам (горки) – 46 304 800 руб.

Учитывая, что согласно выводам экспертов причинами выявленных недостатков работы явилось некачественное выполнение работ истцом, недостатки (дефекты, ошибки) в проектной и как следствие, в рабочей документации, а также непрекращающаяся эксплуатация здания в условиях повышенной влажности, убытки подлежит распределению следующим образом.

Стоимость общестроительных недостатков в размере 5 500 руб. подлежит отнесению на истца и ответчика – ООО «Форсаж» в равных долях по 2 750 000 руб., поскольку экспертными заключениями установлено, что причиной их возникновения явилось как некачественное выполнение работ, так и эксплуатационные недостатки.

В частности, согласно экспертным заключениям, такой недостаток как перепады высот лестничной площадки и лестничного марша, а также следы протечек на подвесных потолках не были предусмотрены проектом, сколы керамической плитки на стенах, полах, крыльцах входов – это ударное воздействие, которое могло произойти вследствие некачественного выполнения работ, в том числе, в результате неудовлетворительной приемки, а также вследствие эксплуатации объекта, отслоения краски на полах лестниц, аналогично – некачественное выполнение работ, эксплуатация здания при параметрах внутреннего воздуха (относительной влажности и концентрации агрессивных веществ) значительно превосходящие проектные и нормативные значения, следы промочек на подвесных потолках – из имеющихся материалов невозможно достоверно установить причины проявления дефекта, наличник двери неплотно примыкает к стене – разбух от воды понизу (набухание дверного полотна), протечка перекрытия, следы протечек потолков, стен, загрязнения и следы затопления помещений, перегорели лампы подсветки, перегорели фонари подсветки бассейна «Тихая река», лопнули стекла фонаря подсветки в ступенях бассейна «Гидромассажный», в ступенях гидромассажного бассейна лопнули защитные стекла освещения подводных прожекторов, в гидромассажном бассейне при включении происходит перелив воды за борта бассейна, вследствие чего происходит затопление санузлов, расположенных рядом (три помещения), зафиксирован отрыв элемента по сварному шву в ограждении из нержавеющей стали на лестнице в осях Т-У/4-5 на отметке +1.050, разрыв сварного соединения крепления лестницы в бассейн «купель» в осях Г-Д/9-10 на отметке +1.050 и ограждения входа в медленную реку Ж-И/3-4, подогрев полов не работает (5 контуров и 8 неисправны), и т.д., указаны экспертами как эксплуатационные недостатки.

Ссылка истца на то, что большая часть общестроительных недостатков носит явный характер, на что в том, числе, указывают эксперты, а потому данные недостатки могли и должны были быть обнаружены ответчиком – ООО «Форсаж» в момент приемки работ, однако, акты выполненных работ по этим видам работ подписаны ответчиком без замечаний, судом отклоняются, поскольку положения статьи 720 ГК РФ, на которую ссылается истец, предусматривают невозможность впоследствии ссылаться на явные недостатки, в случае, если акты подписаны заказчиком без приемки. В данном случае, несмотря на подписание ответчиком актов выполненных работ по данным видам работ, ответчик постоянно, как до приемки работ, так и после приемки, указывал истцу на наличие недостатков, в том числе и явных, что подтверждается значительной перепиской сторон с составлением разного рода актов, как комиссионых, так и односторонних.

Стоимость недостатков работы в области пожарной безопасности в сумме 660 191 руб. 57 коп и стоимость дефектов полов аквазоны в размере 2 350 000 руб. подлежит возмещению за счет истца, поскольку экспертными заключениями и пояснениями экспертов в судебных заседаниях было установлено и подтверждено, что данные недостатки выполненной работы являются исключительно следствием некачественно выполненных истцом работ.

Стоимость недостатков кровли в размере 3 724 529 руб. 69 коп, подлежит возмещению за счет истца в размере 2/3, то есть, в сумме 2 483 019 руб. 79 коп. ввиду следующего.

Как следует из обоих экспертных заключений, эксперты пришли к выводу о наличии в работах по кровле недостатков по причине некачественного выполнения истцом работ, причем виды и объем недостатков по данным экспертиз совпадают, а именно, нарушения уклона («провалы) на кровле, отсутствует нащельник в примыкании навеса спуска к фасаду здания, отсутствует вентиляционная решетка, отсутствие ограждений и снегозадерживающих устройств на кровле стартовой башни, частично отсутствуют фартуки на парапетах, не везде проложены дорожки на кровле, уровень воронки выше уровня кровли, не реализован проектный водосток с покрытия погрузочного тамбура в осях Н-3.

Вместе с тем, такой недостаток как нарушение уклона («провалы») на кровле, помимо нарушения ППР и технологии производства работ мог возникнуть или усилиться и по причине эксплуатации кровли без ходовых мостиков, при этом, конкретных выводов о том, кем в этом случае могла эксплуатироваться кровля: истцом в момент выполнения работ, либо уже ответчиком после приемки выполненных работ, экспертные заключения не содержат. Из экспертного заключения ООО «Уральское бюро экспертизы и оценки» следует, что такие провалы могли возникнуть вследствие перемещения по поверхности готовой кровли рабочих со строительными материалами, колесной тары с раствором, складирования поддонов с кирпичом и т.д., однако, исследовательской части приведшей к таким выводам экспертов, экспертное заключение не содержит, а потому, суд не может признать установленным факт того, что «провалы» кровли и ее механические повреждения возникли вследствие эксплуатации кровли только истцом в период выполнения работ, тем более, что заключении указано на эксплуатацию уже готовой кровли. Кроме того, эксперты обеих экспертных организаций пришли к выводу о наличии намокания утеплителя кровли, что образовалось вследствие проникновения влаги, которая обусловлена диффузией или конвекцией пара, либо влага, проникающая через отверстия в гидроизоляции. Помимо прочего, эксперты установили, что этот процесс усиливается диффузией водяного пара изнутри здания и сопровождается конвекцией воздуха внутри конструкции кровельного пирога.

Далее, стоимость устранения дефектов вентиляции (41 431 198,51), фасадов (4 500 000,00), коррозии и грибка (855 119,01) подлежит возмещению в долях 1/3 с истца и двух ответчиков, по вентиляции 13 877 066 руб. 17 ков за счет каждого, по фасадам 1 500 000 руб. 00 коп. за счет каждого и по коррозии и грибку 285 039 руб. 67 коп. за счет каждого, поскольку экспертными заключениями установлено, что причиной данных недостатков является некачественное выполнение работ, ошибки в проектной документации и непрекращающаяся эксплуатация здания в условиях повышенной влажности, кроме того, в ходе судебного заседания специалисты указали на то, что помимо прочего, причиной плохой работы вентиляционной системы является установка вентиляционного оборудования не в том месте, где оно должно быть установлено в целях обеспечения качественной работы, однако, такая установка была согласована с застройщиком – ответчиком ООО «Форсаж».

Таким образом, убытки в виде стоимости устранения недостатков подлежат возмещению за счет истца – ООО «Альфа Строй» в общей сумме 23 905 317 руб. 20 коп., из которых, общестроительные работы – 2 750 000,00; фасады – 1 500 000,00; кровля 2 483 019,79; пожарная безопасность – 660 191,57; полы аквазоны – 2 350 000,00; коррозия и грибок – 285 039,67; вентиляция – 13 877 066,17.

За счет ответчика – 15 662 105 руб. 84 коп., из которых, фасады – 1 500 000,00; коррозия и грибок 285 039,67; вентиляция – 13 877 066,17.

Всего за счет обоих ответчиков размер подлежащих возмещению убытков составит – 39 567 423 руб. 04 коп.

Доводы ответчика ООО «ИнПАД» об отсутствии недостатков проектной документации, судом во внимание не принимаются, поскольку опровергаются выводами судебных экспертиз, и многочисленными пояснениями экспертов, данных как в ответах на вопросы, так и в судебных заседаниях. Фактически, возражения ООО «ИнПАД» сводятся к несогласию с выводами экспертов, однако, само по себе несогласие с выводами экспертов, в отсутствие иных опровергающих заключения, имеющиеся в материалах дела доказательства и документы, выводы суда при принятии настоящего решения, не опровергают.

Ссылка ответчика – ООО Форсаж» о том, что эксплуатация здания производилась с соблюдением требований и инструкций по эксплуатации, а потому, ответчик – ООО «Форсаж» не может нести ответственность за правомерную эксплуатацию объекта, судом отклоняется, поскольку для целей квалификации поведения ответчика как правомерного, значение не имеет, ввиду того, что как указали эксперты, в данном случае определяющим является не эксплуатация объекта с соблюдением требований по эксплуатации, а сам факт непрекращающейся эксплуатации здания в условиях повышенной влажности, что в значительной степени обусловило увеличение объемов дефектов и разрушений. Материалами дела подтверждается, что даже при эксплуатации объекта в соответствии с требованиями по эксплуатации, система вентиляции не справлялась с влагообменом, а потому, в этих условиях, ответчик – ООО «Форсаж» должен был прекратить эксплуатацию здания, до установления причин высокой влажности в здании. Таким образом, ответчик в результате непрекращающейся эксплуатации здания в условиях повышенной влажности способствовал увеличению своих убытков от некачественного выполнения работ. Кроме того, как установлено экспертами, эксплуатация здания производилась в том числе, в условиях не в полную мощность работающих вентиляционных установок, в частности, в экспертном заключении указано на то, что при повторном выезде на объект 15 08 2017г. при осмотре вентиляционных установок было выявлено:

- одна из установок работала на 50% от своей производительности, имело место биение в колесе вентилятора;

- вторая установка при замерах не выдавала проектных параметров;

- после чистки калорифера и фильтров параметры увеличились вдвое, из чего следует, что чистка калориферов и фильтров является обязанностью ответчика.

При этом, возражения истца о том, что ООО «Форсаж», выполняя возложенные на него функции, внес изменения в стадию «Рабочая документация», а именно в схемы систем ПВ1.2, ПВ 1.1, поскольку первоначально расположение воздуховодов в рабочей документации (схемы систем ПВ1.1, ПВ1.2) были запроектированы в соответствии со стадией «Проект», однако, данное расположение воздуховодов ООО «Форсаж» согласовано не было, судом также приняты и учтены при определении размера стоимости устранения недостатков по системе вентиляции (1/3 с каждого).

Действительно, как следует из материалов дела, согласно протоколу производственного совещания П-28 от 27 01 2017г. с участием технических специалистов ООО «Форсаж» ФИО21, ФИО7, ФИО22, на ООО «Альфа строй была возложена обязанность по переносу всех воздуховодов в створ (пункт 29 протокола).

Техническое решение ООО «Форсаж» о переносе воздуховодов подтверждается письмами №2206 от 07 11 2016г. № 2321 от 22 11 2016г.

В соответствии со статьей 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию.

Обязанность по согласованию с ответчиком всех технических решений помимо прочего, предусмотрена в Техническом задании к договору и отражена в экспертных заключениях.

Во исполнение указанной обязанности ООО «Альфа Строй» предусмотрело в стадии «рабочая документация» монтаж воздуховодов систем вентиляции в створках ферм на отметке +8.500, эксперты указали на то, что смонтированное вентиляционное оборудование соответствует проектной документации стадии «Проект», выполненной ООО «ИнПАД» и получившей положительное заключение экспертизы ООО «БСтЭ «Гарантия» и рабочей документации.

При таких обстоятельствах, у суда нет оснований полагать, что истец в этом случае действовал с нарушением технической документации и вопреки указаниям заказчика.

При этом, ссылка застройщика – ООО «Форсаж» на положения статьи 716 ГК РФ, о том, что истец как профессиональный участник рынка строительного подряда, понимая, что такая установка вентиляционных систем приведет к некачественной их работе и это отразится в целом на работе системы вентиляции всего здания, обязан был приостановить работы, однако, он это не сделал, в связи с чем, не может в настоящее время ссылаться на это обстоятельство, судом отклоняется, поскольку основана на неверном толковании нормы статьи 716 ГК РФ, по смыслу которой, обязанность приостановить работу возникает у подрядчика до получения указаний со стороны заказчика. В данном случае, подрядчик указания заказчика получил, при этом, вопреки возражениям ответчика – ООО «Форсаж», который полагает, что выступая в данных гражданско-правовых отношениях в качестве заказчика, предполагается, что последний не является профессиональным участником рынка и не может нести ответственность за некачественное выполнение подрядчиком работ и принятые им неправильные решения, ООО «Форсаж» в данных гражданско-правовых отношениях выступает не в качестве заказчика, а в качестве застройщика, что в силу пункта 16 статьи 1 Градостроительного Кодекса РФ определяется как юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Застройщик вправе передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику;

Иными словами, застройщик является профессиональным участником рынка строительного подряда, поскольку организовывает и осуществляет строительство, а потому, оснований полагать, что данное лицо не должно обладать и не обладает специальными познаниями в области строительства, у суда не имеется.

Кроме того, как было указано выше, технические решения от имени ООО «Форсаж» принимали уполномоченные на то технические специалисты.

Вместе с тем, суд полагает, что расходы на устранение недостатков аттракциона (горки) в размере 46 304 800 руб. не подлежит возмещению за счет истца и ответчика – ООО «ИнПАД».

При этом, суд исходит из следующего.

Согласно Техническому заданию на корректировку проектной документации (приложение №1 к договору подряда №667-2016/10/07 от 01 11 2016г.) указано, что следующее требование к аттракциону «горки водные»: раздел ТХ.КМ «горки водные» должен быть проверен на соответствие другим разделам (пункты 2. 7.1 технического задания).

Согласно представленным паспортам на водные аттракционы «горки» имеют наименование «изделие».

В соответствии с пунктом 8.1 ГОСТ 2.610-2006 «Единая система конструкторской документации (ЕСКД). Правила выполнения эксплуатационных документов», первым разделом являются основные сведения об изделии, то есть, аттракцион - горка является изделием в виде горки, произведенным на основании конструкторской, а не проектной документации.

Приведенный в конце паспорта изделия сертификат соответствия также характеризует горку как изделие. В пункте сертификата соответствия «продукция» указано «комплекты водных аттракционов и водные горки из стеклопластика. Серийный выпуск», иными словами сертификат изделия предназначен для серийного выпуска данных изделий.

При этом, следует отметить, что в данном случае, при строительстве изделие горки, а это давальческий материал, передан застройщиком подрядчику на момент заключения и исполнения договора в 2016 году с истекшим сроком действия сертификата соответствия – до 25 09 2014г.

Эксперты при производстве экспертизы на это обстоятельство не указали.

Согласно пункту 3 паспорта, «аттракцион предназначен для развлечения взрослых и детей старше 12 лет на территории аквапарка, следовательно, их применение подразумевает открытую территорию. Кроме того, возможность использования такого изделия снаружи следует из пункта 3 паспорта на изделие, а именно, аттракцион по климатическому использованию соответствует УХЛ категории ГОСТ 15150-79.

В соответствии с ГОСТ 15150-69 (видимо в паспорте опечатка), УХЛ категория означает возможность размещения и использования изделия в районе с умеренным и холодным климатом, то есть, климатическое исполнение.

Климатическое исполнение – это совокупность конструкционных и технологических мероприятий, обеспечивающих возможность применения изделий в конкретных микроклиматических районах.

В соответствии с Приложением №6 ГОСТ 15150-69 «машины, приборы и другие технические изделия. Исполнения для различных климатических районов. Категории, условия эксплуатации, хранения и транспортирования в части воздействия климатических факторов внешней среды», город Оренбург находится в районе с умеренным климатом.

Следовательно, «горки водные» являются изделием, предназначенным для наружного размещения, в том числе, в районе с умеренным климатом, к которому относится город Оренбург. При этом, являясь самостоятельно сертифицированным для использования на территориях аквапарков в заданных климатических условиях, в отношении горок не требовалось каких-либо корректировок проектных решений, кроме как, надлежащего выполнения работ по их монтажу.

Из материалов дела, в том числе, из экспертных заключений не следует, что работы по монтажу горок были выполнены некачественно, кроме того, указание в экспертных заключениях на ошибку проектной документации в виде отсутствие утепления, сделано без исследования вышеназванных документов, причем эксперты ООО «Уральское бюро экспертизы и оценки», ссылаясь на техническое задание компании – производителя водных горок POLIN№ 2677-AQ-06, которыми, как указывают эксперты, предусмотрено использование водных горок в крытых аквапарках, вообще не исследуют паспорт изделия, его сертификат, нормативную документацию по использованию. Причем в обоснование технического решения о необходимости предусмотреть утепление, ООО «Уральское бюро экспертизы и оценки» ссылается на обеспечение комфортного функционирования водных аттракционов, а также увеличения теплоэффективности зоны аквапарка, снижения энергозатрат, не исследуя при этом, причины их обледенения. Эксперты ООО ИВЦ «Технология» в особом мнении указали на необходимость уточнения у поставщика аттракционов (горок) возможность их безопасной эксплуатации в температурном режиме, предусмотренном проектом, поскольку ГОСТ Р 52603-2011 «Аттракционы водные. Безопасность конструкции. Общие требования» не предусматривает расчет аттракционов на эксплуатационные нагрузки в таком значительно диапазоне перепада температур. Данное мнение также высказано экспертами без соответствующего исследования вышеуказанных документов на изделие «горки» и анализа соответствующих норм применительно к Гостам, указанным в паспорте изделия.

Кроме того, в паспорте на изделие отсутствуют какие-либо особенности эксплуатации горок в умеренных климатических условиях, вследствие чего у проектировщика отсутствовали основания для принятия каких-либо специальных решений.

Помимо прочего, в соответствии с пунктом 8.3.6 ГОСТ Р 52604-2012 «Аттракционы водные. Безопасность конструкции. Общие требования», то есть, действующими на момент проведения экспертизы, тогда как эксперты ООО ИВЦ «Технолгоия», ссылаются на аналогичный ГОСТ на 2011год, «проверку технического состояния стыков секций трассы спуска водных горок необходимо осуществлять на наличие повреждений (растрескивания) секций в зонах отбортовки, а также ослабления затяжки болтовых соединений фланцев секций», соответственно, все эти элементы должны быть доступны для осмотра и постоянно проверяться (надлежащая эксплуатация).

При этом, ни один из вышеназванных документов, а именно, от производителя, паспорт, сертификат, не предусматривает тепловую изоляцию горок, как впрочем, и эксперты и все заслушанные в судебных заседаниях приглашенные специалисты не смогли четко обосновать необходимость такой изоляции и как это устранит обледенение горок.

Кроме того, сам факт обледенения материалами дела не подтверждается, эксперты эти обстоятельства не установили, поскольку осмотр объекта исследования проводился ими в июле и в августе 2018г.

В этой части требований суд соглашается с позицией второго ответчика – ООО «ИнПАД» и третьего лица – ООО БСТЭ «Гарантия».

При таких обстоятельствах, в отсутствие бесспорных и безусловных доказательств, подтверждающих факт обледенения горок, и что это является недостатком технической документации или результатом некачественного выполнения работ, требование о возмещении данных расходов за счет истца и ответчика – ООО «ИнПАД» является неправомерным и удовлетворению не подлежит.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы по экспертизе распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям следующим образом, общая стоимость экспертизы (двух заключений) составляет 530 000 руб. (300 000 руб. оплатил истец, 230 000 руб. оплатил ООО «Форсаж»), общая сумма требований убытков ООО «Форсаж» - 111 470 874 руб. 87 коп., удовлетворено убытков всего на сумму 39 567 423 руб. 04 коп., следовательно, пропорционально удовлетворенным требованиям в пользу ООО «Форсаж» за счет истца «Альфа Строй» и ООО «ИнПАД» подлежит возмещению сумма оплаченной экспертизы от общей суммы 530 000 руб. 00 коп.: 188 127 руб. 47 коп., из них за счет ООО «Альфа Строй» 113 660 руб. 34 коп., за счет ООО «ИнПАД» - 74 467 руб. 13 коп. В оставшейся части (530 000,00 – 188 127,47) 341 872 руб. 53 коп., 41 872 руб. 53 коп. остается за счет ответчика – ООО «Форсаж» и не подлежит возмещению, а 300 000 руб. подлежит возмещению за счет ООО «Форсаж» в пользу ООО «Альфа Строй» в связи с частичным отказом во встречном иске в части убытков ответчику – ООО «Форсаж».

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Первоначальные исковые требования удовлетворить.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Форсаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альфа Строй» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 69 339 890 (шестьдесят девять миллионов триста тридцать девять тысяч восемьсот девяносто) рублей 55 копеек, в том числе: долг в сумме 43 098 025 (сорок три миллиона девяносто восемь тысяч двадцать пять) рублей 25 копеек, неустойку в сумме 26 241 865 (двадцать шесть миллионов двести сорок одна тысяча восемьсот шестьдесят пять) рублей 30 копеек, а также в возмещение расходов по оплате госпошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 139 744 (сто тридцать девять тысяч семьсот сорок четыре) рубля 00 копеек.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Альфа Строй» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Форсаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 24 644 652 (двадцать четыре миллиона шестьсот сорок четыре тысячи шестьсот пятьдесят два) рубля 34 копейки, в том числе: убытки в сумме 23 905 317 (двадцать три миллиона девятьсот пять тысяч триста семнадцать) рублей 20 копеек, долг в сумме 605 284 (шестьсот пять тысяч двести восемьдесят четыре) рубля 55 копеек, проценты в сумме 134 050 (сто тридцать четыре тысячи пятьдесят) рублей 67 копеек, а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 29 171 (двадцать девять тысяч сто семьдесят один) рубль 69 копеек.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ИнПАД» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Форсаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) убытки в сумме 15 662 105 (пятнадцать миллионов шестьсот шестьдесят две тысячи сто пять) рублей 84 копейки, а также в возмещение расходов по оплате госпошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 18 539 (восемнадцать тысяч пятьсот тридцать девять) рублей 12 копеек.

В остальной части встречного иска отказать.

3. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Форсаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета госпошлину по первоначальному иску в сумме 60 256 (шестьдесят тысяч двести пятьдесят шесть) рублей 00 копеек, по встречному иску – в сумме 6 000 (шесть тысяч) рублей 00 копеек с неимущественного требования.

4. В результате процессуального зачета по первоначальному и встречному иску к обществу с ограниченной ответственностью «Альфа Строй» (ИНН <***>, ОГРН <***>) взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Форсаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альфа Строй» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 44 805 810 (сорок четыре миллиона восемьсот пять тысяч восемьсот десять) рублей 52 копейки.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ИнПАД» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Форсаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по экспертизе в сумме 74 467 (семьдесят четыре тысячи четыреста шестьдесят семь) рублей 13 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Форсаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альфа Строй» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по экспертизе в сумме 300 000 (триста тысяч) рублей 00 копеек.

5. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

6. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии <***>.

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

Судья Н.Я. Лутфурахманова